臺灣高等法院 臺中分院97年度訴易字第30號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度訴易字第30號
原　　　告　乙○○
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　鍾秉勳律師
上列原告因被告涉嫌竊盜等案件，提起刑事附帶民事訴訟，請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送（97年度附民字第106號
），本院於中華民國97年12月10日言詞辯論終結，原告並為訴之擴張，判決如下：
主 文
被告應將長度６１５公分、寬度１４７公分、高度８７公分之紅檜（即臺灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜）交還予原告。
被告應給付原告新台幣壹佰叁拾捌萬捌仟玖佰柒拾元，及自民國九十七年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰陸拾捌萬柒仟伍佰元為被告供擔保後，得為假執行；但被告於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣伍佰零陸萬貳仟叄佰貳拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是此，原告於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原起訴為擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，原告仍得為擴張或減縮應受判決事項之聲明。
二、查原告起訴聲明原為：「㈠被告等應將臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜返還原告。㈡被告等應連帶給付原告新台幣（下同）玖拾陸萬元，及自本附帶民事起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院刑事附帶民事訴訟卷第二頁），惟於本院民國（下同）九十七年十月十六日行準備程序時，將其起訴聲明更正為：「㈠被告應將長度６１５公分、寬度１４７公分、高度８７公分之紅檜（即苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜）返還原告。㈡被告應給付原告一百三十八萬八千九百七十元，及自九十七年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第二一七、二三八頁），即將第二項聲明為聲明之擴張，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：⑴被告於九十五年四月間左右意圖為自己不法之所有，僱請不知情之某成年男子駕駛吊車，前往苗栗縣三義鄉西湖村十七鄰伯公坑二二九號鴻燕藝品館附近之拐子湖段六六八地號空地，將原告所有放置在該處之紅檜乙枝（長約７公尺、直徑約１１２公分，下稱系爭紅檜）運往三義製材所裁切竊取得手，復於同年五月間再運往其子即林永家所經營之鴻燕藝品館藏放。林永家明知系爭紅檜係被告竊得之贓物，仍予以受寄代藏，並與被告共同在鴻燕藝品館就系爭紅檜進行加工，準備作成原木桌。上開情事，業經苗栗地檢署以九十五年度偵字第四四六一號提起公訴，並經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以九十六年度易字六三八號刑事判決，被告犯竊盜罪處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月後上訴，經本院判決上訴駁回確定在案。