臺灣高等法院 臺中分院97年度重上字第67號

• 裁判案由: 排除侵害
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度重上字第67號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　吳榮昌律師
複代理人　　陳世川律師
被上訴人　　財政部國有財產局臺灣中區辦事處
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
複代理人　　王叔榮律師
魏其村律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國97年5月
7日臺灣臺中地方法院97年度訴字第303號第一審判決提起上訴，本院於97年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決主文第一項應更正為：上訴人即被告應將坐落臺中市○○區○○段二三六號土地如附圖所示Ａ部分面積零點壹貳叁捌捌貳公頃之鐵皮圍籬等地上物拆除騰空，並將上開土地返還被上訴人即原告）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、依司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定「人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。」，得聲請解釋憲法。又法院就其受理之案件，對其所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，固得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋（司法院大法官會議釋字第三七一號解釋文參照）。據此，須由法院聲請司法院大法官會議解釋時，始得以裁定停止訴訟，如由當事人聲請者，自無適用之上開規定，以免訴訟延滯及有損他造當事人之權利。查上訴人主張：伊與被上訴人間本件排除侵害事件，伊主張時效完成而依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條請求登記為系爭土地之地上權人，卻礙於民法第九百四十四條第一項文義解釋，反被課予須證明自己主觀上係以行使地上權之意思，占用系爭土地之舉證責任，惟若遵守上開規定，則時效取得地上權之機會幾乎不可能存在，此係對人民財產權之限制，有牴觸憲法第十五條、第二十三條之疑義，故以向司法院聲請解釋為由，因而聲請裁定停止本件訴訟等語（見本院卷第三十四至四十一頁）。惟依上開規定，上揭聲請司法院大法官解釋者為上訴人，並非法院，為不符上開要件，是其聲請本院裁定停止本件訴訟程序，自乏依據，即不應准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是此，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。查被上訴人之起訴聲明原為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段二三六號土地如附圖所示Ａ部分面積０‧一二三八八二公頃之鐵皮圍籬，暨其內一切農作物等地上物拆除騰空，並將上開土地返還原告。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢第一項請求，願供擔保請准宣告假執行。」等語（見原審卷第一頁），惟於九十七年七月三十日向本院提出答辯㈡狀，將上開聲明更正為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段二三六號土地如附圖所示Ａ部分面積０‧一二三八八二公頃之鐵皮圍籬，暨其他一切地上物拆除騰空，並將上開土地返還原告。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢第一項請求，願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷第四十五頁）等語，核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，並予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴坐落臺中市○○區○○段二三六號土地為國有土地（下稱系爭土地），由被上訴人負責管理，上訴人從未向被上訴人承租或借用系爭土地，且無任何法律上之正當權源，即擅自在附圖所示Ａ部分面積約０‧１２３８８２公頃之土地上，架設鐵皮圍籬，並種植竹林、香蕉、樹薯等農作物。