臺灣高等法院 臺中分院97年度重上字第129號

• 裁判案由: 分配表異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 97年度重上字第129號上　訴　人　庚○○
上　訴　人　甲○○
前列二人共同
送達代收人　丁○○
前列二人共同
訴訟代理人　林開福律師
李美玉律師
被上訴人　　己○○○
3號
訴訟代理人　徐鼎賢律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國97年7月30
日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第193號第一審判決提起上訴
，本院於民國98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人前接獲原法院 95年度執字第57555號（下稱系爭執行事件）債務人廖英英強制執行分配表（下稱原分配表），乃依據強制執行法第39條規定，於民國（下同） 97年3月31日具狀向原法院聲明異議，惟上訴人為反對之陳述，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴。
㈡原分配表表一次序 15及16第2順位抵押權庚○○及甲○○部分：
⑴本金部分：原分配表一所示土地、建物，雖就此部分設定登記為本金最高限額新台幣（下同）1800萬元（債權範圍庚○○10分之6，甲○○10分之4），惟其債權原本應僅 900萬元，（債權範圍庚○○10分之6，甲○○10分之4），此由與上訴人庚○○，甲○○同一集團之訴外人丙○○，於 95年7月28日傳真予被上訴人己○○○之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表（下稱債權計算表）第二行所載：「 94年7月甲○○10分之4，庚○○10分之6， 95年7月份900萬利息：900萬元×8×30天=21萬6000元設定1800萬」足稽，故本金部份
債權原本應予更正為900萬元，庚○○為540萬元，甲○○為360萬元（原審卷第7頁）。
⑵利息部分：原分配表一次序15及16就利息起算日均載為95年1月20日，日數均載為609日，金額分別為 108萬1184元及72萬0789元，惟依據債權計算表所載，足認系爭本金之利息已給付至 95年6月底，故本件利息起算日應更正為自95年7月1日起算，計至 96年9月20日，共計428日，故所載609日亦應予更正為 428日，金額分別應更正為37萬9923元及25萬3282元（原審卷第7頁）。
⑶本利和及分配金額部分：原分配表一次序15及16本利和及分配金額均分別載為 1188萬1184元及792萬0789元，應分別更正為577萬9923元及385萬3282元（原審卷第7頁）。
㈢原分配表表一次序第 17及18第3順位抵押權庚○○及甲○○部分：
此部份本金最高限額設定登記為1000萬元，債權原本亦載為1000萬元，次序17庚○○600萬元，次序18甲○○400萬元，固屬無誤，惟參照實務見解，利息、違約金連同本金合併計算，如超過該最高限額者，其超過部份，即無優先受償之權。故分配表表一次序 17及18第3順位抵押權人庚○○及甲○○之利息依序為36萬4932元及24萬3288元，依法並無優先受償權，所載分配金額分別為636萬4932元及424萬3288元，係屬有誤，應予依序更正為不含利息之本金即債權原本 600萬元及400萬元，至於分配表一次序17庚○○利息 36萬4932元及次序18甲○○利息24萬3288元，均應予更正列計普通債權如附件一更正分配表表一次序54及55（原審卷第9頁）。
㈣原分配表表一次序第19至39第4順位抵押權己○○○部分：
依據上開第二項所述，原分配表表一次序 15第2順位抵押權庚○○多分配610萬1261元，次序第2順位抵押權甲○○多分配406萬7507元，第三項所述次序17第3順位抵押權庚○○多分配 36萬4932元，次序18第3順位抵押權甲○○多分配24萬3288元，共計多分配 1077萬6988元，均應優先分配予第4順位抵押權人即被上訴人己○○○，按分配比率百分之18.22511為分配至表一次序 19至次序39。【（表一次序1至18原分配餘額686萬6676元+次序15至次序18上訴人等多分配之1077萬6988元）÷次序 19至39第4順位抵押權人即被上訴人債權