⑵原告並無與被告間有合夥及相關協議存在，被告竟未經原告同意即擅自將原告所有放置於苗栗縣三義鄉西湖村十七鄰伯公坑二二九號鴻燕藝品館附近之拐子湖段六六八地號空地之紅檜乙枝，運往三義製材所裁切竊取得手，並將之裁成原木半成品，致因此造成原告受有喪失系爭紅檜，及系爭紅檜由原木裁成半成品，造成原告之損害，足徵被告之行為業已構成侵權行為之要件，爰依侵權行為、所有物返還請求權之法律關係，請求被告負損害賠償責任及返還系爭紅檜等情。起訴聲明求為判決：㈠被告應將長度６１５公分、寬度１４７公分、高度８７公分之紅檜（即苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜）返還原告。㈡被告應給付原告一百三十八萬八千九百七十元，及自九十七年十月三日（即擴張之訴繕本送達被告翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：⑴原告主張依民法七百六十七條之規定，被告應返還系爭紅檜云云，惟查原告迄今未具體舉證其為所有權人，蓋本院刑事判決並未認定系爭紅檜為原告所有，且依森林法第三條、處理天然災害漂流木應注意事項第三條第六項第五款之規定，爭紅檜實屬國有，是以原告主張其為系爭紅檜之所有權人，應無理由：①縱被告涉犯竊盜系爭紅檜罪嫌，仍非得逕認原告之所有權被侵害，並不能逕以認定原告係所有權人，故原告仍應舉證其為系爭紅檜之所有權人。又原告前手張謙等人撿拾系爭紅檜，係因無不法所有意圖而受不起訴處分云云，惟尚不能因此認定其等已取得其所有權，蓋森林法雖開放撿拾漂流木，然就未註記之系爭紅檜或其他法定一級木，私人亦無從取得所有權。職是，原告雖向其等購買系爭紅檜，亦不能認其取得系爭紅檜所有權，系爭紅檜仍屬國有。②姑不論系爭紅檜為國有，被告實係遭原告誘騙合夥經營木材事業，且誤信原告前所佯稱合夥後同意給付系爭紅檜予被告，此由證人戊○○於苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號案偵訊及本案九十七年七月七日準備程序均證稱原告曾表示如被告配合其參與漂流木之經營，即願給付系爭紅檜予被告等語自明，是原告確有向被告佯稱之合夥關係，則原告已移轉系爭紅檜之所有權予被告，而使被告善意取得，且兩造既就含系爭紅檜之漂流木具有合夥、合作關係，原告亦無所有物返還請求權存在。倘若兩造間無合夥或合作關係存在，被告係因原告佯稱合夥，誤信原告同意給付該紅檜而被動參加，並提供土地及專業技術，依民法第九百四十八條之規定，被告亦已善意取得系爭紅檜之占有，是以原告對被告請求依民法第七百六十七條之規定請求返還系爭紅檜，顯無理由。⑵原告主張被告裁切系爭紅檜造成其損害，應由其對被告之故意過失、行為不法、造成損害、行為不法與損害間因果關係負擔舉證責任。且原告前已給予被告系爭紅檜，是以被告為系爭紅檜所有權人，被告就自己之物加工，其行為並無故意、過失，被告就自己之物為使用、收益、處分，其行為亦非不法。⑶如原告所辯稱兩造無合夥關係云云，被告得就下列對原告之債權共計一百五十萬元主張與原告之請求互為抵銷：①原告向被告承租土地放置漂流木，應給付土地租金三十萬元，被告主張上揭金額與原告於本案請求互為抵銷。②被告提供技術協助原告鑑定木材價值之對價一百二十萬元，被告主張前揭金額與原告於本案請求互為抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭紅檜（長約７公尺、直徑約１１２公分）係原告於九十三年敏督利颱風七二水災後，向苗栗縣泰安鄉大湖村部落之張謙、楊金源、詹金剛等人購買之漂流木五十一根中之一根。
㈡、系爭紅檜於苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號案經警察扣押後，係暫時堆置於苗栗縣三義鄉西湖村十七鄰伯公坑二二九號鴻燕藝品館附近之拐子湖段六六八地號空地。
㈢、被告於九十五年四月間將系爭紅檜運往三義製材所，復於同年五月間再運往其子即林永家所經營之鴻燕藝品館藏放，現由管領占有中。
㈣、兩造協商同意：以現場臺中縣木材商業同業公會人員所測量之高度八十七公分、寬度一百四十七公分、長度六百一十五公分，為本件材基及賠償金額計算之基礎。
