97年度建上更㈡字第42號｜民事：損害賠償｜裁判日期：101 年 01 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　97年度建上更㈡字第42號追加原告　黃福昆訴訟代理人　楊盤江律師追加被告　億福建設股份有限公司法定代理人　陳萬春追加被告　張尹凡即張英文. 張瑩瑩即張英文之. 張仁杰即張英文之. 上　一　人法定代理人　江惠娟共　　　同訴訟代理人　王德凱律師上列當事人間請求損害賠償等事件，追加原告對於民國94年12月2日臺灣臺中地方法院93年度建字第94號第一審判決提起上訴（上訴部分業經本院前前審即95年度建上字第8號判決確定）後，於本院前前審為訴之追加，經最高法院廢棄本院前審判決，第二次發回更審，本院於100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：主文追加被告張尹凡、張瑩瑩及張仁杰在繼承被繼承人張英文所得遺產之範圍內，與追加被告億福建設股份有限公司應再連帶給付追加原告新臺幣玖拾陸萬玖仟陸佰貳拾玖元，及其中新臺幣陸拾壹萬陸仟陸佰貳拾玖元自民國九十五年二月十五日起，其中新臺幣壹拾壹萬參仟元自民國九十九年八月十九日起，其中新臺幣貳拾肆萬元自民國一百年五月十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘追加之訴駁回。第二審（除確定部分外）與發回前第三審之追加訴訟費用由追加被告張尹凡、張瑩瑩及張仁杰在繼承被繼承人張英文所得遺產之範圍內，與追加被告億福建設股份有限公司連帶負擔十分之三，餘由追加原告負擔。追加原告假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面一、按當事人死亡者，其繼承人於得為承受時，應即為承受之聲明；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第176條定有明文。查本件原追加被告張英文已於民國97年10月5日死亡，其配偶江惠娟拋棄繼承，由其子女張尹凡、張瑩瑩、張仁杰繼承，有戶籍謄本及臺灣臺中地方法院家事庭函影本附卷可稽（見本院更㈡審卷一第139-141、183-184頁）。該等繼承人並已先後於98年8月19日、99年2月11日及100年9月20日具狀聲明承受訴訟（見本院更㈡審卷一第135、182頁及卷二第13頁），均核與上開規定尚無不符，自應准許。二、次按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」；又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件追加原告於本院更二審原聲明：「……追加被告應再連帶給付追加原告新臺幣（下同）2,720,000元及自83年4月1日起至清償日止按年息5％計算之利息」（見本院更㈡審卷一第25頁）；嗣於本院訴訟進行中，先於99年8月18日擴張聲明為：「……追加被告應再連帶給付追加原告3,118,000元及其中2,720,000元自83年4月1日起，其中398,000元自99年8月18日自本訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息5％計算之利息」（見本院更㈡審卷一第228-229頁）；再於100年4月27 日變更聲明為：「……追加被告應再連帶給付追加原告2,833,000元及其中2,720,000元自83年4月1日起，其中113, 000元自99年8月18日擴張上訴聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息5％計算之利息」（見本院更㈡審卷一第303-304頁）；復於100年4月27日變更聲明為：「……追加被告應再連帶給付追加原告2,833,000元及其中2,720,000元自83年4 月1日起，其中113,000元自99年8月18日擴張上訴聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息5％計算之利息」（見本院更㈡審卷一第303-304頁）；又於100年12月19 日變更聲明為：「……追加被告應再連帶給付追加原告3,073,000元及其中2,720,000元自83年4月1日起，其中113, 000元自99年8月19日起，其中240,000元自100年5月12日起，均至清償日止按年息5％計算之利息」（見本院更㈡審卷二第86 頁）。經核追加原告先後所為，各屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，其請求之原因基礎事實復同一，毋庸經追加被告同意，應予准許。貳、兩造主張一、追加原告主張：㈠追加原告分別於81年3月7日、22日與追加被告億福建設股份有限公司（下稱億福公司）訂立房、地買賣契約，由追加原告向追加被告億福公司預購台中市龍井區（台中縣、市於99年12月25日合併升格改制前為台中縣龍井鄉○○○村○○路49巷1弄7號（編號A5）以及9號（編號A6）均為4層樓之透天房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地，並由張英文所負責之訴外人億寶建設有限公司（下稱億寶公司）擔任追加被告億福公司之連帶保證人。嗣追加原告依約陸續交付系爭房地之買賣價金共14,300,000元予追加被告億福公司，追加被告億福公司則於83年1月25日將上開房地辦理移轉登記（其中9號房屋登記為追加原告所有，7號房屋則依指示登記為追加原告之妻徐美瑛所有）並交付追加原告，然而，追加被告億福公司於訂立系爭買賣契約後，擅自變更建築執照內容，以致未能遵守契約第8條約定「應切實按圖說與建材設備說明 結構依縣政府工務局核准圖樣施工，並以建設局發給之建築使用執照為合格標準」之義務，其所交付予追加原告之系爭房地，存有下列與買賣契約約定不符之瑕疵： ⒈系爭房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另追加原告所購買之上開房屋其一樓騎樓地面、基礎與承重牆每戶均高低不平及各樓層基礎、承重牆、樑柱、地板、屋頂面每3戶高低27公分，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號（編號A6）房屋與11號房屋之一樓地面與承重牆高低差13公分、相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面、承重牆高度相差12公分，5號（編號A3）房屋與7號之一樓地面、承重牆高度相差12公分及二樓、三樓、四樓等樓板、承重牆、樑柱均高低落差27公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每3戶呈階梯狀，7號與5 號高低差約27公分； ⒉追加原告所購買之7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210公分不符，致身高 170公分以上行人碰傷頭部； ⒊系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致淹水與漏水之情形； ⒋經中華民國建築技術學會抽系爭7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）及建築技術規則施工編第57條第3款規定「騎樓淨高不得少於3公尺」應為3公尺不符； ⒌上述⒈之狀況，會造成房屋短柱現象； ⒍上述⒉之情形，遇下大雨或颱風時造成房屋淹水、漏水、漏電； ⒎追加被告交付之房屋未於法定空地上設置停車空間，與設計圖、契約約定不符； ⒏系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符，系爭房屋未建造地下室，與設計圖、契約約定不符；又追加被告億福公司於81年3月23日派2位售屋小姐專程北上基隆積極遊說推銷追加原告購買第二戶預售屋，當時非但未告知二戶之間有落差，且誆稱將2間一樓店面變更設計成為一戶，以利追加原告經營屏東萬巒豬腳之空間，誘騙追加原告購買第2戶，詎嗣未按建築法第39條變更設計逕予打通，造成結構之危險（地震易發生短柱而倒塌），及造成追加原告權益損失與生命財產不保；打通之人係追加被告億福公司，故追加被告應賠償。㈡追加被告應連帶賠償2,833,000元： ⒈張英文為億寶公司之負責人，於兩造契約書中以億寶公司名義為追加被告億福公司之連帶保證人，惟查億寶公司之章程中並未以保證為業務，因此張英文應依公司法第16條第2項規定，自負保證責任，與追加被告億福公司連帶負責；又張英文於97年10月5日死亡，由追加被告張尹凡、張瑩瑩及張仁杰繼承，繼承之時間發生在民法第1153條第1項修正之前，其對追加原告所負之債務，應依修正前民法第1153條第1項規定，負連帶責任。 ⒉追加被告應連帶賠償2,720,000元：依中華民國建築技術學會鑑定手冊記載，估算鑑定標的物損害之修復賠償費用，包括：工程性之補償及非工程性補償。茲分述如下： ①工程性補償：3,607,508元依「98年度中央政府總預算編裝作業手冊」計算，鋼筋混凝土構造之住宅，1至4層每平方公尺編列之單價為22,100元，凡附建防空避難室、地下停車場等地下層，其造價按總計樓層數之單價計算。系爭房屋依80年12月28日核准建造執照之設計圖每戶應興建有地下室兼停車空間，重建費用應按5層住宅計算，每平方公尺26,100 元，即每坪86,281元（26,100元÷0.3025=86,280.991 元，小數點以下不計）。 ⑴女兒牆未施作之損失：依系爭委託興建房屋契約書附件㈡第15期「女兒牆完成」之記載，可知應設置女兒牆，否則即無應於其完成時支付期款之問題；此外建築技術規則建築設計施工編第38條規定：「設置於露臺、陽臺、室外走廊、室外樓梯、平屋頂及室內天井部分等之欄扞扶手高度，不得小於一‧一○公尺；十層以上者，不得小於一‧二○公尺」，應設置欄杆（女兒牆）。故追加原告自得請求女兒牆之費用：高1.3公尺（法定高度1.3公尺以上)×長4.5公尺×26,100元／平方公尺×2戶= 305,370元。 ⑵修復費用（見91年中華民國建築技術學會鑑定報告，惟按97年市價即×2倍）1,107,212元：包括屋頂落水管：每戶8支×2戶（每支水管價格4, 860元+不鏽鋼龍型160元）×2倍（工資與材料錢比91 年中華民國建築技術學會的鑑定報告的費用計算多5 成）=160, 640元；樓梯（二樓上三樓）：177,918元×2倍×2戶=711,672元；爬梯（上四樓屋頂、女兒牆）：3公尺高×寬與台階1.5公尺×26,100元／平方公尺×2戶=234,900元。其中有關排水管部分，依 80年12月28日原始設計圖、81年5月1日第1次變更設計圖及82年10月6日第2次變更設計圖（核准使用執照之設計圖）之排水管每戶均各有8支（直徑3英吋）。而台北市結構技師公會稱每戶有8個「落水頭」，惟沒有排水管那有落水頭之裝設；又結構技師公會只派1位結構師，疏未打開8個落水頭查看下方有否排水管，未做到「雙重確認與自我查證」之程序，因此誤認為8個落水頭。追加被告億福公司每戶實際只施做2支直徑2英吋屋頂排水管；至於台北市結構技師公會之鑑定報告稱9號四樓後露臺未見右側之排水孔，7及9 號屋頂在左側僅見一處落水頭，依現況勘查結果屋頂排水孔數量未按圖施工，因其誤認有8個落水頭而非8個排水管，故未載明實際施作多少排水管。故追加被告所施作之排水管為2吋，而非圖載之3吋，而有瑕疵，不能達到3吋之排水功能，故應賠償2戶共16支排水管之損失160,640元。 ⑶補強費每戶75萬元，計150萬元： 系爭建物完全未按設計圖施工，蓋成斜階梯之違法房屋，第1間房屋跟第9間房屋之基礎（地面）竟高低落差96公分，依法此批9戶建物應拆除，按80年 12月28日原始設計圖重建，兩位證人於95年8月2日均證稱「有地下室」，然證人許彩鳳係家庭主婦，看不懂廣告圖，且已事隔12年，致本院前前審竟誤判無地下室。因此，追加原告退而求其次，按中華民國建築技術學會鑑定手冊之補強條件請求補強費。 按中華民國建築技術學會就系爭建物鑑定：「⑴系爭建築物由第一間房屋至第九間房屋基地傾斜96公分、⑵5號房屋跟7號房屋之基地、1～4層樓板與樑柱及屋頂均傾斜高低落差27公分、⑶7號房屋跟9號房屋之基地、一樓樓板與樑柱均傾斜高低落差15公分、⑷9號房屋跟11號房屋之基地、一樓樓板與樑柱均傾斜高低落差28公分⑸11號房屋跟13號房屋之基地、1～4層樓板與樑柱及屋頂均傾斜高低落差27公分」，九二一大地震與瑞里地震時，主要構造有高低落差之房屋幾乎全倒塌，故嗣後學校與許多民間房屋有類似系爭建物之房屋均採用Ｈ型鋼補強。補強費屬「工程性補償」，追加原告依不完全給付之法律關係請求賠償。 補強費用之計算： 1.