⑵又上訴人前曾就系爭土地，對被上訴人提起確認地上權登記等之訴，然經原審法院以九十四年度訴字第一九三七號民事判決駁回其訴後，上訴人提起上訴，亦由鈞院以九十五年上易字第一五三號民事判決駁回確定上訴人對被上訴人無請求登記地上權之權利，被上訴人對上訴人並無容忍上訴人就系爭土地登記為地上權人之義務在案，由此亦證上訴人顯係無權占有系爭土地。⑶被上訴人於九十二年間，公開召標委託經營系爭土地，同年七月十五日與得標之訴外人毅德國際實業有限公司（下稱毅德公司）簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，並於同年月二十五日將系爭土地點交與毅德公司，因上訴人拒不交還系爭土地，該公司乃向原審法院提起請求返還占有物之訴，雖獲原審法院以九十四年度訴字第三十一號民事判決勝訴，卻遭本院以九十六年度上易字第九十六號廢棄原判決，改判決毅德公司敗訴確定，惟該二審判決之駁回理由明揭：「上訴人（即本件上訴人）應係在國有財產局交付系爭土地與被上訴人（即毅德公司）之前，占有系爭土地，則被害人係國有財產局，被上訴人並無直接請求上訴人返還之權。」、「上訴人占有系爭土地並非侵奪被上訴人之占有，則縱上訴人占有系爭土地無正當權源，亦應由國有財產局行使返還請求權。」等語，更足認上訴人係無權占用系爭土地。⑷上訴人前向臺中市政府繳交之山坡地整理費新台幣（下同）二百七十五元，係擅墾系爭土地所繳納之水土保持整理費，並非繳納予被上訴人之租金，並不足以證明兩造就系爭土地有任何租賃關係。⑸上訴人於九十七年四月十日向原審法院提出答辯狀，略稱：「於民國五十二年起，於系爭土地墾植作物，除占有使用之初即向南屯區公所申報外，並曾在占有期間向臺中市政府繳交公有山坡地整理預繳費用，‧‧‧而依上開臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法第八條之規定，依本辦法第六條規定整理放租之土地，應由承租人負擔政府整理放租土地之必要費用。而被告占有系爭土地既已依法申報，並經臺中市政府依法通知繳納上開費用，則被告占有系爭土地即屬合法且有法令依據，‧‧‧」等語，可知上訴人係自居於承租人之地位，而占有使用系爭土地，其主觀上自始即無行使地上權而使用系爭土地之意思，爰基於民法第七百六十七條所有物返還請求權，請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，返還系爭土地予被上訴人等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將坐落臺中市南屯區○○段二三六號土地如附圖所示Ａ部分面積０‧一二三八八二公頃之鐵皮圍籬，暨其內一切農作物等地上物拆除騰空，並將上開土地返還原告。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行；答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服上訴後，被上訴人於本院就起訴聲明第一項為減縮，如上述）。
二、上訴人則以：⑴上訴人自五十二年起於系爭土地墾殖作物，除在占有使用之初，即向臺中市南屯區公所申報外，並曾在占有期間，向臺中市政府繳交公有山坡地整理預繳費用，而自此時起即使用系爭土地至今逾四十年之久，於墾殖之初，即經系爭土地管理機關同意並繳納補償金，並非無權占有系爭土地。⑵又上訴人於另案請求地上權登記事件中，經法院函文主管機關詢問上開申報及繳費依據，經主管機關臺中市政府轉向內政部等機關函詢後，最後由行政院農業委員會水土保持局於九十五年七月十三日，以水保企字第０９５１８１５２４０號函回覆，表明臺中市南屯區公所於五十七年三月三十日所核發之收據，係依據五十三年間由臺灣省政府所制訂公佈之臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法等規定而來，而依上開臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法規定第八條：「依本辦法第六條規定整理放租之土地，應由承租人負擔政府整理放租土地之必要費用。」，而上訴人占有系爭土地既以依法申報，並經臺中市政府依法通知繳納上開費用，則上訴人占有系爭土地即屬合法且有法令上之依據；且本件並無上開辦法第九條規定之相關情形，而臺中市政府亦未依該規定主張收回系爭土地，則上訴人占有系爭土地仍屬合法，並非無權占有甚明。