㈤、兩造協商同意：原告不請求切割後造成其他損害之費用；被告亦不請求切割後拋光加工所添附之費用。
㈥、被告因上開竊盜刑事案，經苗栗地檢署以九十五年度偵字第四四六一號提起公訴，並經苗栗地院以九十六年度易字六三八號刑事判決，被告犯竊盜罪處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月後，被告上訴，經本院判決上訴駁回確定在案，並經本院調取上開刑事歷審卷，查明屬實。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭紅檜是否屬原告所有？又兩造究有無合夥關係？
㈡、被告得否以土地租金三十萬元；提供技術協助鑑定木材價值對價一百二十萬元，就原告於本案請求互為抵銷？
五、得心證之理由：
㈠、系爭紅檜是否屬原告所有？又兩造究有無合夥關係？原告主張：系爭紅檜係伊向訴外人張謙、楊金源、詹金剛（下稱張謙等人）購買，故伊擁有系爭紅檜之所有權。又兩造間並無合夥關係，是被告占有系爭紅檜係屬無權占有等語；被告辯稱：刑事判決並未認定系爭紅檜為原告所有，且依森林法第三條、處理天然災害漂流木應注意事項第三條第六項第五款之規定，系爭紅檜實屬國有，是以原告主張其為系爭紅檜之所有權人，應無理由。又伊遭原告誘騙合夥經營木材事業，且誤信原告前所佯稱合夥後同意給付系爭紅檜予伊，是原告確有向伊佯稱之合夥關係，則原告已移轉系爭紅檜之所有權予伊，而使伊善意取得，且兩造既就系爭紅檜之漂流木具有合夥關係，故原告無所有物返還請求權存在等語。經查：
⑴、按九十三年一月二十日修正施行之森林法第十五條第四項規定：「天然災害發生後，國有林竹木漂流至國有林區域外時，當地政府需於一個月內清理註記完畢，未能於一個月內清理註記完畢者，當地居民得自由撿拾清理。」；而所稱「自由撿拾清理」，揆諸立法本意，並未限定種類、材積、大小，亦未限制非得以重型機具撿拾，雖論者認為不當，然在上開法律未修正前，仍非得加諸當時立法所無之限制，此觀諸行政機關所提出之森林法第十五條修正草案規定：「准許人民就非貴重木材撿拾清理」益明。
⑵、系爭紅檜之取得情形，固據張謙等人於刑事偵訊時坦承有於上揭時、地以機具打撈上開漂流木，並出賣予訴外人鍾勳德（下稱鍾勳德，即原告委託購買之人）之事實，鍾勳德亦坦承向張謙等人購買上開漂流木之事實。惟查：上開漂流木為張謙等人合法撿拾，鍾勳德係因張謙等人以上開漂流木是在合法撿拾期間內取得，始向張謙等人購買一節，業據張謙等人於警詢時及偵查中供明，基此，張謙等人始經檢察官為不起訴處分確定，以上事實，業據本院調取苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號偵查卷，苗栗地院九十六年度易字六三八號、本院九十七年度上易字第三八一號刑事歷審卷查明屬實，並有苗栗地檢署九十三年度偵字第三八六０號檢察官不起處分書附於上開偵查卷可稽（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號偵查卷第四十四至四十六頁）。復據上開不起訴處分書記載：「①苗栗縣政府確有於九十三年八月二日公告敏督利颱風七二水災，災後國有林竹木漂流至國有林區域外，當地居民得自九十三年八月三日至同年月三十一日自由撿拾，無須依林產物伐採查驗規則規定查驗放行，且該公告並未限制民眾撿拾漂流木之種類、大小及撿拾方式，此有苗栗縣政府九十三年八月二日府農林字第０９３００７９８６３２號公告一份附卷可佐。則張謙等人於政府公告撿拾期間之九十三年八月三日至二十日，以重型機具打撈漂流木，參諸上述說明，應已符合上開公告所謂「自由撿拾」，此觀諸在上開公告並未限制民眾撿拾漂流木種類、大小、撿拾方式益明‧‧‧。②本件並無證據足認張謙等三人係於九十三年七月二日敏督利颱風過後一個月內之當地政府清理註記期間撿拾上開漂流木後再於查獲當天外運，是亦難認張謙等三人有侵占漂流木之犯行。③另經本署會同大湖分局、新竹林區管理處及苗栗縣政府林務課人員會勘結果，並未發現上開漂流木有新竹林區管理處或苗栗縣政府之烙印及註記，此有勘驗筆錄及現場照片十六張附卷可稽。④前開漂流木既已認定為被告張謙等三人合法撿拾，被告張謙等三人自有自由處分前開漂流木之權‧‧‧。」，而系爭紅檜屬前開漂流木五十一棵之其中一棵，迭為兩造所不爭執，是此，系爭紅檜既為張謙等人合法撿拾，再由原告委託鍾勳德向張謙等人購買，從而原告自有合法取得系爭紅檜之所有權（容下說明），故被告辯稱，系爭紅檜之所有權實屬國有云云，為不足取。