總額9680萬9617元＝ 0.0000000】，其分配結果詳如原判決附件一更正分配表表一次序19至次序39。
㈤原分配表表二次序10至30被上訴人己○○○表一分配不足債權原本、分配比率、分配金額及不足額部分，亦應隨表一之更正而更正如本件原判決附件二更正分配表表二所示金額。㈥無論分配表所載各債權人之債權，其執行名義是否為票據債權，依法不得禁止被上訴人持第 2順位最高限額抵押權之原因債權（即票據債權之原因關係）不成立為抗辯，且應由上訴人負擔票據原因關係成立之舉證責任。按支票為無因證券，支票債權人就其取得支票之原因，固不負證明之責任，惟執票人子既主張支票係發票人丑向伊借款而簽發交付，以為清償方法，丑復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由子負舉證責任（最高法院73年度第 1次民事庭會議決議（二）參照）。是上訴人主張系爭第 2順位抵押權執行名義，即本票債權1800萬元，係債務人廖英英與王榮泉因為擔保其所承受自戊○○等借款571萬1692 元及其本身嗣後陸續借貸之款項，暨所生之利息之清償而簽發。既經被上訴人否認該本票所示面額借款之交付及其利息，則對於該等借款之交付及其所生利息等事實，即應由上訴人負舉證責任。
㈦上訴人主張第 1順位抵押權人丙○○、王乙○○之債權，除設定第1順位抵押權3000萬元外，尚有不足額571萬1692元，迄今仍未舉證以實其說。又上訴人於原審僅主張「王乙○○為甲○○之抵押權登記名義人，庚○○為丙○○之抵押權登記名義人。」及「債務人廖英英既已明確認知第1順位、第2順位及第 3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即丙○○及甲○○），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，債務人廖英英自同意計入上訴人等第 2順位抵押權之債權。」並未主張有何債權讓與之事實，則依民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，上訴人得否於本院提出債權讓與之新攻擊或防禦方法，已有疑義；況縱有上述第1順位抵押權設定不足額571萬1692元及該項債權讓與事實之存在，則該項債權之讓與，亦屬上訴人為附和原判決理由所示，而於接獲原判決書後所為，既在第2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定後，自非系爭第 2順位抵押權本金債權效力所及。㈧95年7、8、9月之利息171萬4160元及85萬7080元，依上訴人主張係屬第 1順位抵押權人丙○○、王乙○○所有債權3571萬1692元所生之利息，非上訴人等所有第 2順位抵押權債權所生之利息，丙○○及王乙○○亦不可能於 94年7月間設定第2順位抵押權時，即預將未屆期而處於不確定狀態之95年7、8、9月之利息轉讓與上訴人等，況該第 2順位抵押權之清償日期為 95年1月20日，且其原因債權即本票債權之到期日亦為95年1月20日，故該3571萬1692元所生之95年7、8、9月之利息，自非第2順位抵押權效力所及。
㈨並聲明：原法院 95年度執字第57555號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如原判決附件二附表一、二所示分配表內容。
二、上訴人抗辯：
㈠原分配表表一次序 15、16，上訴人庚○○及甲○○之第2順位抵押權債權部分：
⑴系爭執行事件債務人廖英英於 94年5月30日承受戊○○、陳壬孚、陳重榮、張淑惠、陳林彩洳、進有塑膠廠股份有限公司、台灣蓮特精密股份有限公司等如系爭執行事件之房地，且為承擔原為戊○○等所有之房地所擔保之債務，與上訴人甲○○、訴外人丙○○等於 94年6月間結算借款債權合計為3571萬1692元，其中571萬1692元顯已逾越第1順位抵押權所設定3000萬元之債權金額，衡情上訴人甲○○、訴外人丙○○等殊不可能讓其 571萬1692元債權處於無任何擔保之狀態，惟當時雙方為免去向地政機關重新設定第 1順位抵押權金額之煩瑣程序，及債務人廖英英當時亦尚有向上訴人甲○○、庚○○等再行借款之資金需求，與考量上開借款債權亦再陸續產生利息，遂於 94年7月19日在系爭執行事件之房地上再行設定第 2順位1800萬元之最高限額抵押權，並由債務人廖英英與王榮泉共同開立面額1800萬元之本票，以為擔保，此有該本票 1紙可稽。