按82年10月6日核准之一樓平面圖載明系爭9戶連棟式的一樓店舖、騎樓地坪（地面）、屋頂均水平，及按台北市結構工程技師公會至現場勘驗9 號比7號一樓店舖地坪高出12.2公分，而鑑定7號及9號店舖地坪需整平做補強費用賠償306,900元。 2.又11號比9號一樓店舖地坪高出18公分，因此11 號比7號一樓店舖地坪高出18公分+12.2公分=30.2公分。同理，按台北市結構工程技師公會鑑定報告書估算方式─9號一樓店舖地坪需整平補強重做費用：18公分÷12.2×306,900元=432, 803 元，及7號一樓店舖地坪整平需加高18公分做補強重做費用：18公分÷12.2×306,900元=432,80 3元。 3.同理，11號比9號騎樓地坪高13公分，9號騎樓地坪需整平補強重做費用：13公分×355公分（騎樓地坪長度53公分+302公分=355公分）÷一樓店舖地坪長度756.5公分（471.5公分+285公分=756.5公分）×306,900元=144,017元；及11號比7號騎樓地坪高13公分+12.2公分=25.2公分，7號騎樓地坪需整平補，重做費用：13公分+12.2公分 =25.2公分÷13公分×144,017元=279,171元。 4.同理，為了防止地震時發生短柱和應按設計圖施工一樓需整平補強重做，故7號一樓需整平補強重做費用279,171+4 32,803元=711,974元，與9 號一樓需整平補強重做費用144,017元+432,803 元=576,820元。 5.同理，另13號比11、9、7號屋頂地坪高27公分，故7、9號屋頂地坪各需整平補強重做費用：27公分×（355公分+756.5公分屋頂長度）÷一樓店舖地坪長度756.5公分×306,900元=450,918元。 6.依上所述，為了防止地震時發生短柱和應按設計圖施工一樓與屋頂需整平補強重做，故系爭7、9號房屋補強費應分別為279,171元+432,803元+450,918元=1,162,892元、144,017元+432,803元+450,918元=1,027,738元才合理，追加原告僅各請求75萬元，並未過高。 ⑷鑑定費用212,500元（見本院上訴審卷一之上證12）。 ⑸停車空間：按建築技術規則施工編第59條第三類規定與80年12月28日台中縣政府核准之建築執照之設計圖等均應興建「停車場」，每個停車位價格為5萬元（市價），2戶共計10萬元。 ⑹漏水修繕30,000元（見本院上訴審卷一之上證15）。⑺停車空間種有4棵樹×每棵6,000元（一年保固）=24, 000元。依80年12月28日原始設計圖之位置圖、配置圖、面積計算表及廣告圖，均有載明「植樹檢討……17棵」，即本件連棟建築9戶應種17棵，追加原告購買二戶，追加被告億福公司應種植4棵。然而追加被告億福公司未依原始設計圖及廣告圖種樹，減少系爭房地之價值，構成物之瑕疵，追加原告依民法第359條請求減少價金。 ⑻賠償承租人費用5,000元+20,000元=25,000元（見本院上訴審卷一之上證16）。 ⑼台中高分院民事案件調查旅費1,050元（見本院上訴審卷一之上證14）。 ⑽兩位鑑定建築師出庭做證差旅費2,376元（見本院上訴審卷一之上證13）。 ②非工程性補償：4,361,545元依中華民國建築技術學會鑑定手冊第64頁所載明「非工程性補償：房屋傾斜超過1/200且在1/50以內，而無安全顧慮者，除依前項規定估算修復補強費用外，另依其使用不便之程度，額外給予重建工程造價60%以內之價值補償」。茲因系爭房屋傾斜1.1/100超過1/200，騎樓傾斜4/5，故按鑑定手冊重建工程造價60%計算非工程性損失： ⑴重建費用：55.25坪×每坪建築費用86,281元×2戶= 9,534,050元。 ⑵上開費用9,534,050元×60%=5,720,430元（小數點以下不計）。 ③合計9,327,938元，但追加原告對於本院前審判決提起上訴時已減縮為2,720,000元。 ⒊法定遲延利息自83年4月1日起算：系爭委託興建房屋契約第11及第15條約定應自開工之日起360個工作天完工交屋，開工日期為81年5月21日，竣工日期為82年10月1日，屬給付定有確定期限之債務，且追加被告億福公司於83年3月13日交屋，但有瑕疵而構成不完全給付，應依民法第227條第1項、第229條第1項規定自期限屆滿時起負不完全給付之責任，追加原告並依民法第227條第2項規定請求賠償；而追加原告係請求金錢賠償，故得依民法第233條第1項規定請求追加被告自83年3月14 日起之法定遲延利息。茲請求自83年4月1日起之遲延利息，於法有據。 ⒋擴張請求漏水修繕損失113,000元及租金損失240,000元部分：系爭7號及9號三樓副臥室窗框與其牆壁龜裂，造成下雨時雨水滲入三樓副臥室；另9號四樓屋頂上之電視天線管路因追加被告億福公司施工不良致斷裂，斷裂範圍在屋頂下方約2.5至5公分，造成下雨時雨水從該斷裂管路滲漏至該屋三樓與四樓室內而淹水，又流至二樓與一樓店面，造成房屋無法出租之租金損失。追加原告乃交由惠成工程行自99 年5月9日起承攬漏水修繕工程，於6月13日完工，共支出113,000元，有收據及證明書為憑。本件發生漏水主因係追加被告億福公司興建之系爭房屋四樓屋頂、埋在屋頂內之電線天線管及三樓副臥室，均因偷工減料發生龜裂；雖11號屋主違建或修繕時震裂亦是部分原因，惟前者既係造成房屋牆壁龜裂漏水之共同原因，與其所造成之損害有因果關係，追加被告自應賠償。又追加原告於99年8月18 日以「擴張上訴聲明狀」請求，追加被告於同日收受，故請求自翌日起算遲延利息。另因前揭漏水等因素而導致追加原告之房屋無法出租之租金損失240,000元，追加原告已於100年5月10日以「擴張上訴聲明狀」，擴張請求自99年5月16日起至100年5月15日止租金損失240,000元，追加被告於100年5月11日收受，故請求自翌日起算遲延利息。追加原告原先請求自99年8月19日起之遲延利息，茲減縮之。㈢對追加被告抗辯之陳述： ⒈第一審判決追加原告敗訴，追加原告不服提起上訴，除主張民法第259條回復原狀及第179條之不當得利外，並追加依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及減少價金，所主張之事實與第一審完全相同，主要爭點完全相同，均係追加被告交付之房屋有無瑕疵，亦利用相同之證據資料，且各請求利益之主張（有無瑕疵）在社會生活上係同一，依民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2 款規定，自為合法。 ⒉參照最高法院院29年上字第359號判例，本件追加被告於本院具狀稱追加原告依民法第360條規定主張損害賠償，因未舉證損害項目及金額，不應准許，已對於追加損害賠償之訴無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第446條第2項準用同法第255條第2項之規定，已視為同意追加，本件自屬合法。 ⒊系爭建築物為供公眾使用之建築物，應進行地質鑽探及結構計算： ①按建築法第5條規定：「本法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他公眾使用之建築物」。查系爭房屋之一樓係作為店舖營業使用，有台中縣稅捐稽徵處沙鹿分處82年12月24日函可稽，自屬供公眾使用之建築物。 ②次按「建築基地應依據建築物之規劃及設計辦理地基調查，並提出調查報告，以取得與建築物基礎設計及施工相關之資料。地基調查方式包括……地下探勘等方式。其地下探勘方法包含鑽孔……供公眾使用建築物之地基調查應進行地下探勘……」，建築技術規劃建築構造編第64條第1項定有明文。系爭房屋既為供公眾使用之建築物，自應進行地下鑽探，並提出報告。 ③兩造於81年3月23日所訂「房屋興建契約書」第8條約定：「乙方（指億福公司）應切實按圖施工……」；該契約所附建材及設備說明記載：「結構：全部結構經電腦精確計算……」，契約附件㈡工程進度及付款辦法第15期約定「女兒牆完成」應付款15萬元，足證追加被告億福公司應提出結構計算書。 ④此外，本院90年度重上字第14號侵權行為損害賠償事件，鑑定人證稱：「應該出具變更後主要結構計算書，原申請核准時就應出具地質鑽探報告書，但本院調到之資料都沒有這些資料」。益證追加被告投資興建系爭房屋，確應出具地質鑽探報告書及結構計算書。二、追加被告則以：㈠追加原告於原審係依民法第359條、第227條、第256條、第 254條等規定，為解除契約，並以起訴狀繕本送達為解除上開房地買賣契約之意思表示，併依民法第259條、第179條之規定，請求追加被告億福公司應返還伊已交付之買賣價金14,300,000元及其遲延利息；於第一審敗訴後，提起上訴時，始另依不完全給付之損害賠償請求權及民法第359條減少價金請求權，請求追加被告給付與上開價金同額之損害。前訴係以追加被告所交付之房屋有不完全給付及物之瑕疵經解除而使契約歸於消滅為前提，後訴係以兩造契約仍屬「有效」存在為張本，請求減少價金及不完全給付之損害賠償，兩者之主要爭點既無共通性，且追加之訴，關於減少價金之請求權涉及追加被告是否有故意不告知瑕疵？瑕疵擔保請求權是否已逾法定期間？減少價金應依何基準為計算？不完全給付何部份是可歸責於追加被告而可以請求？損害賠償之金額應依何基準為計算？是否等同於系爭買賣價金？均非利用原訴訟及證據資料即可得之，依前開說明，自難遽認其請求之基礎事實同一。再者，追加原告所提出之各項證據資料，均係於提起追加之訴後，另行提出於法院，並非利用原訴（即第一審請求解除契約返還價金）卷存之訴訟資料所得判斷，依最高法院91年度台抗字第552號裁定見解，兩訴訟之證據資料利用上並無一體性，無從利用同一訴訟程序一次解決紛爭，應認追加之訴與原訴顯無基礎事實上之同一，故本件追加之訴並不合法。況且，追加被告於本院前前審準備程序及辯論程序中，均以言詞堅決反對追加原告為本件訴之追加，此有本院前前審（即本院95年度建上字第8號）95年11月13 日準備程序及95年12月5日辯論程序筆錄可證。再參酌最高法院29年度上字第385號判例意旨，追加被告固曾於書狀中對追加之訴為實體答辯，惟開庭時業以言詞為反對追加之意思表示，自不能認為追加被告對於追加之訴無異議而為本案之言詞辯論。㈡就系爭房屋建築基地，西側高於東側96公分，房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，9 號（編號A6）房屋與11號房屋高低差13公分、相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面高度相差12公分部分，依中華民國建築技術學會鑑定報告書考慮系爭房屋屬於鋼筋混凝土造，其主要構造結構有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構體安全考量，認不宜拆除重做。至於系爭房屋屋頂為平屋頂，每3戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27 公分部分，因系爭房屋設計圖並無室內樓梯上屋頂，故不能使用屋頂，此即無「使用上障礙不便」之考量。且系爭房地早經追加被告億福公司於83年1月25日將所有權移轉登記並交付予追加原告，追加原告已受領、使用系爭房屋逾13年，且經歷九二一大地震之考驗，應無拉平或補強之必要。至系爭7號、9號房屋騎樓高度，依核准之設計變更圖示應為3公尺，其經中華民國建築技術學會抽測4處，其中3處均達到3 公尺之高度標準，僅其中一處高度為2.95公尺，其騎樓高度出入情節尚屬輕微，故經中華民國建築技術學會認定「私設騎樓高度，經測量與核准圖面標示尺寸尚符」，亦據追加原告提出為追加被告所不爭執真正之中華民國建築技術學會現況補充鑑定報告書在卷足憑。因此，追加原告就此等部分請求減少價金，或以「98年度中央政府總預算編製作業手冊」主張「工程性補償」3,607,508元（按：本件訴訟當事人兩造均非政府機關，爭執事項亦非國家預算如何編列之問題，追加原告據此為請求金額計算之依據，顯無可採）云云，均屬無據。㈢本件追加前之原訴係請求解除契約返還價金，故追加原告於原訴請求自追加被告受領價金時起算之法定遲延利息，依民法第259條第2款規定，固屬有據。惟追加原告於95年11月13日本院95年度建上字第8號行準備程序時，始明確略謂「請求追加減少價金」云云，故其於追加之訴請求自追加被告「受領價金時」起算之法定遲延利息云云，依民法第229條第2項之規定，顯非適法。㈣復按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項定有明文。本件追加原告主張系爭房屋有瑕疵部分，經原訴即本院95年度建上字第8號民事判決認定，僅有下列3項：⑴欠缺屋頂維修梯、⑵二樓上三樓之樓梯垂直高度不足、⑶排水管施作不足導致漏水漏電。