⑶縱上訴人無上述合法占有權源，上訴人亦得對系爭土地因時效而得主張登記為地上權人，上訴人占有系爭土地仍有合法權限，緣上訴人自五十二年起，即以行使地上權之意思而占有使用系爭土地至今，占有時間已逾四十年，乃依時效取得地上權之規定，於九十二年十月二十七日向臺中市中興地政事務所（下稱中興地政）聲請地上權面積複丈（土丈地第１６００號）及地上權登記聲請登記為地上權人，其間經中興地政駁回聲請，而經上訴人向臺中高等行政法院提起行政訴訟（九十三年度訴字第二三一號）及向臺中市政府提起訴願（九十三年第八十一號）後，地政機關審查無誤，及依法逾九十四年三月二十五日辦理公告，公告期間被上訴人為異議，經依法進行調處後，調處結果乃駁回上訴人之聲請。惟上訴人自五十二年四月十五日起，即占有系爭土地種植樹薯等竹木，並曾向南屯區公所申報，此外亦有當地里長及上訴人向地政機關申請地上權登記時所提出之鄰人許謝鉛、邱宜德之四鄰證明可證；又訴外人毅德公司曾向臺灣臺中地方法院檢察署對上訴人提起竊佔告訴，經為不起訴處分確定，是上訴人既已證明五十二年有占有之事實，及現在仍占有之事實，即應推定上訴人於五十二年至今為繼續占有，而上訴人於占有系爭土地之初，在主觀上即在系爭土地上種有竹木，並以使用他人之系爭土地為目的，此由上訴人於占有系爭土地種植竹木時即向南屯區公所為擅墾之申報可知，上訴人於占有之初即知該土地乃屬國有，故上訴人絕非係以基於所有意思而占有系爭土地甚明。⑷上訴人就系爭土地提起確認地上權登記之訴雖經本院九十五年上易字一五三號民事判決駁回確定在案，惟上訴人以就該案之法律爭議提請司法院大法官解釋，請予以斟酌等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、系爭土地為中華民國所有，管理機關為被上訴人。
㈡、系爭土地如附圖Ａ所示面積０‧１２３８８２公頃土地，現由上訴人搭建部分鐵皮圍籬、種植竹林、香蕉、樹薯等作物而加以占用中。
㈢、上訴人曾就系爭土地主張自五十二年四月十五日起占有，依時效取得地上權，對被上訴人訴請確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記，經原審法院九十四年度訴字第一九三七號、本院九十五年度上易字第一五三號認定上訴人非以行使地上權之意思占有系爭土地，判決駁回上訴人之請求確定。
㈣、以上事實，並經本院調取原審法院九十四年度訴字第一九三七號、本院九十五年度上易字第一五三號等歷審民事卷，查閱屬實，本院並得採為本件裁判之基礎。
四、得心證之理由：
上訴人是否無權占有系爭土地？被上訴人主張：上訴人未曾向被上訴人承租或借用系爭土地，且無任何正當法律權源下，即擅自於附圖Ａ所示面積０‧１２３８８２公頃之土地上，架設鐵皮圍籬，並種植竹林、香蕉、樹薯等農作物，顯係無權占有系爭土地，是被上訴人既為系爭土地之管理人，代表國家行使所有權人之權利，自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除地上物並騰空交還土地等語；上訴人辯稱：伊於五十二年起於系爭土地上墾植作物，曾向臺中市政府繳交公有山坡地整理費，以取得地上權之意思占有使用系爭土地逾四十年之久，得依時效取得系爭土地，且上訴人並無臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法規定第九條規定之應被收回系爭土地情事，則上訴人占有系爭土地並非無權占有等語。經查：
㈠、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項前段定有明文。次按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產之管理方面應准由管領機關起訴或應訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院九十三年度台上字第二一０五號判決意旨參照）。查系爭土地所有權人為中華民國，管理機關為被上訴人，此為兩造所不爭執，且有被上訴人所提出之土地登記謄本附卷可查（見原審卷第七頁），從而被上訴人主張伊為系爭土地之管理機關，以上訴人無權占有系爭土地為由訴請返還系爭土地，依上開說明，被上訴人自得以其名義代國家主張所有權人之權利，合先敘明。㈡、被上訴人主張：上訴人係無正當權源占有系爭土地等語；上訴人則辯稱：上訴人於墾植之初即依臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法之規定，經系爭土地管理機關同意並繳納補償金，因而依該辦法第八條為承租人，係有權占有系爭土地等語，經本院依職權調閱上述原審法院九十四年度訴字第一九三七號、九十五年度上易字第一五三號確認地上權登記等事件民事卷宗，上訴人於上開訴訟中所提出之臺中市南屯區公所收據，及臺中市政府公有山坡地整理預繳費用收據各乙紙，其上分別記載：「⑴玆收到台端申報擅墾南屯鄉鎮市（區○○○○段公有山坡地申報書（收文編號南屯字第二八號）乙式叁份土地。