是債務人廖英英除承受戊○○等上開未清償之3571萬1692元借款債務外，其自身亦陸續於 94年7月20日、及同年月 25日向上訴人甲○○、庚○○等借款400萬元、及500萬元，而該 3571萬1692元後續所產生之利息，亦有「債務人廖英英為給付95年7、8月利息所開立 95年7月31日之面額171萬4160元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額85萬7080元支票退票部分」等2筆，尚未給付，而該債務人廖英英上開所借 900萬元借款（即400萬元＋500萬元）後續所產生之利息，亦有「債務人廖英英為給付95年7、8月利息所開立 95年7月31日之面額43萬2000元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額 21萬6000元支票退票部分」等2筆，尚未給付，此有符合該利息金額之支票4紙及退票理由單2紙可稽。由上可知，本件債務人廖英英截至 94年7月31日止，至少尚積欠上訴人等4793萬0932元（後續仍有尚未給付之利息），且債務人廖英英上開債務，並為第1、2順位扺押權共同擔保。
⑵綜上說明，原分配表表一次序15、16之記載，並無任何違誤。是被上訴人所稱上訴人等之第2順位抵押權債權原本僅900萬元。而所謂之訴外人丙○○於 95年7月28日傳真予訴外人即被上訴人之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表，非本件債權債務關係之證明，與本件並無任何關係，被上訴人據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據。
㈡原分配表表一次序17、18，上訴人庚○○及甲○○之第 3順位抵押權債權部分：
上訴人等對系爭房地所設定之第 3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，是原法院原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤。
㈢原判決所為不利於上訴人之認定，其理由略以：⑴本件被上訴人既爭執系爭第2順位抵押債權包含系爭571萬1692元部分之債權，則上訴人等舉債務人廖英英開立之本票達1800萬元為其舉證方法，因該本票既與基礎原因關係各自獨立，尚難逕認卷附廖英英所開立之1800萬元本票，其實體上之原因債權包含系爭571萬1692元部分債權在內。又系爭第1順位抵押權人，既非第 2順位抵押權人，縱其實際債權人為上訴人甲○○、訴外人丙○○，惟依土地法第30條規定所為登記有絕對效力，不能不認為王乙○○、丙○○為第 1順位抵押權人，上訴人等既未舉證確已讓與抵押債權前，所為主張難認真實。⑵上訴人等僅以系爭第 2順位抵押權所附廖英英與王榮泉共同簽發面額1800萬元之本票為證，如前所述，上訴人等對本票之原因債權包含3571萬1692元所生 95年7、8、9月利息債權，負有舉證之責，上訴人等迄未舉證證明3571萬1692元之利息債權業經第 1順位抵押權人讓與上訴人等且通知債務人；又縱認上開債權業經讓與上訴人等且通知債務人，惟其既在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後，自非系爭第 2順位抵押權效力所及之優先受償範圍云云。惟查：
⑴上訴人等得按本件本票文義記載之1800萬元行使票據權利，不以其原因關係存在為前提，依法本毋庸負舉證證明原因關係之責任：
①「按本票乃無因證券及文義證券，本票上之權利義務悉依本票上所載文義而決定其效力且與其基礎之原因關係各自獨立，其執票人自不負證明關於給付之原因責任。苟執票人所執有之本票非出於票據法第 14條第1項所定以惡意或重大過失而取得者，縱其原因關係不存在或無效，亦不生執票人不得享有本票上權利之問題」（最高法院89年度台上字第 593號判決意旨參照）；又「按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任」（同院 82年度台上字第629號判決意旨參照），可資參照。亦即，票據權利乃獨立之權利，不因原因關係無效或不存在而受影響；且唯有票據債務人能持原因關係為抗辯，票據關係以外之第三人，本無執此抗辯之餘地；又縱使票據債務人持原因關係為抗辯，亦需就此抗辯事由負舉證責任，遑論票據關係以外之第三人。亦即，縱票據關係以外之第三人能持票據原因關係為抗辯，當然亦應由其就此抗辯事由負舉證責任，而非由執票人負舉證責任甚明。