據此，縱認本件追加之訴合法，追加原告另外主張女兒牆未施作、補強費、鑑定費用、停車空間、漏水修繕、停車空間種樹、賠償承租人費用、台中高分院民事案件調查旅費、建築師證人旅費、重建費用等，乃係與原確定判決外為相歧異之主張，與前訴之既判力有所違背，均非可採。㈤縱認本件追加之訴合法，依本院95年度建上字第8號民事確定判決之認定，系爭房屋之瑕疵項目中之屋頂增設維修梯，，其增設費用約需26,450元；關於二樓通往三樓之梯級垂直高度不足部分，可拆除重做以修補此項瑕疵，其拆除重做所需費用約177,918元；系爭房屋之屋頂排水管施作不足，無法宣洩適量雨水而導致有漏水、漏電之瑕疵部分，其補做落水管所需費用約105,143元。追加原告就此至多得請求修正之費用合計共309,511元（計算式：26,450＋177,918＋105,143＝309,511），此部分業經本院前審96年度建上更㈠字第21號判決確定在案，並經張英文於前揭判決後清償完畢。㈥本件經最高法院發回本院更審後，追加原告主張再送請其他機關為鑑定，惟查： ⒈台北市結構工程工業技師公會（98）北結師鑑字第2107號鑑定報告所列之各項工程修復費用，係參考「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」，然上開鑑定手冊並未檢附以供比對，且系爭房屋坐落台中縣龍井鄉，當地之繁榮程度、物價水準與台北市顯有差異，自不可等同視之。因之，該鑑定報告以「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」為各項工程修復費用之參考標準，非以建物所在地之工程標準為鑑定基礎，實不足採。 ⒉前揭台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告認系爭房屋兩戶之店鋪應予恢復為原變更設計圖之水準狀態，應不可採： ①前揭鑑定報告認完工後兩戶店面地坪高低差約達12.2公分，目前兩戶一樓打通，不但使用上不便，亦造成行走上之危險，因此兩戶之店鋪應予恢復為原變更設計圖之水準狀態。而一樓店鋪地坪整平重做306,900元。 ②然查，本院前審96年度建上更㈠字第21號卷附中華民國建築技術學會鑑定報告認：鑑定表項目1.2.3.5之一樓騎樓地面不平，一、二、三、四樓地板面及屋頂面每三戶高低不平與建造執照圖Ｅ剖面圖不符處，因本鑑定物係鋼筋混凝土造，主要構造結構體有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構安全考量，不宜拆除重做。惟依現況使用，則造成追加原告「使用上障礙不便……」，由於不宜拆除該部分重做，無法評估其損害金額等語。是以，本件「東海店鋪別墅」建案之九戶房屋乃連棟式建物，基於整體結構安全考量，系爭兩戶房屋一樓地板部分自不宜拆除重做，台北市結構工程工業技師公會上開鑑定報告未通盤考量系爭建物間整體結構安全問題，認為系爭兩戶房屋一樓地板部分應整平重做，恐將造成日後系爭九戶房屋結構安全存有潛在危險之疑慮，自非可採。 ③且系爭兩戶房屋於交屋時本屬各自獨立之建物，各該建物與鄰戶間雖有高低落差，然各該建物本身之一樓地板平整，係追加原告於交屋後自行將兩戶之一樓客廳牆壁打通，使系爭兩戶房屋地坪產生高低差約達12.2公分。且此等打通牆壁之行為對追加被告而言並無任何實益，更未曾就此變更系爭房屋之設計圖說，故追加被告否認係億福公司於交屋前自行打通。縱認追加被告億福公司曾於交屋前或交屋後受追加原告之請託打通牆壁（按：因歷時久遠，此等事實經過已難查證，追加被告否認億福公司有自行打通牆壁之行為，此為假設若有受託打通牆壁時之情形），亦難逕認係由億福公司「逕予打通」。是追加原告所稱：「……打通之人係追加被告億福公司，故追加被告應賠償……」云云，追加原告應舉證以實其說，否則其主張尚無可採。又縱認追加原告就受有損害，然此損害之發生亦皆係追加原告與有過失所致，而為追加被告所不及知，倘本院猶認追加被告應負賠償之責，請依民法第217條第1、2項規定免除追加被告之賠償責任。 ⒊前揭台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告略謂：本案修繕工期預估為2.5個月，估計補償期為4.5個月，若每月每戶租金以2萬元計，合計租金補償費用為18萬元云云。惟查： ①本院前審96年度建上更㈠字第21號卷附中華民國建築技術學會鑑定報告認：鑑定表項目1.2.3.5之一樓騎樓地面不平，一、二、三、四樓地版面及屋頂面每三戶高低不平與建造執照圖E剖面圖不符處，因本鑑定物係鋼筋混凝土造，主要構造結構體有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構安全考量，不宜拆除重做等語。是以，本件若進行房屋修繕工程，亦僅需進行二至三樓樓梯淨高不足及屋頂排水等工程部分即可，前揭台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告認修繕工期（含一樓地板整平、二至三樓樓梯淨高不足及屋頂排水等工程）為2.5個月，乃將不宜修繕之一樓地板部分一併計入，容有誤認。因此，追加原告據以主張「租金損失240,000 元」云云，顯屬過高，自無可採。 ②前揭鑑定報告書就此將計算式誤繕為「2萬元×2.5×2= 18萬元」，故於本院更二審98年8月19日行準備程序時，受命法官就此詢問兩造略謂：「鑑定報告所載房租損失金額應為18萬元？」等語，兩造訴訟代理人均略謂：「計算式錯誤，但結果沒有錯」等語，兩造所謂「結果沒有錯」係同意就此應屬明顯之誤繕，實非兩造已不爭執以該鑑定報告之18萬元計算租金補償費用。 ③且前揭鑑定報告第9頁第㈡點第⑴小點所認定需修復之項目及金額分別為：⑴一樓店舖地坪整平重做，需306,900元；⑵樓梯拆除重做，需183,600元；⑶屋頂排水工程修復，需119,370元；即一樓店舖地坪整平重做所需修復費用約占總費用之50%（計算式：306900÷609870 ＝0.50，小數點二位數後四捨五入）。故若系爭房屋之工程修復不包括「一樓店舖地坪整平重做」，則本件修復工期至多僅需台北市結構工程工業技師公會所認定2.5個月之50%，即1.25個月，參考鑑定手冊以修復工期加計2個月，則本件租金補償期應以3.25個月計算。 ⒋又本件經最高法院發回本院更審後，追加原告主張再送請其他機關為鑑定，故就本院據以囑託台北市結構工程工業技師公會再次鑑定之事項，其鑑定報告書固有漏未鑑定之事項，因該等事項本係追加原告聲請鑑定之一部分，若有補繳鑑定費用之必要，自應由追加原告繳納。再者，台北市結構工程工業技師公會固已於98年7月30日完成鑑定工作，並以（98）北結師雄（十）字第0980657號函檢送鑑定報告書在案（北結師鑑字第2107號）。惟查，該鑑定意見書確有諸多疏漏，追加被告之共同訴訟代理人林伸全律師為此於98年8月26日，以民事調查證據聲請狀，聲請本院將追加被告之書狀及本院前審96年度建上更㈠字第21號判決、前前審96年度建上字第8號判決書及前案卷附中華民國建築技術學會鑑定報告，併再送台北市結構工程工業技師公會參考。因此，前揭民事調查證據聲請狀所述「聲請補充鑑定事項」，其內容實際上係對其鑑定報告書之質疑，並請求鑑定機關參考相關文件及資料為合理之說明，應無由追加被告向鑑定機關補繳鑑定費用之必要。次查台北市結構工程工業技師公會於100年4月10日以（100）北結師雄（十）字第1000251號函，向本院略謂：「……因兩造雙方未繳交補充鑑定費用致無法進行鑑定工作」等語，而未依追加被告之請求就其鑑定報告疏漏之處為合理之說明。然該鑑定報告確有追加被告於前揭書狀所列述之疏漏，故仍請參酌本件前審本院96年度建上更㈠字第21號、前前審96年度建上字第8號判決書及前案卷附中華民國建築技術學會鑑定報告，就本件待證事實依舉證責任分配予以認定。㈦至追加原告請求追加被告給付4,361,545元之「非工程性補償」，其主張主要係依中華民國建築技術學會鑑定手冊第64頁所載明「非工程性補償：房屋傾斜超過1/200且在1/50 以內，而無安全顧慮者，除依前項規定估算修復補強費用外，另依其使用不便之程度，額外給予重建工程造價60%以內之價值補償」，而以系爭房屋傾斜1.1/100超過1/200，騎樓傾斜4/5，按鑑定手冊重建工程造價60%計算非工程性損失；重建費用：55.25坪×每坪建築費用65,785元×2戶=7,269,424 元，上開費用7,269,424元×60%=4,361,54 5元（小數點以下不計）云云。惟查，本件經本院囑託台北市結構工程工業技師公會再次鑑定，其鑑定結果就此略謂：「本案經日晟工程測量公司實地測量，依其測量成果圖……鑑定標的物最大傾斜率為T1=1/354，最小傾斜率為T4=1/ 1390，均低於……1/200……因此不需額外估列房屋傾斜之補償費用」等語，故追加原告主張系爭房屋傾斜率1.1/100超過1/200云云，顯與事實不符，其據以主張追加被告應給付4,361,545元之「非工程性補償」顯無理由。㈧追加原告主張系爭建物係供公眾使用之建物，依建築技術規則建築構造編第64條第1項之規定，應進行地質鑽探云云。惟系爭建物非屬公眾使用之建物，經查： ⒈按「本法所稱供公眾使用之建築物，為供公眾工作、營業、居住、遊覽、娛樂及其他供公眾使用之建築物，其範圍依據行政院64年2月1日台64內0932號函及64年7月11日第 298次副首長會議決議事項」，如其所核示之範圍諸如戲院、電影院、演藝場、酒家、旅館、市場等各類公眾使用之建築物。 ⒉追加原告所引建築技術規則建築構造編第64條第1項復規定5層以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。4層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為5公尺以內者，得引用鄰地既有可靠之地下探勘資料設計基礎。無可靠地下探勘資料可資引用之基地仍應依第1項規定進行調查。依此，地下鑽探之範圍應指供公眾使用建築物。如非供公眾使用建築物得引用鄰地資料或現地踏勘或地下探勘均無不可，追加原告及鑑定人稱應地質鑽探云云，應非可採。 ⒊是並非以稅捐稽徵處課徵房屋稅稅籍資料所載作為「店鋪住房」使用即遽認為供公眾使用建築物，追加原告以此認係建管法規所稱供公眾使用建築物，自有誤會。㈨系爭建物之建造執照係於80年12月28日核發，當時之設計圖固有地下室之設置，但於81年3月7日、22日兩造分別簽訂系爭房地買賣契約前，追加被告已將原設計更改為無地下室之設計，始與追加原告訂約，故於系爭房屋及土地買賣契約書內之附件㈡，兩造於訂約時合意將有關於地下室之項目3-5 刪除。據此，雖追加被告於兩造簽立契約後，始於81年5月1日始向主管機關申請建造執照變更設計，但兩造於訂約之時，設計早已變更為無地下室，故追加被告就此自無須經追加原告之同意。㈩追加原告主張：系爭房屋應設置女兒牆，故其得請求女兒牆之費用云云。惟查： ⒈本件經中華民國建築技術學會進行鑑定，其補充鑑定報告書就此略謂：「鑑定標的物核准使照圖並無屋頂欄杆，與標的物現況相符（本標的物設計並無設計上屋頂之樓梯，可見屋頂並非供人員日常居住活動或避難之使用用途，甚為明確，法令亦無規定此種屋頂必須做高度1.1公尺屋頂欄杆女兒牆）」，足認原設計及相關法規並無此等屋頂欄杆女兒牆之設置必要。 ⒉本件嗣再經台北市結構工程工業技師公會進行鑑定，其鑑定報告書略謂：「依據變更設計核准圖（附件六），新興路49巷1弄7號及9號之立面圖及平面圖、剖面圖等，並無女兒牆及爬梯之設置圖面，因此並無未按圖施工之問題」等語，亦認原設計並無此等女兒牆之設置。 ⒊據此，系爭委託興建房屋契約書附件固有「女兒牆完成」之記載，然參酌前揭中華民國建築技術學會及台北市結構工程工業技師公會之鑑定意見，應足認此等記載係援用例稿之誤載，並非原有設計即有女兒牆之設置。 關於系爭房屋二、三樓樓梯淨高不足之問題，應為本院95年度建上字第8號民事確定判決效力所及。惟本院若認此部分非為該確定判決效力所及，因兩造均同意以95年之市價計算鑑定維修費用之標準（參見本院97年9月3日準備程序筆錄），追加被告對於台北市結構工程工業技師公會鑑定樓梯拆除重做修補金額為183,600元無意見。 關於排水管部分，台北市結構工程工業技師公會於99年10 月5日函覆本院之附件略謂：「……有關屋頂及露台之排水管，依原屋頂之設計圖每戶標示8個圓圈。應為八個落水頭（即落水頭罩），並非指8支3英吋之排水管，一般工程慣例共同壁兩側兩個落水頭共用一支排水管」等語，顯見追加原告主張「應賠償2戶共16支排水管之損失160,640元」云云，實屬誤會，自無可採。 關於樹木部分，本院前審已經判決追加被告就此並無違約之情事，追加原告就此主張追加被告違約，自應舉證以實其說，否則其主張自無可採。 關於補強費部分，台北市結構工程工業技師公會於99年10月5日函覆本院之附件就此略謂：「……若以1號地面與道路路面齊平，則17號住戶地面必需低於路面90公分之巨，同樣造成出入之困難。