⑵其擅墾公有山坡地情形如次：①土地種類：市有。②土地標示：臺中市南屯區○○○段；地目：雜地；地號：三０八－四；面積：０‧四０公頃。③現在使用情形：農作物種類（包括造林數種）：樹薯；面積：０‧四０公頃。④是否已完成水土保持處理（包括造林）：未。⑤擅墾年月日：⒋⒖。⑶此給甲○○君收執。」、「⑴繳納人姓名：甲○○；住址：本市○○區○○里○鄰○○路號。⑵申報整理土地：南屯區○○○段；地目：雜地；地號：三０八－四；面積：０‧四０公頃。⑶農作物種類（包括造林數種）：樹薯；面積：０‧四０公頃。⑷應繳預繳費用：合計２７５。」等語（見原審法院九十四年度訴字第一九三七號卷第九０至九十一頁），而上開二收據，嗣經本院以九十五年度上易字第一五三號審理時，於九十五年六月二十日以中分通民茂決９５上易１５３字第０８３８６號函請臺中市政府查詢：上訴人係基於何法律關係繳納該費用乙節，臺中市政府於九十五年七月二十一日以府經農字第０９５０１２９８８７號函覆本院，雖未明確答復上訴人係依何法律關係占用系爭土地使用，而繳納該項費用，僅檢送行政院農業委員會水土保持局附送之五十三年制定公布之「臺灣省公有山坡地推行水土保持辦法」，以供本院參考，此有該府上開函文，在卷可稽（見本院九十五年度上易字第一五三號卷第四十二頁、第四十六至五十五頁）。經查，依該辦法第一、二、四、六、八條分別規定如下：「臺灣省政府（以下簡稱本府），為推行公有山坡地水土保持，促進土地合理使用起見，特定本辦法。」、「本辦法所稱公有山坡地，係指本辦法公佈施行前，未經核准在原野、山坡保留地、公有林地、及其他公有山坡地內擅自墾殖用之土地而言。」、「擅自墾用公有山坡地之現使用人，應於本辦法公佈施行後三十日內，填具申報書一式三份，向當地鄉鎮市（區）公所申報其現墾公有山坡地座落面積及使用情形。前項申報書格式由本府農林廳另訂之。」、「各縣市政府（局）收到申報書後，除森林經營上必須保留之土地外，應由農林、地政單位查明土地可利用限度，區分宜農、宜牧、宜林類別予以整理，並由水土保持工作站勘查通知現使用人，實施水土保持期限完成，經檢查合格後由土地管理機關依法出租之，國有土地並得委託地方主管機關辦理，其放租租金收益依公有土地管理辦法第九條規定辦理。」、「依本辦法第六條規定整理放租之土地，應由承租人負擔政府整理放租土地之必須費用。前項費用標準由本府農林廳另行訂之。」（見本院九十五年度上易字第一五三號卷第四十八頁），據此，從上開辦法規定之立法意旨及整體條文體系架構觀之，該辦法係為對擅自墾殖公有山坡地之人，亦應依法為水土保持義務，以增進土地效用，並不因其未向管理機關承租而可免其水土保持之責；又依該辦法第六條之規定，經農林、地政機關區分土地宜農、宜牧、宜林類別予以整理，再由水土保持工作站勘查通知現使用人，實施水土保持限期完成，且經檢查合格後，方可由土地管理機關依法出租之，應屬無疑。從而，本件上訴人所提出上開臺中市南屯區公所出具收據，及臺中市政府公有山坡地整理預繳費用繳納通知單（收據聯）等，僅可證明上訴人係擅自墾用公有山坡地之人，且曾經繳納二百七十五元用以整理其擅自墾用之土地，尚無從證明其業已於實施水土保持期限完成後，並經檢查合格，而與土地管理機關訂立系爭土地租賃契約，自不得僅因上訴人曾有繳納擅自墾用系爭土地之水土保持義務整理費用，即逕認其當然享有系爭土地之租賃權，否則該辦法第五、六條之規定將成具文。且上訴人復未提出證明，舉證業已當時系爭土地之土地管理機關訂立租賃契約，以證其詞。再上訴人於九十五年五月十一日本院九十五年度上易字第一五三號行準備程序時，亦自承不清楚五十七年二月份費用繳納通知單之性質為何，且只有收到該次之繳納通知，嗣後就沒有再收到等語（見本院九十五年度上易字第一五三號卷第二十九頁），更足徵該次繳納費用係用以管理其擅自墾用之公有山坡地水土保持之費用，非上訴人承租系爭土地所支付之租金，倘若上訴人業已向主管機關承租系爭土地，應當定期繳納租金，始符合租賃契約需收取租金之本質，從而本件上訴人以其所持整理預繳費用收據，辯稱已當然依該辦法第八條之規定，取得對系爭土地之租賃權，顯不足採，且與一般經驗、論理法則有違，是上訴人上開主張，為不足取。
㈢、上訴人又辯稱：伊對系爭土地已占有長達二十年以上，依法占有系爭土地乃具有合法權限，並非無權占有等語；被上訴人則主張：上訴人前曾就系爭土地對被上訴人提起確認地上權登記之訴，業經原審法院以九十四年度訴字第一九三七號民事判決駁回其訴，上訴人不服提起上訴後，亦由本院以九十五年度上易字一五三號民事判決駁回確定在案，而有爭點效之適用，從而上訴人顯係無權占用系爭土地等語。經查：⑴、按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經最高法院六十九年度第五次民事庭會議決議在案（最高法院八十六年度台字第三一四０號判決參照）。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院七十三年台上字第四０六二號、八十一年台上字第六二五號、八十八年台上字第二二三０號、九十二年度台上字第三一五號判決意旨參照）。是本件就「上訴人對系爭土地有無地上權登記請求權」之爭點，是否受有上開前案確定判決或爭點效之拘束，自應以該爭點於上開前案確定判決中，是否業經當事人辯論；是否業經法院於理由中判斷、當事人尚於本件提出足以推翻前案認定之新訴訟資料，及是否上開前案確定判決有違背法令之情事等，以為判斷之基礎。