⑶、原告主張：原放置於苗栗縣三義鄉西湖村十七鄰伯公坑二二九號鴻燕藝品館附近之拐子湖段六六八地號空地上之五十一根漂流木，係伊於九十三年敏督利颱風七二水災後，獨資向向苗栗縣泰安鄉大湖村部落之張謙等人購買之漂流木五十一根，並委由鍾勳德出面購買，並提出契約書為證等語（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號卷第一０二頁）；被告則辯稱：系爭紅檜為兩造合夥取得等語。經查：依①苗栗地檢署於九十五年十月十二日履勘現場時，證人鍾勳德於偵訊時證述：「（檢察官問：是你自己要買的嗎？還是誰委託你買的？）當初我跟丙○○、乙○○看上這批木材，由我出面購買，但付款的是乙○○，當我是受乙○○所託親自去復華銀行苗栗分行領現一百萬，這一百萬由我和丙○○、乙○○一起去大安部落在晚上的時候去的，親手交給張謙等三人，他們三人還有當場立下字據。」等語（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號卷第六十九頁）。復證人鍾勳德於苗栗地院九十六年十一月十四日行審判程序時證述：「（辯護人問：當時是誰跟你協議？）我們曾經去看漂流木，乙○○跟我講過一次，三個人在摩天嶺下面的餐廳有再講過一次，都沒有很明確，我們講怎麼分紅，我們想說再擇一天說明，正當說明的時候颱風又來了，大部分漂流木都漂走了。」、「（辯護人問：就你們剛才兩次討論，他有無提到跟丙○○部分？）‧‧‧我們談過木材做成要如何分紅，第一個出力沒有出錢用技術去分紅，若是太少可以出資類似股份，但是最後沒有做成多少百分比。那時候沒有做出這樣的協議。餐廳裡面就是我、丙○○、乙○○。」、「（辯護人問：有人反對嗎？）乙○○說都可以考慮，但是那時候沒有辦法決定。丙○○沒有說什麼。」、「（辯護人問：你有跟乙○○要過所謂技術分紅？）‧‧‧我的認知我認為我們講的基礎是七二水災部分，後來一千多根木頭又被沖走，所以基礎不存在，我沒有要過技術分紅，他也沒有給我。」、「（辯護人問：為何你剛才講基礎是七二水災？）我們當時進去看時一千多根，當時在餐廳講的也是一千多根。」、「（受命法官問：你跟乙○○是何關係，你免費幫他做這麼多事情？）其實不是免費‧‧‧我去幫他，我想抱著學習心態，我想可能有技術分紅，我想若是能成的話也是一筆收入。」等語（見苗栗地院刑事卷第七十四至七十六、七十九頁）。是依上開證人鍾勳德之證詞，已明確證述系爭紅檜付款者是乙○○，再推由以其名義出面購買，並稱乙○○與被告並無作出合夥協議等情。②又苗栗地檢署於九十五年十月十二日履勘現場時，證人張謙於偵訊時證述：「（檢察官問：〈提示偵卷頁五０證明書〉你們有收到丙○○給你們的錢嗎？）沒有。」、「（檢察官問：當初鍾勳德來跟你們買上開漂流木時，丙○○、乙○○都有參與？）有時候他們會一起上來，但我不曉得他們的關係。」等語（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號卷第七十０至七十一頁）；證人楊金源於偵訊時證述：「（檢察官問：〈提示偵卷五０頁證明書〉你們有收到丙○○給你們的錢嗎？）沒有。」、「（檢察官問：你有在這份證明書簽名嗎？你有看過這份證明書嗎？）丙○○有一次來部落送錢，但是後來沒有收下來，才有這個證明書。」、「（檢察官問：當初鍾勳德來跟你們買上開漂流木時，丙○○、乙○○都有參與？）有時候他們會一起上來，但我不曉得他們的關係。」、「（檢察官問：為什麼丙○○來送錢，但卻沒有收丙○○的錢？）