在考量各住戶進出道路之可行及方便性，本案坡地房考慮建成階梯狀應屬合理。……」等語，足認系爭房屋並無「一樓與屋頂需整平」之必要。且追加原告已受領、使用系爭房屋逾17年，且經歷九二一大地震之考驗，足認應無追加原告主張「防止地震時發生短柱和應按設計圖施工一樓與屋頂需整平補強重做」之必要。 追加原告嗣後復於99年8月18日向本院提出「擴張上訴聲明狀」，略謂：「原告請求自98年1月起至99年7月止1年7個月之租金損失15000x19=285000」、「另追加原告交由惠成工程行自99年5月9日起承攬漏水修繕工程，於6月13日完工，共支出113,000元」、「上訴聲明從2,720,000元擴張為3,118,000元」云云，惟並未敘明追加原告就此等「租金損失」、「修繕工程支出」之請求權基礎。其後，追加原告再於100年5月10日向本院提出「擴張上訴聲明狀」，略謂：「再擴張請求240,000元租金損失……追加原告98年8月18擴張上訴聲明狀所請求之租金損失不再請求」等語，據以略謂本件追加原告請求之金額係由2,720,000元擴張為3,070,000元云云，除未敘明追加原告就此等「租金損失」、「修繕工程支出」之請求權基礎，且未敘明追加原告就此等「租金損失」所主張之事實及計算期間。又追告原告所主張：「追加原告所請求漏水所受之損害，係於99年5月9日漏水所致」等語云云，惟查： ⒈追加原告擴張就此等「99年5月9日漏水」之「租金損失」、「修繕工程支出」為請求，若認應屬就本件追加之訴再為訴之追加，追加被告爰依法表示不同意追加原告於二審再為上開訴之追加，依民事訴訟訟第446條規定，自應由追加原告敘明其得合法為訴之追加之事實及理由。 ⒉退步言之，若認追加原告前揭主張屬訴之變更或追加，或其為此等訴之變更或追加無需得追加被告之同意者，此部分訴之變更或追加亦顯無理由，茲分述如后： ①原訴即本院95年度建上字第8號民事確定判決之認定，系爭房屋之瑕疵為⑴欠缺屋頂維修梯、⑵二樓上三樓之樓梯垂直高度不足、⑶排水管施作不足導致漏水漏電三項。據此，縱認追加原告此部分訴之追加合法，追加原告擴張就此等「租金損失」、「修繕工程支出」為請求，乃係與原確定判決為相歧異之主張，與前訴之既判力有所違背，應非可採。 ②且追加被告億福公司早於83年1月25日將系爭房地移轉登記並交付追加原告，其受領、使用系爭房屋已逾17餘年之久，故無論追加原告係以不完全給付之損害賠償請求權、民法第359條減少價金請求權或其他請求權為本件請求權基礎，其於99年8月18日具狀向追告被告為此等請求時，其請求權應已罹於時效而消滅。 ③又追加原告於99年8月18日向本院提出之「擴張上訴聲明狀」略謂：「追加原告交由惠成工程行自99年5月9日起承攬漏水修繕工程，於6月13日完工，共支出113,000元」云云，惟其訴訟代理人於100年10月13日本院行準備程序時亦自承：「追加原告擴張聲明部分的損害，追加原告未曾通知追加被告修補」等語，而依民法第356 條第1、2項規定觀之，縱認系爭房屋確有漏水之情形，追加原告就此既未依法通知追加被告進行修補，則其逕雇工修補後，始向追加被告請求「租金損失」、「修繕工程支出」等，顯無理由。 ④再依民法第227條之規定，不完全給付之債務不履行責任，須因可歸責於債務人之事由致提出不符合債務本旨之給付始足當之，是追加原告主張追加被告有不完全給付債務不履行之情事，自應就可歸責於債務人之事由舉證以實其說。查追加原告就此固於前揭書狀提出照片21紙、房屋租賃契約影本、收據及證明書影本等為據，然如前所述，系爭房屋使用已逾17餘年之久，又歷經九二一大地震，實不能排除系爭房屋漏水情形係年久失修自然耗損或遭九二一大地震損壞所致。因此，若無證據足以證明此等漏水情形係可歸責於追加被告，依舉證責任分配之原則，追告原告向追加被告請求「租金損失」、「修繕工程支出」等，均屬無據。 按「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任」、「繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始，繼承人對於繼承開始以前已發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，以所得遺產為限，負清償責任」，民法第1153條第1項、民法繼承編施行法第1條之3第2項分別定有明文。查張英文為億寶公司之負責人，億寶公司之章程並未以保證為業務，因此張英文應依公司法第16條第2項規定，自負保證責任，亦即應與億福公司連帶負責。然張英文嗣於97年10月5日死亡，其繼承人張尹凡、張瑩瑩、張仁杰係在民法繼承編於98年5月 22日修正施行前開始繼承，而系爭代負履行責任之保證契約債務則於其繼承開始前即已發生，且張尹凡、張瑩瑩、張仁杰等人分別為77年10月21日、78年10月12日、82年9月27日出生，於本件保證債務發生時均尚未成年，故由其繼續履行此等債務確屬顯失公平，故依民法第1153條第1項、民法繼承編施行法第1條之3第2項之規定，縱認追加原告部分或全部主張有理由，就張尹凡、張瑩瑩、張仁杰等人所應負擔之保證債務部分，亦應敘明應以所得遺產為限，負清償責任，始符前揭法條修正之立法意旨。 遲延利息起算部分：追加原告於前揭書狀就此略謂本件「……屬給付定有確定期限之債務，且追加被告億福公司於83年3月13日交屋，但有瑕疵而構成不完全給付，應依民法第227條第1項、民法第229條第1項規定自期限屆滿時起負不完全給付之責任」云云。然查，追告原告不爭執兩造已於83年3月12日辦理交屋完畢，顯見追加被告億福公司就此並無給付遲延之情事。追加原告嗣於95年11月13日本院95年度建上字第8號行準備程序時，始明確略謂「請求追加減少價金」云云，故關於本件追加之訴遲延利息之起算，參照民法第229條第2項之規定，追加原告主張「其中2,720,000元自民國83年4月1日」起算之法定遲延利息云云，顯非適法。參、本院前審為追加原告一部勝訴、一部敗訴之判決，追加原告不服提起上訴，嗣經最高法院發回更審，追加原告聲明：⑴追加被告應再連帶給付追加原告3,073,000元及其中2,720, 000元自83年4月1日起，其中113,000元自99年8月19日起，其中240,000元自100年5月12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵追加原告願供擔保請准宣告假執行。追加被告則答辯聲明：⑴追加之訴（除確定部分外）駁回；⑵如受不利之判決，追加被告願供擔保請准免為假執行。肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠追加原告分別於81年3月7日、22日與追加被告億福公司訂立房、地買賣契約，由追加原告向追加被告億福公司預購台中市龍井區（台中縣、市於99年12月25日合併升格改制前為台中縣龍井鄉○○○村○○路49巷1弄7號（編號A5）以及9號（編號A6）均為四層樓之透天房屋及其坐落基地，並由張英文所負責之億寶公司擔任追加被告億福公司之連帶保證人。㈡系爭房屋於80年12月28日核准之建築執照，建有地下室、但無騎樓設施，且於法定空地劃有二格停車空間，另一樓之承重牆為10公尺。嗣於兩造簽約後，追加被告始於81年5月1日向主管機關申請建造執照變更設計，改為有騎樓設施、但不建地下室，並取消法定空間規畫停車空間設置，一樓之承重牆配合騎樓設置改為7.5公尺。㈢嗣追加原告依約陸續交付系爭房地之買賣價金共14,300,000元予追加被告億福公司，追加被告億福公司則於83年1月25 日將上開房地辦理移轉登記（其中9號房屋登記為追加原告所有，7號房屋則依指示登記為追加原告之妻徐美瑛所有），雙方並於83年3月12日辦理交屋完畢（詳本院更㈡審卷二第45-46頁之保固單影本2紙）。又追加被告所交付追加原告之房屋及土地面積，均與兩造契約之約定相符，並無短少（詳本院更㈡審卷二第48頁反面）。㈣系爭房屋有瑕疵部分，經本院95年度建上字第8號民事判決認定有下列情形： ⒈追加原告購買系爭房屋屬連棟式建築其中2戶，該連棟式建築基地之西側高於東側96公分；另追加原告所購買之上開房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號（編號A6）房屋與11號房屋高低差13公分，相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每3戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分，與契約約定不符。 ⒉追加原告所購買之7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210公分不符。 ⒊系爭房屋2戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符，而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形，並因漏水而引起漏電之情形。 ⒋經中華民國建築技術學會抽系爭7號、9號房屋騎樓高度4 處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3公尺不符。㈤張英文為億寶公司之負責人，以億寶公司名義擔任追加被告億福公司對於本件房地買賣契約之連帶保證人，惟因億寶公司之章程並未以保證為業務，因此張英文應依公司法第16條第2項規定，自負保證責任，與追加被告億福公司連帶負責。又張英文已於97年10月5日死亡，其繼承人為其子女張尹凡、張瑩瑩及張仁杰等3人（其配偶江惠娟已拋棄繼承）（見本院更㈡審卷一第139-142、183、184頁）。而張尹凡、張瑩瑩及張仁杰等3人分別係於77年10月21日、78年10月12 日、82年9月27日出生，於繼承本件保證債務時，均尚未成年，故由其等繼續履行本件保證債務確屬顯失公平，依民法第1153條第1項、民法繼承編施行法第1之3條第2項之規定，應以其等所得遺產為限，就本件保證債務負連帶保證責任。㈥依本院96年度建上更㈠字第21號民事判決，認定系爭房屋之瑕疵項目中之屋頂增設維修梯，其增設維修梯之費用約需26,450元；而關於系爭房屋之二樓通往三樓之梯級垂直高度不足部分，可拆除重做以修補此項瑕疵，其拆除重做所需費用約177,918元；系爭房屋之屋頂排水管施作不足，無法宣洩適量雨水而導致有漏水、漏電之瑕疵部分，其補做落水管所需費用約105,143元，總計309,511元，已告確定。而追加被告已於97年9月17日將該部分本息合計532,668元給付追加原告，上開賠償本金309,511元應自本件追加原告得請求賠償之金額扣除（詳本院更㈡審卷一第137-138頁、卷二第24頁）。二、兩造爭執之事項：㈠追加原告於本院追加依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及減少價金，是否符合民事訴訟法第255條第1項第2款之規定？即追加原告可否為訴之追加？而追加被告曾於書狀中對追加之訴提出答辯，是否符合追加被告對於追加之訴無異議而為本案言詞辯論之情形？㈡追加原告所主張系爭房屋之各項瑕疵，亦即：⑴工程性補償部分：女兒牆未施作之損失、修復費用（包括屋頂落水管施作不足、二樓通往三樓之梯級垂直高度不足、屋頂增設爬梯）、補強費、鑑定費用、停車空間、漏水修繕、停車空間種樹4棵、賠償承租人費用、本院民事事件調查旅費、鑑定建築師作證差旅費、重建費用等；⑵非工程性補償（詳本院更㈡審卷一第310-311頁），有無理由？是否為本院95年度建上字第8號民事確定判決效力所及？如非為該確定判決效力所及，則追加原告之上開各項請求，分別有無理由？㈢系爭房屋建築基地，西側高於東側96公分，房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，9號（編號A6）房屋與11號房屋高低差13公分、相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面高度相差12公分部分，此部分瑕疵有無造成「使用上障礙不便」？若有，如何評估其損害？㈣本件各項工程修復費用，是否可依「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」為參考標準？又「98年度中央政府總預算編制作業手冊」可否做為本件損害賠償請求金額之計算依據？㈤系爭房屋之傾斜率是否超過1/200？追加原告以系爭房屋之傾斜率已超過1/200，而主張「非工程性補償」，有無理由？㈥系爭2戶房屋間之隔戶牆係由追加原告自行打通或要求追加被告億福公司代為打通，或係追加被告億福公司自行打通？如係追加原告自行打通或要求打通，則追加原告是否構成民法第217條之與有過失？㈦系爭建物是否為供公眾使用之建築物？應否進行地質鑽探及結構計算？