⑵查本件第2 順位抵押權人即上訴人等既執有債務人廖英英所開立之1800萬元本票，則依上開最高法院判決意旨及說明，上訴人等自得按該本票文義記載之1800萬元金額、到期日及年利百分之 6，行使票據權利，且毋庸負舉證證明該本票原因關係之責任。是系爭執行事件分配表表一次序15、16之記載，並無違誤。故原判決所謂：此項見解（指上開最高法院82年度台上字第 629號判決之見解）於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人（指上訴人等），就此有利於己之事實，負有舉證之責云云，顯與前揭最高法院判決意旨有違，而非的論。
⑵上訴人等依法毋庸負舉證證明本件本票原因關係之責任，已如前述。又縱須負舉證責任（上訴人等否認之），本件上訴人等之第 2順位抵押權債權，亦已達1800萬元，茲說明如下：
①債務人廖英英同意承受戊○○等3571萬1692元之債務，並同意將第1順位抵押權人丙○○、王乙○○設定不足額部分571萬1692元計入第 2順位抵押權所設定之最高限額1800萬元內，廖英英並陸續向第2順位抵押權人借款900萬元，再加計上開債權所應負之利息，上訴人等之第 2順位抵押權債權已達1800萬元，已如上述。
②承上所述，本件債務人廖英英於承受戊○○等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，及設定第2順位、第 3順位抵押權及借款時，均已明確認知丙○○、甲○○2人為實際出資人，且明確認知「第1順位抵押債權人王乙○○為甲○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「第 2順位抵押債權人庚○○為丙○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1順位、第 2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組出資人（即丙○○及甲○○），此由廖英英每當向丙○○、甲○○借款時，甲○○係以廖英英所借款項之4/10部分匯入丙○○帳戶，嗣由丙○○以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明，有上訴人等於原審提呈之丙○○交付廖英英之支票 4紙可稽。且由被上訴人於民事起訴狀「訴訟標的及其事實與理由」欄之一、⑴中所述「‧‧‧此由與被告庚○○，甲○○同一集團之訴外人丙○○‧‧‧」等語，亦可證明本件被上訴人亦知悉上訴人等與丙○○等人間事實上之資金關係。又廖英英既同意承受系爭執行事件之房地及其所擔保該3571萬1692元之債務，則丙○○及王乙○○在將系爭執行事件房地之所有權移轉登記予廖英英時，為擔保該第 1順位抵押權設定不足額 571萬1692元及該3571萬1692元利息債權之清償，自會要求廖英英再行設定第 2順位扺押權予經渠等指定之上訴人等；且雙方於決定第 2順位之抵押債權金額時，自會考量該第 1順位抵押權人丙○○、王乙○○設定不足額之 571萬1692元、及廖英英欲再向庚○○（丙○○之借名人）、甲○○之借款 900萬元，與上開債權額（即承受戊○○等3571萬1692元債務，與廖英英自身借款 900萬元）所應負利息等能否擔保在內。而債務人廖英英為受讓系爭執行事件房地之所有權移轉登記及繼續借款，自同意丙○○、王乙○○之要求而將該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人等第 2順位抵押權債權，此乃事理之常。另由債務人廖英英已開立面額高達1800萬元之本票交予上訴人等，亦足為證；蓋倘廖英英不同意將上開第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人等第 2順位抵押債權（即被上訴人所謂之第 2順位抵押權債權原本僅900萬元云云），則其何願開立高達 1800萬元之本票交予上訴人等，使其自身陷於鉅額債權追償之風險？