後來我們有打電話給乙○○，我們向他確認之後，他要我們不要把錢收下來，因為我們主要是跟鍾勳德、乙○○接洽。」等語（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號卷第七十一至七十二頁）。復證人張堂瑞於苗栗地院九十六年十一月十四日行審判程序時證述：「（辯護人問：既然你們部落是跟鍾勳德訂約，為何打電話叫丙○○付錢？）丙○○、鍾勳德、乙○○常上來，三個人我們都可以聯繫，他們內部關係部落無從過問，收錢是跟有契約的人。」、「（辯護人問：你們那時木材的錢，你們打電話給他們要錢，你認為他們三個是什麼關係？）他們是否合夥我不清楚。我看到他們三人常在一起，他們內部關係我不清楚。」、「（辯護人問：你當時認為他是什麼關係？）我只能說他們是朋友關係，其他我不清楚。」等語（見苗栗地院刑事卷第六十五至六十六頁）；證人張瑞福證述：「（檢察官問：第一行說丙○○與乙○○於民國八十三年共同合夥向苗栗縣泰安鄉‧‧‧，你知道他們是共同合夥的嗎？）因為他們一起上去，但是是否合夥細節我不知道，他們經常在一起。」、「（檢察官問：你簽了名後來有無拿到錢？）簽名以後，當天沒有拿到錢，事後是丙○○或乙○○給的我不知道。」、「（受命法官問：丙○○、乙○○、鍾勳德他們三人間在這次打撈漂流木事件裡面，他們三人內部何關係是否知道？）不知道。」、「（受命法官問：所以你簽剛才那份證明書，是因為丙○○有拿工資來，你為了要拿工資才簽那個證明書？）對。」、「（受命法官問：證明書上面所講的實際合夥狀況你是否了解？）不了解。」、「（審判長問：簽剛才看到的證明書。當時或之後有無從丙○○那裡拿到工資？）沒有。」等語（見苗栗地院刑事卷第七十一至七十三頁）。是依上開證人張謙、楊金源、張堂瑞、張瑞福之證詞，均已明確證述部落是跟鍾勳德有契約，並沒有收被告的錢，並不知道鍾勳德、乙○○、丙○○等之內部關係等情。③再被告於九十五年七月二十四日於苗栗分局龍騰派出所接受調查時陳稱：「（警員問：據乙○○說該紅檜一支原本放於三義鄉西湖村十七鄰伯公坑二二九號鴻燕藝品館附近之拐子湖段六六八地號空地，目前已經放在林永家之屋內是否實在？）不是。因為該紅檜是我從林務局所標留的。」、「（警員問：你是於何時向林務局招標？何人所標？）是於九十五年三月八日向東勢林區管理處所標購取得。當時是由天順營造有限公司所標得。」、「（警員問：是天順營造有限公司所標得原木為何會在你空地？）是我兒子林永家以鴻燕藝品館向天順營造有限公司購買全部所標得之木材材積《附國有林林產物搬運許可證明書影本一張》。」、「（警員問：林永家之住處所〈鴻燕藝品館〉內有無乙○○所指證之紅檜一支？）沒有。」、「（警員問：你兒子林永家之半成品之原木紅檜桌子是於何時？何處取得？〈附相片〉是向天順營造有限公司購買的。於九十五年三月十二日買的〈附賣渡書影本一份〉。」、「（警員問：這五十一支漂流木〈原木〉是何人使用？）是我與乙○○共有的，但是乙○○要將該批原木載走我不肯〈因為乙○○沒有出錢〉，後來乙○○跟我溝通後說原木給他使用但是樹頭留給我做雕刻，我才同意。」等語（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號卷第十四至十八頁）。復於苗栗地檢署於九十五年十月十二日履勘現場時，受偵訊時改稱：「（檢察官問：〈提示偵卷五十七至六０頁〉這就是今天在鴻燕藝品館履勘的紅檜半成品？）是的。」、「（檢察官問：這根是不是你與乙○○合夥，並透過鍾勳德出面向大安部落張謙等人購買的五十加一根漂流木裡頭最大的那一根紅檜？）是的。」等語（見苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號卷第七十四頁）。是將被告上開於警詢、偵訊之陳述內容，相互勾稽，其對於系爭紅檜來源，前後說辭不一，相互矛盾，且若其與原告間確有合夥關係，為何於警詢時交代不清，反捏造不實來源，混淆視聽，足認被告之上開抗辯，為不可採。