㈧追加原告復於100年4月27日具狀主張：系爭房屋又於99年9 月5日因牆壁龜裂滲水修繕而造成追加原告之損失，爰請求追加被告賠償該次漏水修繕工程支出113,000元及租金損失（詳本院更㈡審卷一第311、330頁），其此部分訴之追加是否合法？如合法，有無理由？㈨本件追加之訴之遲延利息，應自何時起算？肆、本院得心證之理由一、本件兩造間請求債務不履行等事件，追加原告對於原審93年度建字第94號第一審判決提起上訴後，於本院前前審為訴之追加（其上訴部分業經本院95年度建上字第8號判決駁回其上訴確定）。而追加原告於原審係依民法第259條回復原狀及第179條不當得利之法律關係，請求追加被告億福公司返還所受領之買賣價金14,300,000元，並請求張英文負保證責任，其主張事實為：追加原告分別於81年3月7日及22日與追加被告億福公司訂立系爭房地買賣契約，由追加原告向追加被告億福公司購買系爭房地二棟，並由張英文所負責之億寶公司擔任追加被告億福公司之連帶保證人。系爭房屋已經由追加被告億福公司交付，並完成房地所有權移轉登記。然追加被告億福公司於訂立系爭買賣契約後，擅自變更建築執照內容，以致未能遵守契約第8條約定「應切實按圖說與建材設備說明一結構依縣政府工務局核准圖樣施工，並以建設局發給之建築使用執照為合格標準」之義務，其所交付之系爭房地，存有下列與買賣契約約定不符之瑕疵：①上開房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另追加原告所購買之上開房屋其一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中編號A6房屋與門牌11號房屋之一樓地面高低差13公分、相接處差18公分，編號A5房屋與A6房屋之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，門牌7號與5號高低差約27公分。②追加原告所購買之門牌7號、9號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至170公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210公分不符。③系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。④經中華民國建築技術學會抽系爭門牌7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3公尺不符。⑤上述①之狀況，會造成房屋短柱現象。⑥上述③之情形，遇下大雨時造成房屋漏電。⑦追加被告交付之房屋未於法定空地上設置停車空間，與契約約定不符。⑧系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符。⑨系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符。嗣第一審判決追加原告敗訴，追加原告不服提起上訴，除仍主張民法第259條回復原狀及第179條之不當得利外，並以追加被告億福公司所出售之房屋有多處嚴重瑕疵，同時構成物之瑕疵及不完全給付，乃以其請求之基礎事實同一為由，追加依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及民法第359條減少價金請求權請求減少價金。按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查，本件追加原告無論其所主張之回復原狀、不當得利，抑或不完全給付、減少價金，均係以追加被告億福公司出所售之系爭房屋有多處嚴重瑕疵為由，亦即追加之訴所主張構成物之瑕疵及不完全給付，其基礎事實同為系爭房屋有多處嚴重瑕疵所致，與其原訴主要爭點有其共同性。故本件追加原告追加物之瑕疵及不完全給付之法律關係，而請求損害賠償及減少價金，符合民事訴訟法第446條第1項但書、同法第255條第1項第2款之規定，自毋庸經追加被告同意。是以，縱使追加被告已於本院前前審95年11月13日準備程序及同年12月5日言詞辯論程序時，不同意追加原告所為訴之追加，本院仍應予准許。二、追加原告主張：伊分別於81年3月7日及22日與追加被告億福公司訂立系爭房地買賣契約，購買追加被告億福公司所興建之系爭房地二棟，並由張英文所負責之億寶公司擔任追加被告億福公司之連帶保證人等事實，已為兩造所不爭執，堪以認定。惟就追加原告主張系爭房屋已由追加被告億福公司交付，但有下列瑕疵：①系爭房屋所屬連棟式建築基地，其西側高於東側96公分；另房屋一樓騎樓地面、各樓層地板及屋頂面每三戶高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中編號A6房屋與門牌11號房屋之一樓地面高低差13公分、相接處差18公分，編號A5房屋與A6房屋之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每三戶呈階梯狀，門牌7 號與5號高低差約27公分。②追加原告所購買之門牌7號、9 號房屋，其二樓通往三樓之樓梯最外緣垂直淨高高度165至 170 公分，與系爭房屋買賣契約約定（原始設計圖）樓梯高度應為210公分不符。③系爭房屋其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形。 ④經中華民國建築技術學會抽系爭門牌7號、9號房屋騎樓高度四處，其中一處高度為2.95公尺，與系爭房屋買賣契約約定（核准之設計圖示）應為3公尺不符。⑤上述①之狀況，會造成房屋短柱現象。⑥上述③之情形，遇下大雨時造成房屋漏電。⑦追加被告交付之房屋女兒牆未施作、未於法定空地上設置停車空間、停車空間未種樹，與契約約定不符。⑧系爭房屋一樓之承重牆長度僅7.5公尺，而原建築執照設計圖則規畫為10公尺，故與契約約定不符。⑨系爭房屋未建造地下室，與契約約定不符。系爭房地有諸多瑕疵，構成物之瑕疵及不完全給付，追加原告因此受有損害，自得請求賠償所受之損害。為此，爰依不完全給付之損害賠償請求權及民法第359條減少價金請求權，請求依中華民國建築技術學會鑑定手冊記載，估算鑑定標的物損害之修復賠償費用，其中工程性補償3,607,508元及非工程性補償4,361,545元，兩部分合計9,327,938元，然追加原告對於本院前審判決提起上訴時，已減縮為2,720,000元。另擴張聲明請求系爭房屋於 99年5月9日因牆壁龜裂漏水修繕費用113,000元及一年之租金損失240,000元，乃依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及減少價金等情，則為追加被告所否認，並以前情抗辯。三、有關系爭房屋之瑕疵情形：㈠按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400條第1項定有明文。而前開規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例參照）。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度台上字第2569號裁判參照）。本件追加原告於原訴係以系爭房屋有多處瑕疵為由，主張解除契約，並依民法第259條回復原狀及第179條不當得利之法律關係，請求追加被告返還所受領之買賣價金；另於本件追加之訴，以系爭房屋有多處瑕疵為由，乃依不完全給付及物之瑕疵擔保規定請求損害賠償及減少價金，顯見原訴及本件追加之訴之訴訟標的並不相同，是本件追加之訴尚不受原訴即本院95年度建上字第8號民事確定判決之既判力所及。惟依前揭說明，原訴即本院95年度建上字第8號民事確定判決就系爭房屋之瑕疵情形所為之認定，於本件追加之訴仍有「爭點效」，除有顯然違背法令，或兩造提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，兩造就該確定判決關於系爭房屋之瑕疵情形所為之認定，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。至追加原告主張系爭房屋有瑕疵部分，業經原訴即本院95年度建上字第8號民事判決認定如下： ⒈兩造訂立之系爭房屋買賣契約書第1條明文約定：「甲（指追加原告）乙（指追加被告億福公司）雙方對預定之買賣房屋配置、建築設計圖樣、及施工說明（以下簡稱圖說）施工地點，均已完全了解，並無任何疑問及誤解之處」等語，有追加原告提出追加被告所不爭執真正之「委託興建房屋契約書」二件為證（見原審卷一第137至146頁、第155至164頁），是有關系爭房屋之規畫內容如何，自應參照上述房屋配置、建築設計圖樣及圖說，事理至明。經查追加被告億福公司於原審即提出系爭房屋買賣契約之廣告圖說（見原審卷二第119頁）為證，追加原告雖否認該廣告圖為伊購買系爭房屋之廣告圖說，然查追加原告曾告訴追加被告億福公司之法定代理人陳萬春及張英文涉有刑事、詐欺、違反建築法、公平交易法等罪嫌（臺灣臺中地方法院檢察署85年度偵字17906號），該案經本院88年度上訴字第2099號判決無罪在案，此有追加被告提出之刑事判決書影本一件在卷足憑（見原審卷二第76至80頁），觀該刑事判決書記載追加原告當時所提出之廣告圖說記載「絕版金地段，絕版透天厝」、「學生人潮多，日日現金生意」、「十萬消費大軍，每月創造高達五億元的驚人消費能力，大街小巷生意皆可做，學生呼朋引友，人潮不斷，老闆每天笑哈哈」、「百分之百出租率，保值又增值」、「百分之百高出租率，回收最容易，超級黃金段，適合任何一種行業。樓下店面做生意，樓上自住又可出租學生，用租金付利息，投資理財最明智的選擇」等語句，與追加被告億福公司提出之上述廣告圖說記載內容相符，且該案追加原告所具告訴書狀即表示：「億福公司經理李明讚對告訴人（指追加原告）表示系爭房屋沒有地下室，告訴人因而陷於錯誤交付訂金，並把契約書內之地下室刪除」（見上開卷第124頁），又於同案一審時具狀表示：「銷售預售屋期間，億福公司偽稱沒有地下室」（見臺灣臺中地方法院86年度訴字第1244號瀆職案第265頁反面），並經本院調取上開刑事卷宗查明屬實。堪認追加被告辯稱所提出者為訂立系爭房屋買賣契約之廣告圖說而屬於契約之一部分等語，應堪採信。觀看追加被告提出之上述廣告圖說內容，其房屋之圖樣及各樓層配置圖，並無建造地下室、規劃停車空間，另於一樓設置騎樓，足見兩造所買賣房屋之格式應屬無建造地下室及停車空間，但規劃有騎樓設置無疑，此經本院調取上開刑事卷宗查明屬實。茲追加原告在85年間提起刑事告訴，即提出上開書狀，而於8年後之93 年提起本件民事訴訟，竟與其之前所述為相反之主張，則其於本院之主張，自無可採，是兩造於81年3月間訂立系爭房屋買賣契約後，追加被告億福公司另於81年5月1日申請建築執照變更設計，其目的應在於履行系爭房屋買賣契約應盡之義務，亦即交付追加原告無建造地下室、並規劃有騎樓樣式之房屋，該申請建築執照變更設計，縱未徵得追加原告同意，仍難指為違約。至於追加原告雖舉證人林貴美、陳劉樹蘭、許彩鳳證稱伊購買同一批房屋，買時建設公司表示有地下室、無騎樓云云。惟上開三證人均為對追加被告億福公司所交付之房屋不滿之客戶，如追加原告可以獲得勝訴之判決，其亦可能援為對追加被告億福公司為請求，故其證言已難期公正，而難採信，且上開證詞，與追加原告自己在刑案所述情節相左，亦與常情有違，並不可採，況該三證人之證詞所證之事實乃追加被告億福公司與證人間約定之事實，並非追加原告與追加被告億福公司間約定之事實，亦無足為追加原告有利之認定。 ⒉有關系爭房屋其他各項瑕疵之認定： ①兩造不爭執事項欄㈣⒈之情形，是否造成房屋短柱現象？追加原告主張不爭執事項欄㈣⒈之情形，遇大地震時容易發生「短柱」，易造成房屋之滑動倒塌，應拆除重建等情，已為追加被告所否認。經查，追加原告所提出之中華民國建築技術學會鑑定手冊第63頁記載「房屋傾斜（△/Ｈ）（如圖3-1）超過1/50，不論損壞情況如何，應以房屋重建造價估算」等語（見原審卷一第65頁），係指房屋本身發生傾斜之情形，與本件建築基地之西側高於東側、採階梯式建築之情形並不相同，追加原告援引上述文件認為系爭房屋有嚴重瑕疵而應拆除重建等語，已有誤會；至於追加原告所引用土木建築工程概要第56頁記載「基地若是位於山坡或傾斜地層，若經載重後其平行於基地傾斜面之分力大於地層組織之磨擦力時，則土壤將會產生滑動而崩塌，最後則造成基礎之破壞」等語（見原審卷一第175頁），若屬可採，則必載重後其平行於基地傾斜面之分力大於地層組織之磨擦力時，始產生土壤滑動而崩塌之情形，其不足以證明系爭房屋符合上述情形，況且，本件追加原告於83年間受領系爭房屋後，於88年間遭遇九二一大地震，系爭房屋仍屹立不搖，可見系爭房屋應無追加原告所指短柱、容易滑動、倒塌情形。其經本院闡明是否就此項爭議問題送請適當機關鑑定？