實不辯自明。又本件第 2順位抵押權既以上訴人庚○○（丙○○之借名人）、甲○○名義登記，與第 1順位抵押權之登記人丙○○、王乙○○不同；則為使第 1順位抵押權所無法擔保在內之上開 571萬1692元之債權，與3571萬1692元後續所產生之利息債權能獲清償，第 1順位抵押權登記人丙○○、王乙○○（甲○○之借名人），自需配合上開第 2順位抵押權之登記，而將上開債權讓予第 2順位抵押權登記人（即上訴人等），以利上開債權之實現，亦符常情。是原判決所謂：對此第 1順位抵押權人業已合法讓與上訴人等系爭 571萬1692元債權有利於己之事實，上訴人等負有舉證之責。本件上訴人等僅以債務人廖英英既已明確認知第 1順位、第2順位及第3順位抵押權人實際上為同一組債權人（即丙○○及甲○○），則該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分，債務人廖英英自同意計入上訴人等第 2順位抵押權之債權，既為被上訴人所否認，復未能舉證，難認此部分主張為真實云云，其認定事實顯與事實不符，亦違一般經驗法則。
③3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於 95年1月20日確定後，惟按民法第881條之2規定及其增訂理由之說明，仍為系爭第 2順位抵押權效力所及範圍：
按民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其增訂理由三、亦說明：「‧‧‧於第 2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之，於當事人依第881條之1第 2項規定限定一定法律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為本條規範意旨所在。」是揆諸前揭民法第881條之2規定與其增訂理由之說明，本件3571萬1692元所生 95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後所生之利息，惟其仍在第2順位抵押權約定之最高限額 1800萬元之範圍內，是仍為系爭第 2順位抵押權效力所及範圍，有優先受償之權。是原判決所謂：縱認上開債權業經讓與上訴人等且通知債務人，惟其既在第 2順位最高限額抵押權所擔保具有優先受償權範圍於95年1月20日確定後，自非系爭第2順位抵押權本金債權效力所及範圍云云，其適用法規，顯非正確。
㈣聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判命㈠臺灣臺中地方法院 95年度執字第57555號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如原判決附件一附表一、二所示分配表內容；㈡被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不服，求為判決如主文。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、本件被上訴人主張原第 1順位抵押債務人戊○○是否有積欠丙○○及上訴人甲○○3571萬1692元之債務；及債務人廖英英為購買系爭執行事件之房地，是否曾自願再行設定第 2順位抵押權予丙○○及上訴人甲○○等人，以擔保該第 1順位抵押權所設定不足額之 571萬1692元部分，仍非無疑云云。惟上訴人則以被上訴人所稱上訴人等之第 2順位抵押權債權原本僅900萬元，而所謂之訴外人丙○○於95年7月28日傳真予訴外人即被上訴人之弟廖俊昇之對債務人廖英英債權計算表，非本件債權債務關係之證明，與本件並無任何關係，被上訴人據此主張原分配表表一次序15、16本金、利息、本利和及分配金額部分之記載應予更正云云，顯屬無據；又上訴人等對系爭房地所設定之第 3順位最高限額抵押權，除本金外，其約定之利息、遲延利息及違約金均應為抵押權效力所及，是臺灣臺中地方法院原分配表表一次序17、18之利息、本利和及分配金額部分之記載，並無違誤等語，資為抗辯。經查：
㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第 277條定有明文。次按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件被上訴人雖求為判決上訴人二人於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，然其主張之事實實為否認上訴人參與分配之債權存在，依上開說明，即應由上訴人就其與債務人廖英英間之債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由被上訴人就上訴人系爭參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。
㈡又按本票乃文義證券及無因證券，本票上之權利義務，依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。故本票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提。至票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由，對抗執票人，固為法之所許，惟應由票據債務人就此抗辯事由負舉證責任（最高法院82年度台上字第629 號判決參照）。此項見解於票據關係人（發票人、執票人、背書人等）間固無疑義，如非票據關係人否認票據上原因債權存在，則主張原因債權存在之當事人，就此有利於己之事實，揆諸民事訴訟法第 277條規定，負有舉證之責。是本件系爭執行事件之執行債權人即上訴人二人據以強制執行之執行名義為拍賣抵押物裁定（臺灣臺中地方法院95年拍字第1207號），其他債權人即被上訴人否認第 1順位抵押權人丙○○、王乙○○設定不足額部分得計入第 2順位抵押權人即上訴人抵押債權之列，則上訴人就其於系爭執行事件所享有第2順位抵押債權包含第1順位抵押債權人丙○○、王乙○○設定不足額部分 571萬1692元在內，負有舉證之責。
㈢本件第1順位與第2順位抵押權人，事實上乃丙○○及上訴人甲○○，第1順位抵押權登記名義人王乙○○及第2順位抵押權登記名義人即上訴人庚○○乃分別為上訴人甲○○及丙○○借名者。本件由丙○○借用其所屬「泰誼企業股份有限公司」所開立之面額為為200萬元，發票日為94年6月20日之支票影本 1紙；及上訴人甲○○借用其兄即訴外人王茂修之帳戶匯給丙○○80萬元之存摺影本、支票存款送款簿存根聯影本各1紙（見本院卷第66頁至第68頁），可知第1順位抵押權所擔保之債權，實際上均由丙○○及上訴人甲○○出資借予債務人戊○○（即第 1順位抵押債務人）。嗣因債務人廖英英欲向戊○○購買系爭房地又有再向由丙○○及上訴人甲○○借款之資金需求，始再設定第 2順位抵押權。此有證人（即原第 1順位抵押債務人）戊○○到庭證述，廖英英承受系爭房屋時，亦同時承受3570餘萬元之債務（見本院卷第80頁）；證人丙○○及王乙○○則個別證述，其二人為了省稅金，各以庚○○、甲○○之名義登記第 2順位之抵押權，此有相關金錢往來資料可稽（見本院卷第45頁、46頁）。是丙○○雖以上訴人庚○○為第 2順位抵押權之登記名義人，惟該第 2順位抵押權所擔保之債權，實際上亦均由丙○○及上訴人甲○○按債權比例（即丙○○為6/10、上訴人甲○○為4/10，上訴人甲○○於每次出借款項時，亦均按此比例匯款予丙○○）出資借予廖英英，此有丙○○所開立之面額為 200萬元，發票日為94年7月21日之支票影本1紙，及由丙○○借用其所屬「泰誼企業股份有限公司」所開立之面額為 200萬元，發票日為 94年7月21日之支票影本1紙（以上合計400萬元）；及上訴人甲○○借用其兄即訴外人王茂修之帳戶匯給丙○○160萬元之存摺影本、支票存款送款簿存根聯影本各1紙（見本院卷第58頁至第61頁）；丙○○所開立之面額為150萬元，發票日為 94年7月25日之支票影本1紙，及由丙○○借用其所屬「泰誼企業股份有限公司」所開立之面額分別為100萬元、250萬元，發票日均為94年7月25日之支票影本各1紙（以上合計 500萬元）；及上訴人甲○○委請其兄即訴外人王茂修代其匯款200萬元予丙○○之匯款單影本1紙（見本院卷第62頁至第65頁）可稽。