⑸、再本院於九十七年七月七日行準備程序時，訊問證人戊○○時陳稱：「（法官問：你說原告有說要留一支檜木要給被告，是否就是系爭檜木？）是的，這個檜木是向林務局標的，是人頭去標的，我不知道是誰。」等語（見本院卷第六十一頁），則證人戊○○之上開證詞，顯與被告於警詢受訊問時所陳述之事實，迥然不同，蓋被告於警詢時陳稱：系爭檜木係由天順營造有限公司向林務局標得後，由其向天順營造有限公司購買取得，自非證人戊○○所稱係被告以人頭向林務局標得；另被告於檢察官受訊問時，亦反覆陳稱：系爭檜木係與原告共同向張謙等人購買取得，足見證人戊○○之上開證詞，尚難採信。至於證人戊○○雖證稱：「（法官問：是否確信兩造有合夥？）因為他們當場在那裡分，所以應該是，原告說要出錢，被告說要出技術，但是不清楚原告出錢多少。」等語（見本院卷第六十一頁），惟兩造是否有合夥關係，業經上開證人鍾勳德之證詞，已明確證述原告與被告並無作出合夥協議，且依證人張謙、楊金源、張堂瑞、張瑞福之證詞，亦不清楚兩造間的內部關係，被告復未舉證以證與原告間確有合夥關係存在，又系爭漂流木價值不菲，倘兩造間確有合夥關係何以未有書面之約定，以為出資分擔及利益分配之依據？在在顯示難以上開證人戊○○推測之詞，遽認兩造間確有合夥關係存在，況證人戊○○對於系爭檜木誰屬之證詞，竟與被告上開陳述不符，足見證人戊○○對於兩造是否有合夥關係所為之證詞，尚難信為真實。另被告請求再訊問證人甲○○，惟據證人甲○○於本院證稱伊不知道兩造間是否有合夥關係等語（見本院卷第一六五頁），至於證人甲○○於本院證稱伊僅知道兩造間一個人出錢，一個出力等語，惟此證詞充其量僅能證明兩造於同業間曾為生意上合作關係而已，尚不足證兩造間就購買系爭紅檜有合夥關係，故證人甲○○之上開證述尚不足資為有利於被告之證明。
⑹、基上，系爭檜木係張謙等人於政府公告撿拾期間之九十三年八月三日至二十日，以重型機具打撈漂流木，係屬合法撿拾，已如上述，則張謙等人將系爭檜木出售予由原告委託之鍾勳德買受，係屬原告合法購買而取得系爭檜木之所有權，足堪認定。又兩造間並無合夥關係，亦經證人鍾勳德之證述在案，亦如上述，則被告復無法就系爭檜木取得占有，證明係有正當權源，自應認被告係無權占有系爭檜木。
⑺、再按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十六條分別定有明文。又物被毀損時，被害人依民法第一百九十六條請求物被毀損所減少之價額，固得以必要之修復費用為估定之標準。但應就個案特定之受損物為估定，不得採用統計上一般性之數值為標準（最高法院七十九年度台上字第一四五八號判決意旨參照）。
⑻、系爭檜木係張謙等人於政府公告撿拾期間之九十三年八月三日至二十日，以重型機具打撈漂流木，係屬合法撿拾，則張謙等人將系爭檜木出售予由原告委託之鍾勳德買受，係屬原告合法購買而取得系爭檜木之所有權，已如上述，是被告無權占有系爭檜木，並將系爭紅檜加工，除苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜外，尚有因加工而裁切部分未扣案，是原告主張請求被告賠償此部分之損害等語，經本院於九十七年七月七日行準備程序時，兩造協商同意由行政院農業委員會林務局東勢林區管理處（下稱東勢林管處）鑑定（見本院卷六十三頁），惟東勢林管處於九十七年八月十八日以勢作字第０９７３１０６１２３號函覆稱：該處無法辦理鑑價工作，並建請委由省縣市木材商業同業公會鑑定，復經本院同年月二十一日以中分鎮民群決訴易字第１１３１６號函請臺中縣木材商業同業公會鑑定（見本院卷一六九至一七０頁），並於九十七年九月五日會同兩造及臺中縣木材商業同業公會人員現場勘測屬實，有勘驗筆錄（見本院卷第一七七頁），是兩造對於委由臺中縣木材商業同業公會為鑑定，並不爭執。再本院於上開期日，現場勘驗系爭紅檜之結果：①系爭紅檜已有部分被切割。②系爭紅檜表面平滑，沒有腐朽、破洞現象。且被告亦自承：只將外皮腐朽部分裁下來而已（見本院卷第一七七至一七八頁），並有照片九幀附卷可查（見證物袋），從而被告另於九十七年十一月三日提出民事辯論意旨狀，辯稱：系爭紅檜有諸多腐朽部分云云，實無可採。