兩造均堅定表示不願鑑定，此外，追加原告即未再舉何證據證明系爭房屋確實有短柱、容易滑動、倒塌而有拆除重建情形，其此部分主張尚不足採。 ②兩造不爭執事項欄㈣⒊之情形，遇下大雨時是否造成房屋漏電？經查證人即購買與系爭房屋同社區之1號房屋者林貴美證述「插座的部分會漏電，鄰居的房屋是否漏電，我不清楚」等語（見原審卷二第62頁）；證人即向追加原告承租9號房屋之房客黃嘉祿證述「……四樓露台門口也會淹水進來，順著樓梯流下來，……」、「我不敢插電，害怕會漏電，……」等語（見原審卷二第63頁）；證人即向追加原告承租7號房屋之房客陳智瀛證述「我住的房屋沒有漏電，有聽說其他房客稱有被電到過」等語（見原審卷二第64頁）；再參酌系爭房屋兩戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符，而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形，為兩造所不爭執，則四樓露台既無法宣洩適量雨水致淹入屋內，水流經過通電處所通常產生漏電情形，亦為一般常情所可預見，上述證人證述內容應與常情相符，追加原告此部分主張應屬可採。 ③追加原告主張追加被告億福公司交付之房屋，應於法定空間設置二格停車空間，無非係依據系爭房屋80年12月28日原始核准之建築執照，但兩造所訂立之房屋買賣契約，並無於法定空地設置停車空間之約定，詳如前述，追加被告縱未交付二格停車空間，亦難指為不完全給付或應負瑕疵擔保責任，追加原告此部分主張尚不足採。④追加原告主張系爭房屋之一樓承重牆應為10公尺，亦係依據系爭房屋80年12月28日原始核准之建築執照（無騎樓設置），但兩造所買賣之系爭房屋格式為有騎樓設置（與第一次於81年5月1日申請變更建築執照設計相符），更改為騎樓設置後，其建築線向後（南方）退縮，因此，一樓之承重牆亦必須隨之退縮建築，否則即突出於騎樓中，故其長度為7.5公尺，與系爭房屋買賣契約之約定並無不符，追加原告此部分之主張，亦不足採。 ⑤追加原告主張追加被告億福公司所交付之房屋未建造地下室乙節，因系爭房屋買賣契約本未約定建造地下室，亦詳如前述，則追加被告億福公司所交付之房屋雖未建造地下室，仍難指為不完全給付或應負瑕疵擔保責任，追加原告此部分主張亦不足採。 ⑥承上所述，追加被告億福公司移轉登記並交付追加原告之房屋瑕疵情形，除兩造不爭執事項欄㈣所列⒈至⒋等事項外，僅有因屋頂落水管施作不足而無法宣洩適量雨水導致漏水所引起之漏電情形。㈡而本件兩造於原審94年7月21日言詞辯論期日協議整理及簡化爭點時，已就「除鑑定報告第8頁㈢⒈第二段關於『惟依現況使用，則造成上訴人（即追加原告）使用上障礙不便』之記載外，兩造同意原告（即追加原告）所提出中華民國建築技術學會就系爭房屋之鑑定報告及補充鑑定報告內容」乙節不予爭執，並將之列為兩造不爭執事項之一（詳原審卷二第112頁）。且兩造於本院前審審理時，亦未聲請本院前審囑託專業單位鑑定，而同意以追加原告所提出之中華民國建築技術學會鑑定報告書及補充鑑定報告書為依據。惟經最高法院第二次發回本院更審後，追加原告始於本院更二審聲請囑託台北市結構工程工業技師公會鑑定系爭房屋之瑕疵情形，已據該結構技師公會於98年7月20日以（98）北結師鑑字第2107號函檢送鑑定報告書。又兩造雖就該結構技師公會鑑定報告書內容各有部分意見，然因均不願意再繳納鑑定費用而皆表示不再聲請送鑑定（見本院更㈡審卷二第26頁反面），是縱認上開兩單位就系爭房屋之瑕疵情形所出具之鑑定報告，尚有何不完備或不精確之處，因兩造已表示不願再墊付鑑定費用而不再聲請鑑定，故本院乃就上開兩單位所出具之鑑定報告，綜合判斷。再者，追加原告所主張系爭房屋之各項瑕疵，如依上開兩單位所出具之鑑定報告仍無法證明，則追加原告就其主張既應負舉證之責，且因其捨棄鑑定之調查證據之方法，對於系爭房屋是否存有其主張之各該瑕疵乙節，已有未盡舉證責任之情，自應為不利於追加原告之認定，合先敘明。㈢台北市結構工程工業技師公會復於100年9月26日以（100）北結師雄㈩字第1000894號函覆本院表示：「……鑑定報告書第9頁第㈡大點之第⑴小點，參考『台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』，係因台中地區並無相關鑑定手冊可資參考。唯一可參考為台灣省建築師公會，台灣省土木技師公會及台灣省結構工程技師公會，於民國89年共同協助編製之台北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊，其參考單價如附件，與鑑定單價相較差異不大，加上本案鑑定時間為民國98年，且修復工程並非新建工程，就工程數量及工作難度其單價及工時均較高，本案鑑定修復費用係經多方考量估算決定」等語（見本院更㈡審卷二第17-18頁），故台北市結構工程工業技師公會參考「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」之內容，據以鑑定系爭房屋之瑕疵情形及修復費用，尚屬有據。㈣有關系爭房屋之「使用上障礙不便」部分： ⒈台北市結構工程工業技師公會就此部分之鑑定意見為：「…… ⑴「使用上障礙不便」部分： 1.立面高程上之問題：基地地面經水準測量，新興路49巷1弄1號至17號間沿道路側為前低後高，其水準差距約達90公分（如附件四照片1.2及附件五水準測量值）。基地面前道路坡度約1.27度，其平、立面圖均設計成水準狀態，地面層及屋頂層皆無高程差之標示（如附件六之圖面）。黃福昆先生購置新興路49巷1弄7及9號相鄰兩戶，依本案之相關設計圖面，當然視為水準狀態。唯完工後兩戶店面地坪高低差約達12.2cm（附件四照片4），目前兩戶一樓打通，不但使用上不便，亦造成行走上之危險，因此兩戶之店舖地坪應予恢復為原變更設計圖之水準狀態。 2.私設騎樓高度問題：騎樓淨高即梁底至騎樓地面間垂直距離，經實地量測如下：新興路49巷l弄5號與7號間騎樓淨高平均值約為286cm（附件四照片5）；新興路49巷1弄7號與9號間騎樓淨高平均值約為302cm（附件四照片6）；新興路49巷1弄9號與11號間騎樓淨高平均值約為285cm（附件四照片7）。本案1F至2F高度設計值為330cm，若扣除梁深約45cm則其淨高約為285cm，因此現況騎樓淨高尚在容許範圍內。 3.傾斜率問題: 本案經日晟工程測量公司實地測量，依其測量成果圖（附件五），各測點之傾斜率顯示：鑑定標的物最大傾斜率為T1=1/354，最小傾斜率為T4=1/1390 ，均低於臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊中傾斜率1/200，係屬於第一級（即P%=0），因此不需額外估列房屋傾斜之補償費用。 4.停車空間及一樓隔戶牆長度問題：依據變更設計核准圖，鑑定標的物並無停車空間之設置，一樓隔戶牆之長度約為7.5公尺。…… ⑵應考慮營建物價變動之因素部分： …… 3.屋頂未設置女兒牆……問題：依據變更設計核准圖（附件六），新興路49巷1弄7號及9號之立面圖及平面圖、剖面圖等，並無女兒牆……之設置圖面，因此並無未按圖施工之問題。……」等語（見該技師公會之鑑定報告書第6-9頁）。 ⒉台北市結構工程工業技師公會復於99年10月5日以（99）北結師雄（十）字第0990839號函覆本院表示：「有關台中縣龍井鄉○○村○○路49巷1弄7號、9號受損賠償鑑定案，原設計立面圖各戶為同一水平，而使照圖及現況立面呈階梯狀。依據本會（98）北結師鑑字第2107號鑑定報告書附件四現況照片及附件五水平測量，基地面前道路（即新興路49巷1弄）呈斜坡狀態：新興路49巷1弄1號至17號間沿道路呈現前低後高，首尾兩戶（即l號與17號）之水平高低差約達90公分（高程差5.127m-4.247m=0.88m）。若依原設計17號地面與道路路面齊平，則1號住戶必然高出路面約90公分之巨，將造成出入之困難，若以1號地面與道路路面齊平，則17號住戶地面必需低於路面90公分之巨，同樣造成出入之困難。在考慮各住戶進出道路之可行及方便性，本案坡地房屋考慮建造成階梯狀應屬合理。至於原設計未考慮基地與道路之關係，且其圖面迄未標示高程，應屬設計作業之草率，本案已於請領使照時修正成階梯狀」等語（見本院更㈡審卷一第262-263頁），可見系爭基地前面道路係呈斜坡狀態，故系爭房屋考慮建造成階梯狀應屬合理。至於原設計未考慮基地與道路之關係，且其圖面迄未標示高程，應屬設計作業之草率。 ⒊由此可見，台北市結構工程工業技師公會就系爭房屋之騎樓淨高、傾斜率、未設停車空間、一樓隔戶牆長度及未設女兒牆之鑑定意見，均與原訴即本院95年度建上字第8號確定判決之認定相符；而追加原告就此等部分並未提出其他有利證據以實其說，尚難遽認系爭房屋之此等部分有何瑕疵，是追加原告此等部分之主張即難採信。㈤有關追加原告主張停車空間未種4棵樹部分：依兩造所訂立之系爭房屋買賣契約，並無於法定空地設置停車空間之約定，前已說明；且觀諸系爭房屋買賣契約，兩造亦無追加被告應於停車空間種樹之約定，故追加原告遽依系爭房屋之設計圖推認系爭房屋之停車空間未種4棵樹，減少系爭房地之價值，構成物之瑕疵，而依民法第359條請求減少價金24,000元云云，尚難採憑。四、有關系爭房屋之瑕疵對追加原告所造成之損害：追加被告億福公司所交付之系爭房屋，確存有上述出賣人應負擔保責任之瑕疵，而各該瑕疵又為契約成立後所發生，且可歸責於追加被告億福公司之事由所致，故追加被告億福公司自應負物之瑕疵擔保責任，同時構成不完全給付之債務不履行責任。而物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，在法律上為兩個各別獨立之制度，是因物之瑕疵擔保責任所發生之權利，與因不完全給付之債務不履行責任發生之權利，如有同時存在之情形，宜解釋為權利競合，其屬於不同之權利項目，如依物之瑕疵擔保責任主張減少價金，或依不完全給付之債務不履行責任主張損害賠償，債權人得選擇行使之。至追加被告主張依民法第359條減少價金請求權請求減少價金，則已逾民法第365條所規定之時效期間，其請求權之時效已消滅，但無礙於其依不完全給付之債務不履行責任請求損害賠償。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額，或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。茲說明追加原告就系爭房屋之瑕疵所得請求之損害賠償如下：㈠追加原告於本院更二審100年11月21日準備程序期日陳稱：「房屋瑕疵賠償的部分是依追加原告100年4月27日辯論意旨狀第7至9頁所記載；另系爭房屋於99年5月9日房屋漏水所造成的損害，則依追加原告100年5月10日民事擴張上訴聲明狀所載」等語（見本院更㈡審卷二第48頁），亦即追加原告目前就系爭房屋所請求瑕疵損害賠償之項目係以其於100年4月27日所提民事辯論意旨狀第7至9頁及100年5月10日民事擴張上訴聲明狀所載（各見本院更㈡審卷一第309-311、330頁）為準，詳如上開兩造爭執事項㈡、㈧所示，合先敘明。㈡再依本院前審判決，認定系爭房屋之瑕疵項目中，屋頂增設維修梯約需費用26,450元；關於系爭房屋之二樓通往三樓之梯級垂直高度不足部分，可拆除重做以修補此項瑕疵，其拆除重做所需費用約177,918元；系爭房屋之屋頂排水管施作不足，無法宣洩適量雨水而導致有漏水、漏電之瑕疵部分，其補做落水管所需費用約105,143元，總計309,511元，已告確定。而追加被告已於97年9月17日將該部分本息合計532,668元給付追加原告，上開賠償本金309,511元應自本件追加原告得請求賠償之金額扣除（見上開兩造不爭執之事實㈥），前已認定。㈢且損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態，故應將損害事故發生後之變動情況考慮在內，其請求金錢賠償，應以請求或起訴時之市價為準。本件本院前審判決就系爭房屋之屋頂增設維修梯、二樓通往三樓之梯級垂直高度不足及屋頂排水管施作不足之瑕疵部分，係以中華民國建築技術學會於91年之鑑定報告為依據，認定修補上開瑕疵之損害金額為309,511元。惟查： ⒈本件追加原告係經第一審判決敗訴，不服提起上訴，始於95年2月9日在本院前前審提出民事上訴理由狀為本件訴之追加（見本院上訴審卷二第28-31頁）。依前揭說明，系爭房屋之各項瑕疵損害賠償金額，應以追加原告於95年2 月9日提起本件追加之訴時之市價為準。而兩造亦於本院更二審97年9月3日準備程序期日表示：「同意以民國95年之市價計算鑑定維修費用之標準」等語（見本院更㈡審卷一第44頁反面），故追加原告就系爭房屋之各項瑕疵所得請求損害賠償應以95年間之物價為標準。 ⒉而台北市結構工程工業技師公會就此部分之鑑定意見則為：「…… ⑵應考慮營建物價變動之因素部分： 1.樓梯淨高不足之問題：新興路49巷1弄7號二樓往三樓之樓梯淨高經實地量測約為175.8cm（附件四照片8）；新興路49巷1弄9號二樓往三樓之樓梯淨高經實地量測約為175cm（附件四照片9）。