足證，本件第1順位與第2順位抵押權人，事實上乃丙○○及上訴人甲○○，第 1順位抵押權登記名義人王乙○○及第 2順位抵押權登記名義人即上訴人庚○○乃分別為上訴人甲○○及丙○○借名者。又廖英英於 94年7月11日承受系爭執行事件之房地，此有台中縣豐原地政事務所網路申請異動索引（見本院卷第40頁）可稽，自應承受原戊○○所積欠3571萬1692元，亦即丙○○及上訴人甲○○與戊○○於 94年6月20日結算，戊○○所積欠之債務已達3571萬1692元。對欲承受系爭執行事件房地之廖英英而言，此部分應屬本金，因其除承受戊○○3571萬1692元之債務外，對戊○○亦享有扣除3571萬1692元買賣價金之利益。其中 571萬1692元顯已逾越原債務人戊○○等人所有系爭執行事件房地上第 1順位抵押權所設定3000萬元之擔保金額，廖英英遂同意設定系爭最高限額 1800萬元之第2順位抵押權，設定日期為94年7月19日，除用以擔保上開「571萬1692元債權及3571萬1692元債權所生之利息」外，且由上開支票及匯款資料可知廖英英於第 2順位抵押權設定後另再向丙○○及上訴人甲○○借款900萬元；又該廖英英所承受3571萬1692元債務後續所產生之利息，亦有「廖英英為給付 95年7、8月利息所開立95年7月31日之面額171萬4160元支票退票部分，及為給付95年9月利息所開立95年9月15日之面額85萬7080元支票退票部分」等 2筆，未為給付（見本院卷第69頁）；而該廖英英自身所借 900萬元借款後續所產生之利息，亦有「廖英英為給付95年7、8月利息所開立 95年7月31日之面額43萬2000元支票退票部分，及為給付 95年9月利息所開立95年9月15日之面額21萬6000元支票退票部分」等2筆未為給付（見本院卷第70頁）。據此可知，總計本件債務人廖英英所負之上開債務，再加計後續仍有尚未給付之利息，第 2順位抵押債權應已達1800萬元（計算式：571萬1692元＋900萬元＋171萬4160元＋85萬7080元＋43萬2000元＋ 21萬6000元＝1793萬0932元，後續仍有尚未給付之利息）。準此以言，被上訴人主張原分配表一次序15及16本金、利息和及分配金額分別載為1188萬1184元及792萬0789元，應分別更正為577萬9923元及385萬3282元，核屬無據，應無理由。
五、按原分配表表一次序 17及18第3順位抵押權庚○○及甲○○部份：就系爭第 3順位抵押權，被上訴人對其抵押債權本金為1000萬元不為爭執，僅主張該抵押權利息不在優先受償範圍，並認抵押權優先受償範圍僅限於本金、利息、遲延利息及經約定之違約金，且合計本金、利息、遲延利息及違約金不得逾約定之抵押權金額（最高法院73年度台上第3907號判決、 75年5月31日75年度第10次民事庭會議決議、75年11月25日75年度第22次民事庭會議決定意旨參照）等。惟查，
㈠據上分析，總計本件債務人廖英英所負之上開債務，再加計後續仍有尚未給付之利息，第2順位抵押債權已達 1800萬元，且廖英英於承受戊○○等人系爭執行事件之房地及該房地第1順位抵押權所擔保之債務，及設定第 2順位、第3順位抵押權及借款時，均已明確認知丙○○、甲○○ 2人為實際出資人，且明確認知「第 1順位抵押債權人王乙○○為甲○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為4/10」、「第 2順位抵押債權人庚○○為丙○○之抵押權登記名義人，其等之債權範圍均登記為6/10」，亦明確認知第1順位、第2順位及第 3順位抵押權人實際上為同一組出資人（即丙○○及甲○○），此由廖英英每當向丙○○、甲○○借款時，甲○○係以廖英英所借款項之4/10部分匯入丙○○帳戶，嗣由丙○○以交付支票之方式借款予廖英英，廖英英再將該等支票轉由其配偶王榮泉提示兌現領取所借款項即可證明，有上訴人等於原審提呈之丙○○交付廖英英之支票 4紙可稽。且由被上訴人於民事起訴狀「訴訟標的及其事實與理由」欄之一、⑴中所述「‧‧‧此由與被告庚○○，甲○○同一集團之訴外人丙○○‧‧‧」等語，亦可證明本件被上訴人亦知悉上訴人等與丙○○等人間事實上之資金關係。