⑼、再系爭紅檜已經被告切成剩下半截，下半部為桌，上半部已據被告稱已切掉不存在（見本院卷第二九六頁）。兩造於九十七年九月五日現場勘驗時，協商同意：①以現場臺中縣木材商業同業公會人員所測量之高度八十七公分、寬度一百四十七公分、長度六百一十五公分，為本件材基及賠償金額計算之基礎。②原告不請求切割後造成其他損害之費用；被告亦不請求切割後拋光加工所添附之費用（見本院卷第一七八頁），據此，本院乃依上開兩爭點協商結果，囑由臺中縣木材商業同業公會派員鑑定，經鑑定結果，經臺中縣木材商業同業公會於九十七年九月九日以中縣木字會第０５６號函覆本院，就被告裁切之上半部分價值約一百三十八萬八千七百九十元，有該商業同業公會函附鑑定意見書一份在卷可稽（見本院卷第一七九至一八０頁），經本院審核其鑑定價格亦屬允當，是依上開說明，原告主張系爭紅檜因被告裁切之系爭紅檜上半部分受有一百三十八萬八千七百九十元之損害，及下半部長度６１５公分、寬度１４７公分、高度８７公分之紅檜（即臺灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜）交還予伊等語，應屬可採。
㈡、被告得否以土地租金三十萬元，及提供技術協助鑑定木材價值對價一百二十萬元，就原告於本案請求互為抵銷？被告主張：伊對原告有土地租金三十萬元、提供技術協助鑑定木材價值對價一百二十萬元，故伊就原告於本案請求金錢部分互為抵銷等語；原告則辯稱：兩造並無合夥關係，且依被告所提出之計算書，被告尚欠伊一十四萬五千元等語。經查：按「因故意侵權行為負擔之債務，其債務人不得主張抵銷。」，民法第三百三十九條定有明文。本件被告既因故意不法侵權行為而負擔債務，依上開規定，自不得主張抵銷。況且被告主張原告向其承租土地放置漂流木，應給付土地租金三十萬元未付部分，雖提出自行製作之計算書一份為證（見本院卷第四十六頁），惟查，被告所舉證人丁○○到庭證稱兩造間並未經會算原告有欠被告土地租金三十萬元等語（見本院卷第六十二頁），且依上開被告自行製作之計算書（包括支付土地租金三十萬元部分）亦載，原告對被告有一百四十五萬元之債權，被告對原告有一百三十萬五千元之債權，兩相抵充後，被告反而尚欠原告一十四萬五千元，故被告主張原告欠伊土地租金三十萬元部分，顯乏證據證明；另被告所主張其提供技術協助鑑定木材價值之每次三千元，合計有一百二十萬元之對價部分，惟被告所舉之證人丁○○亦到庭證稱，被告陪原告上上去看本材，並沒有索取工資情形等語（見本院卷第二五二、二五三頁），足見被告主張伊提供技術協助原告鑑定木材之對價一百二十萬元云云，亦屬無據，是被告主張原告欠伊土地租金三十萬元及鑑定本材對價一百二十萬元，應予抵銷，為不足取。
六、綜上所述，被告不法竊取系爭紅檜，占有後將系爭紅檜裁切造成原告之損害，為此，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應將長度６１５公分、寬度１４７公分、高度８７公分之紅檜（即苗栗地檢署九十五年度偵字第四四六一號扣案之紅檜）返還原告，及被告應給付原告一百三十八萬八千九百七十元，及自擴張之訴繕本送達被告翌日（即九十七年十月三日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。另兩造陳明願供擔保，請准假執行及免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，不予一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　24　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 吳惠郁
法　官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
被告得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　24　　日Ｍ