以上二處樓梯淨高與建築技術規則規定之最小淨高190cm顯然不足，可拆除重做三至四樓樓梯，以解決二至三樓樓梯淨高不足之問題。 2.屋頂排水管不足之問題：依據變更設計核准圖其中四樓露臺及屋頂平面圖（附件六之⑶）顯示：新興路49巷l弄7號及9號之四樓露臺後側，其左右側各有一處排水口（直徑3” 之pvc落水管）；每戶屋頂之左右側各有三處排水孔（直徑3 ”之pvc落水管）。然而依據建築物現況勘查：9號四樓後露臺未見右側之排水孔（附件四照片13）；7及9號屋頂面左側僅見一處落水頭（附件四照片14、15）：依現況勘查結果屋頂排水孔數量並未按圖施工。 3.屋頂未設置女兒牆及爬梯問題：依據變更設計核准圖（附件六），新興路49巷1弄7號及9號之立面圖及平面圖、剖面圖等，並無女兒牆及爬梯之設置圖面，因此並無未按圖施工之問題。…… ㈡造成工程瑕疵損害金額計算說明： ⑴本案各項工程修復費用計算係參考”臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊”，鑑定標的物各項修復費用分別為：……（B）樓梯拆除重做NT＄183,600元；（C）屋頂排水工程修復NT＄119,370元。……（詳附件八）……」等語（見該技師公會之鑑定報告書第8-9頁）。 ⒊而追加原告於本院更㈡審100年10月13日準備程序時亦陳稱：「……同意系爭房屋二、三樓樓梯淨高不足的問題採用拆除重做三至四樓樓梯之方式，且同意其所鑑定的樓梯拆除重做修補金額183,600元」等語（見本院更㈡審卷二第27頁）。雖追加被告辯稱：此部分已經前審判決修復費用為177,918元確定云云，然前審判決關於追加被告應賠償追加原告309,511元本息部分固已確定，惟修補此部分瑕疵之損害金額則經最高法院發回本院更審，故尚未確定。本院審酌中華民國建築技術學會認此部分瑕疵之修復費用177,918元暨其計算說明，及追加原告於95年2月9日提起本件追加之訴時之營建物價較諸91年間之營建物價已有上揚；況且追加被告亦表示：若認此部分非為該確定判決效力所及，則其對樓梯拆除重做修補金額為183,600元無意見等語（見本院更㈡審卷二第94頁第二大點），堪認系爭房屋之二樓通往三樓之梯級垂直高度不足部分，可拆除重做以修補此項瑕疵，其拆除重做所需費用為183,600元。 ⒋追加原告就系爭房屋之屋頂排水管施作不足部分再主張：80年12月28日原始設計圖、81年5月1日第1次變更設計圖及82年10月6日第2次變更設計圖（核准使用執照之設計圖）之排水管每戶均各有8支（直徑3英吋）；而台北市結構工程工業技師公會竟稱每戶有8個「落水頭」，惟沒有排水管那有落水頭之裝設？故追加被告億福公司所施作之排水管為2吋，而非圖載之3吋，而有瑕疵，不能達到3吋之排水功能，自應賠償2戶共16支排水管之損失160,640元（計算式：每戶8支×2戶〔每支水管價格4,860元+不鏽鋼龍型160元〕×2倍〔工資與材料錢比91 年中華民國建築技術學會的鑑定報告的費用計算多5成〕=160,640元）等語。而台北市結構工程工業技師公會就此部分則於99年10月5日以（99）北結師雄（十）字第09908 39號）北結師雄㈩字第1000894號函覆本院表示：「……有關屋頂及露台之排水管，依原屋頂設計圖每戶標示8個圓圈。應為八個落水頭（即落水頭罩），並非指8支直徑3英吋之排水管，一般工程慣例共同壁兩側兩個落水頭共用1支排水管」等語（見本院更㈡審卷一第262-263頁）。惟查，系爭房屋2戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符乙情，早為兩造於原審審理時所不爭執（見原審卷二第111 頁）。且中華民國建築技術學會於91年之鑑定報告就此部分之意見亦為：依使照核准設計圖每戶應有八支3英吋落水管，而每戶目見二支2英吋落水管，屋頂排水管數量不足，合計修改二處落水管加屋頂3英吋排水管數量不足九支等語（見該學會之鑑定報告第6、8頁）。可見系爭房屋之排水管之口徑及數量與兩造之約定確有不相符合之處，故台北市結構工程工業技師公會就系爭房屋之屋頂排水管施作不足部分之鑑定意見，顯與事實有間，難以採憑。又中華民國建築技術學會於91年之鑑定報告認系爭房屋之屋頂排水管施作不足之修復費用為105,143元（計算式詳該學會之鑑定報告附件10-7）；而台北市結構工程工業技師公會於98年鑑定時，則誤認系爭房屋之屋頂「排水孔」數量並未按圖施工，而認修復費用為119,370元；然因兩造已表示不願意再繳納鑑定費用而不再聲請送鑑定，是本院審酌中華民國建築技術學會就此部分之計算式，及追加原告於95年2月9日提起本件追加之訴時之營建物價較諸91年間之營建物價已有上揚等情，堪認追加原告請求系爭房屋之屋頂排水管施作不足部分之修復費用為160,640元。 ⒌追加原告就系爭房屋之屋頂增設維修爬梯部分復主張：上四樓屋頂應增設爬梯，所需費用為234,900元（計算式：3公尺高×寬與台階1.5公尺×26,100元／平方公尺×2戶=2 34,900元）等語。而台北市結構工程工業技師公會就此部分之鑑定意見則為依據變更設計核准圖，系爭房屋之立面圖及平面圖、剖面圖等，並無女兒牆及爬梯之設置圖面，因此並無未按圖施工之問題（詳該技師公會之鑑定報告及99年10月5日覆函）。另中華民國建築技術學會於91年之鑑定報告就此部分之意見則為：儲水桶放置屋頂，無維修爬梯，鑑定時由工作梯攀爬而上，險象環生；增設屋頂之不鏽鋼爬梯，合計修改兩處金額26,450元等語（見該學會之鑑定報告第5、8頁及附件10-10）；且此部分已經本院前審判決追加被告應賠償追加原告之損害確定，應認系爭房屋之屋頂確有增設維修爬梯之必要。惟追加原告主張：系爭房屋之屋頂應增設之爬梯應為鋼筋混凝土構造乙節，已為追加被告所否認。衡諸追加被告億福公司於興建系爭房屋時，規劃將儲水桶置放在屋頂，住戶偶爾始會至屋頂維修或清洗儲水桶，故如於屋頂增設不鏽鋼爬梯已足供使用，尚無設置鋼筋混凝土構造爬梯之必要。又因兩造已表示不願意再繳納鑑定費用而不再聲請送鑑定，是本院審酌中華民國建築技術學會就此部分之計算式，及追加原告於95年2月9日提起本件追加之訴時之營建物價較諸91年間之營建物價已有上揚等情，認追加原告請求系爭房屋之屋頂增設爬梯之修復費用為40,000元，應予准許。㈣有關系爭房屋之「使用上障礙不便」部分： ⒈台北市結構工程工業技師公會就此部分之鑑定意見係：「…… ㈡造成工程瑕疵損害金額計算說明： ⑴本案各項工程修復費用計算係參考”臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊”，鑑定標的物各項修復費用分別為：（A）一樓店舖地坪整平重做NT$306,900 元；……（詳附件八）。 ⑵鑑定標的物房屋租金補助費用估算，以參考當地出租行情為準，補償期參考鑑定手冊計算方式以修復工期加計二個月。因此本案修繕工期預估為2.5個月，估計補償期為4.5個月，若每月每戶租金以二萬元計，則合計租金補償費用為2萬元*2.5*2=18萬元（新台幣壹拾捌萬元）……」等語（見該技師公會之鑑定報告書第6-9頁及附件八之估算表）。 ⒉而上開技師公會之鑑定報告書所載之租金補助費用計算式顯有誤載乙節，已為兩造所不爭執（見本院更㈡審卷一第122頁反面），是上開租金補助費用計算式應為：2萬元* （2.5+2）*2=18萬元。 ⒊再者，追加原告購買系爭房屋屬連棟式建築其中兩戶，該連棟式建築基地之西側高於東側96公分；另追加原告所購買之上開房屋一樓騎樓地面及各樓層地板高低不平，現況呈二段斜坡之階梯狀，其中9號（編號A6）房屋與11號房屋高低差13公分，相接處差18公分，7號（編號A5）房屋與9號之一樓地面高度相差12公分；又上開連棟式建築屋頂為平屋頂，每3戶呈階梯狀，7號與5號高低差約27公分，與契約約定不符等情，前已認定（見上開兩造不爭執之事實㈣⒈）。而中華民國建築技術學會之鑑定意見亦認此瑕疵僅造成追加原告「使用上障礙不便」，且考慮系爭房屋屬於鋼筋混凝土造，其主要構造結構有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構體安全考量，不宜拆除重做等語（見該學會之鑑定報告書第8頁參照）。而台北市結構工程工業技師公會之鑑定意見則認系爭房屋為相鄰兩戶，依本案之相關設計圖面，當然視為水準狀態；唯完工後兩戶店面地坪高低差約達12.2cm（附件四照片4），目前兩戶一樓打通，不但使用上不便，亦造成行走上之危險，因此兩戶之店舖地坪應予恢復為原變更設計圖之水準狀態，應將一樓店舖地坪「整平重做」（按：非「拆除重做」）等語，前已敘明。無論系爭房屋兩戶一樓之隔戶牆係由何人打通，惟考量系爭房屋目前兩戶一樓既已打通，實際上有合併利用之必要，且兩戶一樓店面地坪高低差約達12.2cm，確有使用上不便，亦造成行走上之危險；又依系爭房屋買賣契約，系爭房屋兩戶一樓本應無高低差，故將兩戶之一樓店舖地坪整平重做確屬可行之修復方法，且所需修復費用應為306,900元。至追加被告就此猶辯稱：系爭房屋係鋼筋混凝土造，主要構造結構體有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構安全考量，不宜拆除重做云云，顯係將台北市結構工程工業技師公會所建議之「整平重做」方式誤解為「拆除重做」，自無可取。另追加被告辯稱：該損害之發生係追加原告與有過失所致，請依民法第217條第1、2項規定免除追加被告之賠償責任云云，亦屬無據。 ⒋又台北市結構工程工業技師公會之鑑定意見復認追加原告進行一樓店舖地坪整平重做、樓梯拆除重做及屋頂排水工程修復等工程期間，所受租金損害為18萬元乙節，亦為追加原告所不爭執（見本院更㈡審卷二第49頁反面），應可採認。至追加被告就此仍辯稱：系爭房屋因不宜拆除重做，故不應將一樓店舖地坪整平重做修繕工期計入云云，顯屬無據。㈤有關追加原告請求漏水損害部分： ⒈追加原告於95年2月9日提起本件追加之訴時，即請求漏水修繕30,000元及賠償承租人費用25,000元，並據提出⑴陳津松於90年2月16日所出具抓漏修繕證明影本1紙暨免用統一發票收據影本1紙、⑵承租人陳瑾所出具賠償證明影本1紙、⑶承租人吳俊惠於93年8月1日所出具求償證明影本1 紙為證（見本院上訴審卷一第114-117）。雖為追加被告所否認，然查，系爭房屋2戶，其屋頂落水管每戶僅施作2支2英吋水管，與系爭買賣契約約定（設計圖）每戶應各有8支3英吋水管不符，而有無法適量宣洩雨水導致漏水之情形，前已認定（見上開兩造不爭執之事實㈣⒊）。再者，依上開陳津松於90年2月16日所出具抓漏修繕證明影本記載：「本人陳津松於民國90年2月16日至台中縣龍井鄉新東村新興路49巷1弄7號、9號3樓、4樓房間抓漏修繕，費用參萬元整」等語；上開承租人陳瑾所出具賠償證明影本記載「我於90.5.23～91.06.30承租黃福昆先生的房子（坐落於台中縣龍井鄉○○村○○路49巷1弄7號3樓Ｂ室），……因於90年8月期間下大雨淹水，把羊毛被淹濕以致不堪使用，房東賠償新台幣伍仟元整，以示負責」等語；另上開承租人吳俊惠於93年8月1日所出具求償證明影本記載：「茲因本人承租黃福昆坐落於台中縣龍井鄉○○村○○路49巷一弄九號2樓Ｂ室房屋於九十三年七月間淹水，電腦書籍等受損，房東願賠償新台幣貳萬元整，以此證明」等語，堪認追加原告確因系爭房屋有漏水情形而支出漏水修繕30,000元及賠償承租人物品共25,000元，故追加原告請求此部分金額共55,000元，應予准許。 ⒉追加原告復於99年8月18日提出民事擴張上訴聲明狀主張：系爭7號及9號三樓副臥室窗框與其牆壁龜裂，造成下雨時雨水滲入三樓副臥室；另9號四樓屋頂上之電視天線管路因追加被告億福公司施工不良致斷裂，斷裂範圍在屋頂下方約2.5至5公分，造成下雨時雨水從該斷裂管路滲漏至該屋三樓與四樓室內而淹水，又流至二樓與一樓店面，追加原告乃交由惠成工程行自99年5月9日起承攬漏水修繕工程，於6月13日完工，共支出113,000元等語；再於100年5月10日提出民事擴張上訴聲明狀主張：系爭房屋因前揭漏水等因素，導致其無法出租而受有自99年5月16日起至100年5月15日止之一年租金損失240,000元等語。惟已為追加被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查： ①追加原告已提出⑴惠成工程行負責人嚴瑞成於99年6月 13日所出具「查漏、防漏工程修繕費收據與證明書」影本1紙、⑵系爭房屋漏水及修繕之照片數張、⑶東海大學學生吳丞偉於99年5月16日所出具承租證明影本1紙為證（見本院更㈡審卷一第231-241、246、313）。