又廖英英既同意承受系爭執行事件之房地及其所擔保該3571萬1692元之債務，則丙○○及王乙○○在將系爭執行事件房地之所有權移轉登記予廖英英時，為擔保該第 1順位抵押權設定不足額571萬1692元及該 3571萬1692元利息債權之清償，自會要求廖英英再行設定第 2順位扺押權予經渠等指定之上訴人等；且雙方於決定第2順位之抵押債權金額時，自會考量該第1順位抵押權人丙○○、王乙○○設定不足額之 571萬1692元、及廖英英欲再向庚○○（丙○○之借名人）、甲○○之借款900萬元，與上開債權額（即承受戊○○等 3571萬1692元債務，與廖英英自身借款 900萬元）所應負利息等能否擔保在內。而債務人廖英英為受讓系爭執行事件房地之所有權移轉登記及繼續借款，自同意丙○○、王乙○○之要求而將該第1順位抵押權擔保不足額之571萬1692元部分及該3571萬1692元債務所生之利息，計入上訴人等第 2順位抵押權債權，此乃事理之常。又本件第 2順位抵押權既以上訴人庚○○（丙○○之借名人）、甲○○名義登記，與第 1順位抵押權之登記人丙○○、王乙○○不同；則為使第 1順位抵押權所無法擔保在內之上開571萬1692元之債權，與 3571萬1692元後續所產生之利息債權能獲清償，第 1順位抵押權登記人丙○○、王乙○○（甲○○之借名人），自需配合上開第 2順位抵押權之登記，而將上開債權讓予第 2順位抵押權登記人（即上訴人等），以利上開債權之實現，亦符常情。
㈡又3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於 95年1月20日確定後，惟按民法第 881條之2規定及其增訂理由之說明，仍為系爭第2順位抵押權效力所及範圍：
按民法第881條之2規定：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。」其增訂理由三、亦說明：「‧‧‧於第 2項規定前項債權之利息、遲延利息或違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，始得行使抵押權。又此項利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。詳言之，於當事人依第881條之1第 2項規定限定一定法律關係後，凡由該法律關係所生債權，均為擔保債權之範圍。直接所生，或與約定之法律關係有相當關連之債權，或是該法律關係交易過程中，通常所生之債權，亦足當之。例如約定擔保範圍係買賣關係所生債權，買賣價金乃直接自買賣關係所生，固屬擔保債權，其他如買賣標的物之登記費用、因價金而收受債務人所簽發或背書之票據所生之票款債權、買受人不履行債務所生之損害賠償請求權亦屬擔保債權，亦包括在內。準此觀之，自約定法律關係所生債權之利息、遲延利息與違約金，自當然在擔保債權範圍之內，因此等債權均屬法律關係過程中，通常所生之債權。惟其均應受最高限額之限制，此即為本條規範意旨所在。」是揆諸前揭民法第881條之2規定與其增訂理由之說明，本件 3571萬1692元所生95年7、8、9月利息債權雖在第2順位最高限額抵押權所擔保債權於95年1月20日確定後所生之利息，惟其仍在第 2順位抵押權約定之最高限額1800萬元之範圍內，是仍為系爭第 2順位抵押權效力所及範圍，有優先受償之權。是被上訴人主張原分配表表一次序17、18之金額應予更正，係屬無據，為無理由。
六、綜上所述，上訴人抗辯聲明參與分配之抵押債權確實存在之事實，自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人依強制執行法第 41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表所列上訴人之聲明參與分配之部分抵押債權剔除，不列入分配，並更正分配表之相關金額，為無理由，不應准許。原審判命臺灣臺中地方法院95年度執字第57555 號債務人廖英英強制執行分配表，應予更正如原判決附件一附表一、二所示分配表內容，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於本院所得心證不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　5 　　日民事第七庭 審判長法　官 童有德
法　官 陳繼先
法　官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍
中　　華　　民　　國　　98　　年　　5 　　月　　5 　　日Ｍ