而觀諸上開惠成工程行負責人嚴瑞成所出具「查漏、防漏工程修繕費收據與證明書」影本，其上記載：「本公司於99年5月9日負責承攬黃福昆先生座落台中縣龍井鄉○○村○○路49巷1弄7、9號3樓副臥室窗框與其牆壁龜裂（係建商施工不良〔如照片〕），造成下雨時雨水滲入3 樓副臥室及三、四樓屋頂查漏防水工程時，赫然發現9 號4樓屋頂上之電視天線管路因建商施工不良致斷裂（斷裂範圍在屋頂下方約2.5至5公分如照片），造成下雨時雨水從該斷裂管路滲漏至該屋3樓與4樓室內：其抓漏、防漏水修繕工程均於6月13日業已完工，費用共計新台幣拾壹萬參仟元整，謹立此據與證明書」等語，並附有如上照片數張可佐。另觀諸上開東海大學學生吳丞偉所出具承租證明影本，其上記載：「茲於99年5月16日本人吳丞偉要介紹5位學弟承租黃福昆先生座落台中縣龍井鄉○○村○○路49巷1弄9號整棟房子一年以上，租金每月新台幣貳萬元整，租金每次應繳半年，惟其3樓副臥室窗框與其牆壁龜裂，據房東轉述查漏防水嚴老闆稱係原建商偷工減料造成，後加上台中縣龍井鄉○○村○○路49巷1弄11號屋主違建或修繕時震裂，致下雨時加重雨水滲入3樓副臥室及該4樓屋頂因原建商設計與施工不良；故房東黃福昆先生請嚴老闆等工程人員做防漏水修繕工程中，不敢出租；因此，此5位學弟只好承租別處，謹立此據與證明書」等語。可見系爭房屋應有前揭2份證明書所述牆壁龜裂及屋頂上之電視天線管路斷裂等瑕疵，發生原因應為追加被告億福公司施工不良等因素，導致追加原告支出漏水修繕費用113,000元，並致原有5位學生於99年5月16日欲以每月租金2萬元之代價承租系爭9號房屋整棟一年，終因漏水而未能出租。 ②按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號裁判參照）。本件追加原告既已證明兩造間就系爭房屋有買賣關係，且係因追加被告億福公司之施工不良而造成系爭房屋有前述牆壁龜裂及屋頂上之電視天線管路斷裂等瑕疵，並致追加原告受有上開支出漏水修繕費用113,000元，及一年之租金損害240,000元（計算式：20000*12=240000）等情，依前揭說明，追加原告即得請求追加被告億福公司負債務不履行責任。至追加被告既抗辯損害之發生為不可歸責於追加被告億福公司之事由所致，自應由其負舉證責任。而追加被告僅辯稱：系爭房屋使用已逾17餘年之久，又歷經九二一大地震，實不能排除系爭房屋漏水情形係年久失修自然耗損或遭九二一大地震損壞所致云云，惟並未舉證以實其說，尚難遽採。 ③另追加被告辯稱：億福公司早於83年1月25日將系爭房地移轉登記並交付追加原告，其受領、使用系爭房屋已逾17餘年之久，故無論追加原告係以不完全給付之損害賠償請求權、民法第359條減少價金請求權或其他請求權為本件請求權基礎，其於99年8月18日具狀向追告被告為此等請求時，其請求權應已罹於時效云云。惟此部分漏水損害係於99年5月間始發生，依民法第128條「消滅時效，自請求權可行使時起算」之規定，追加原告就此部分漏水損害之請求權時效應自99年5月間起算，而追加原告先後於99年8月18日及100年5月10日擴張此部分聲明，其請求權尚未罹於時效。故追加被告就此部分為時效抗辯，應屬無據。 ④且追加原告主張：其於99年8月18日提出民事擴張上訴聲明狀請求該漏水修繕費用113,000元，而追加被告係於同日收受該書狀繕本；另於100年5月10日提出民事擴張上訴聲明狀請求一年之租金損失240,000元，追加被告於100年5月11日收受該書狀繕本等情，已為追加被告所不爭執，堪以採信。 ⑤又追加原告主張系爭9號房屋整棟一年之租金為2萬元，核與上開台北市結構工程工業技師公會就此部分之鑑定意見相符，堪予採認。準此，追加原告請求追加被告給付漏水修繕費用113,000元暨自99年8月19日起算之法定遲延利息，及一年之租金損害240,000元暨自100年5月 12 日起算之法定遲延利息，均屬有據，應予准許。㈥有關追加原告請求鑑定費用212,500元、台中高分院民事案件調查旅費1,050元、兩位鑑定建築師出庭做證差旅費2,376元部分： ⒈追加原告請求鑑定費用212,500元部分，業據提出⑴中華民國建築技術學會於91年12月24日所出具統一發票影本（其上記載行政管理費40,000元）、⑵梁守誠建築師事務所於91年12月20日所出具受託執行業務費用收據影本（其上記載建築物現況鑑定及製作報告書80,000元）、⑶蘇義明建築師事務所於91年12月24日所出具受託執行業務費用收據影本（其上記載建築物現況鑑定及製作報告書80,000元）、⑷台北市建築師公會於90年11月2日所出具暫收憑證影本（其上記載初勘費4,000元）、統一發票影本（其上記載鑑定費1,000元）、⑸劉永中建築師事務所於92年8月21日所出具收據影本（其上記載鑑定費2,000元）、⑹王永強建築師事務所於92年8月21日所出具收據影本（其上記載鑑定費2,000元）、⑺台灣省結構技師公會於88年8月23日所出具收據影本（其上記載鑑定費7,500元）等為證（見本院上訴審卷一第106-110頁）。惟查： ①依追加原告所提出中華民國建築技術學會於91年12月16日所出具鑑定報告書影本，其上記載申請鑑定單位為本院；鑑定人為蘇義明建築師、梁守誠建築師；另所附本院之囑託函文則記載本院因受理90年度重上字第14號黃福昆等2人與吳俊德間侵權行為損害賠償事件，而囑託該學會鑑定系爭房屋之瑕疵情形。且追加原告亦提出其於91年10月18日匯款20萬元予中華民國建築技術學會之匯款委託書影本1紙為證（本院上訴審卷一第114頁）。可見追加原告確曾於91年10月間支出上開中華民國建築技術學會、梁守誠建築師事務所及蘇義明建築師事務所鑑定費共計200,000元之鑑定費，然該鑑定費既屬追加原告於本院90年度重上字第14號事件審理中聲請鑑定所支出之訴訟費用，尚與本件無關。 ②再者，上開劉永中建築師事務所及王永強建築師事務所所出具之收據，其上均記載委託單位為追加原告與本院90年度重上字第14號，可見該2紙收據應為追加原告於本院90年度重上字第14號事件審理中聲請鑑定所支出之訴訟費用，亦與本件無關。 ③此外，上開台北市建築師公會及台灣省結構技師公會所出具收據影本，縱能證明追加原告確曾於各該日期支出該等鑑定費用，惟追加原告並未於本事件提出該等單位所出具之鑑定報告為證，亦未舉證證明該等鑑定費用與本事件有何關聯，尚難認為係追加原告為證明本件損害發生原因及其範圍之必要費用。 ⒉追加原告請求台中高分院民事案件調查旅費1,050元、兩位鑑定建築師出庭做證差旅費2,376元部分，業據提出⑴ 本院92年7月18日自行收納款項統一收據影本2紙、⑵本院91年12月29日民事案件調查旅費收支計算書影本1紙為證（見本院上訴審卷一第111-113頁）。然查，觀諸該等本院文書影本，均係記載案號為「90年度重上字第14號」，足見該3紙書證均為追加原告於本院90年度重上字第14號事件審理中所支出之訴訟費用，自與本件無關。 ⒊據上說明，追加原告請求鑑定費用212,500元、台中高分院民事案件調查旅費1,050元、兩位鑑定建築師出庭做證差旅費2,376元部分，既未能證明係為證明本件損害發生原因及其範圍之必要費用，即難准許。㈦有關追加原告請求補強費及非工程性補償部分：依中華民國建築技術學會之鑑定意見認其鑑定表項目1、2、3、5之一樓騎樓地面不平，一、二、三、四樓地版面及屋頂每三戶高低不平與建造執照圖Ｅ剖面圖不符處，因系爭房屋係鋼筋混凝土造，主要構造結構體有其連續性、關連性、整體性，基於整體結構體安全考量，不宜拆除重做；惟依現況使用，則造成追加原告「使用上障礙不便」等語（見該學會之鑑定報告書第8頁參照），顯未認定該一樓地板不平之瑕疵有何影響系爭房屋整體結構體之安全。另依台北市結構工程工業技師公會之鑑定意見，系爭基地前面道路係呈斜坡狀態，故系爭房屋考慮建造成階梯狀應屬合理；且系爭房屋之最大傾斜率為T1=1/354，最小傾斜率為T4=1/1390，均低於臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊中傾斜率1/200，係屬於第一級（即P%=0），因此不需額外估列房屋傾斜之補償費用；然為解決追加原告「使用上障礙不便」，乃建議將系爭房屋兩戶一樓地坪「整平重做」，前均敘明。是追加原告猶主張系爭房屋完全未按設計圖施工，蓋成斜階梯之違法房屋，系爭房屋與地基傾斜且有高低落差，故請求補強費每戶75萬元，計150萬元，及非工程性補償即重建費用之60%，計5,720,430元，均屬無據，難以准許。㈧綜上所述，追加原告就系爭房屋之各項瑕疵，應得請求追加被告賠償：⑴二、三樓樓梯淨高不足拆除重做183,600元、 ⑵屋頂排水管工程160,640元、⑶屋頂增設爬梯40,000元、 ⑷一樓店舖地坪整平重做306,900元、⑸修復期間之租金損害180,000元、⑹漏水修繕費用30,000元及賠償承租人物品共25,000元、⑺漏水修繕費用113,000元及一年之租金損害 240,000元，總計1,279,140元；扣除追加被告於97年9月17 日已賠償本金309,511元，追加原告自得再請求追加被告賠償969,629元。五、本件追加之訴之遲延利息，應自何時起算？㈠追加原告主張：追加原告應付之自備款及貸款於83年3月下旬均已支付完畢，則追加原告得請求自追加被告億福公司受領價金時起計算損害賠償之法定遲延利息，為便於計算起見，自83年4月1日起算等語。追加被告就此則辯稱：本件追加前之原訴係請求解除契約返還價金，依民法第259條第2款規定，其法定遲延利息自追加被告受領價金時起算，固屬有據，然追加原告於95年11月13日本院前前審行準備程序時，始明確略謂「請求追加減少價金」云云，依民法第229條第2項之規定，追加原告主張自追加被告「受領價金時」起算之法定遲延利息云云，顯非適法。㈡按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第233第1項前段及第203條分別定有明文。本件追加原告所請求於99年5月間因漏水所支出修繕費用113,000及租金損失240,000部分之法定遲延利息，前已說明。此外，追加原告就系爭房屋之其餘多處瑕疵請求損害賠償，則係對於原審第一審判決提起上訴後，始於95年2月9日在本院前前審提出民事上訴理由狀為本件訴之追加，而追加被告於95年2月14日收受該書狀繕本（各見本院上訴審卷二第28-31、130-131頁）。可見追加原告已於95年2 月14日向追加被告為給付之催告，追加被告未為給付，應從其受催告後負給付遲延之責。準此，追加原告僅得請求追加被告億福公司給付自其收受上開追加書狀繕本之翌日（即95年2月15日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，是追加原告主張：其得請求自83年4月1日起算之遲延利息云云，於法無據。六、綜上所述，本件追加原告主張依系爭房地買賣契約，因系爭房屋有瑕疵，可歸責於出賣人即追加被告億福公司之事由，為不完全給付，請求損害賠償，並以張英文以其所負責之億寶公司擔任追加被告億福公司之連帶保證人，因億寶公司之章程並未以保證為業務，張英文應依公司法第16條第2項規定，自負保證責任，與追加被告億福公司連帶負責，核屬有據。惟張英文已於97年10月5日死亡，其繼承人為其子女張尹凡、張瑩瑩及張仁杰等3人，其等於繼承本件保證債務時，均尚未成年，故由其等繼續履行本件保證債務確屬顯失公平，依民法第1153條第1項、民法繼承編施行法第1條之3第2項等規定，應以其等所得遺產為限，就本件保證債務負連帶保證責任（見上開兩造不爭執之事實㈤）。從而，追加原告請求追加被告張尹凡、張瑩瑩及張仁杰在繼承被繼承人張英文所得遺產之範圍內，與追加被告億福公司應再連帶給付追加原告969,629元，及其中616,629元自95年2月15日起，其中113,000元自99年8月19日起，其中240,000元自100年5月 12日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此請求部分，則為無理由，應予駁回。又本判決所命追加被告應給付部分並未逾150萬元，一經宣示即告確定，毋庸宣告假執行，追加原告請求無理由部分，假執行之聲請亦失所附麗，爰駁回追加原告假執行之聲請。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，均不影響本件判決結果之認定，爰不另一一論述。八、據上論結，本件追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中華民國 101 年 1 月 11 日民事第一庭審判長法官吳火川法官陳繼先法官許秀芬以上正本係照原本作成。本件追加原告得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官吳姁穗中華民國 101 年 1 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院97年度建上更㈡字第42號

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