⑵、本件上訴人主張對系爭土地享有地上權登記請求權，業據提出臺中市南屯區公所收據，及臺中市政府公有山坡地整理預繳費用收據，並有當地里長及鄰人許謝鉛、邱宜德之四鄰證明為證，此部分於本院九十五年度上易字一五三號民事確定判決中（下稱前案），業已認定：上訴人（即本件上訴人）所持有之臺中市南屯區公所收據，及臺中市政府公有山坡地整理預繳費用收據，並未能證明其係基於行使地上權之意思，使用系爭土地所支付之費用。又由上開收據之記載，上訴人所占用之面積為四０００平方公尺，亦與上訴人目前所占用如原判決附圖所示Ａ部分面積一二三八‧八二平方公尺不符，則上訴人是否自五十二年間起即繼續和平占用系爭土地迄今，亦有疑問。至證人即春社里里長廖泰吉，及鄰長許謝鉛雖於前案原審結證稱：上訴人自五十二年間起，即占用系爭土地種植地瓜類農作物等語，惟伊等就上訴人何因占用系爭土地土地使用，及占有之權源為何，均表示不清楚等語（見原審法院九十四年度訴字第一九三七號卷第一二二至一二五頁），則上開證人充其量僅能證明上訴人確有占用系爭土地種植農作物之事實，至上訴人究係基於行使何種權利之意思而占用系爭土地，證人廖泰吉、許謝鉛復未能加以證明。是上訴人雖以證人廖泰吉、許謝鉛已證稱伊等並非居於所有權人地位占有，足證其係以行使地上權之意思占用云云，惟按占用他人土地使用者，如非以所有之意思，尚有可能係無權占用，或單純占用，或其他法律關係而占用，未必即係基於行使地上權之意思而占用。因之，證人廖泰吉、許謝鉛上開證言，並未能為上訴人有利之認定。再者，上訴人於前案原審法院所提出之四鄰證明書（見原審法院九十四年度訴字第一九三七號卷第四十二頁），亦僅能證明上訴人有繼續占用系爭土地之客觀事實而已，仍難證明上訴人自始即以行使地上權之意思占用系爭土地之情。據此，上訴人既未能舉證證明其自占有之初，或嗣後有變更基於行使地上權之意思占用系爭土地，自與因時效得請求登記取得地上權之要件不符等語，有上開本院九十五年度上易字一五三號民事確定判決書，附卷可稽，足見就上訴人主張系爭土地有關地上權爭議已經判決確定，具有既判力。且就程序保障而言，本件前開訴訟就上訴人對系爭土地得否享有地上權登記請求權，已賦予兩造相當之攻擊防禦機會（見原審法院九十四年度訴字第一九三七號卷第一二二至一二六頁、第一三一至一三二頁，本院九十五年度上易字第一五三號卷第二十八至二十九頁）。又本件前訴訟已就當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已於判決理由中判斷如上所載（見本院九十五年度上易字第一五三號民事判決書第八至九頁），並無任何顯然違背法令之情形，而上訴人於本件訴訟中仍主張與前訴訟相同之證據，用以證明其對系爭土地享有地上權登記請求權，惟並未提出新訴訟資料足以推翻上開法院所為之判斷，依上開說明，上訴人則於同一當事人就與該主要爭點有關所提起之後訴訟，不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，應受上開訴訟判斷之拘束，故上開判決確認上訴人對系爭土地並無地上權登記請求權存在，而駁回其請求，從而本院應受其拘束，始符民事訴訟上誠信原則。是依上開說明及判決意旨，上訴人在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，足徵本件被上訴人主張上訴人對系爭土地並無地上權登記請求權存在，上訴人係無權占用系爭土地等語，應屬可採。
⑶、上訴人再辯稱：伊與被上訴人間本件排除侵害事件，伊主張時效完成而依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條請求登記為系爭土地之地上權人，卻礙於民法第九百四十四條第一項文義解釋，反被課予須證明自己主觀上係以行使地上權之意思，占用系爭土地之舉證責任，惟若遵守上開規定，則時效取得地上權之機會幾乎不可能存在等語。惟依民法第七百七十二條之立法理由：「按占有人取得所有權以外之財產權，如地役權、抵押權之類，與和平繼續占有而取得之所有權無異，則其取得之時效或中斷，亦應與取得所有權之時效或中斷相同，故準用前四條規定」觀之，民法第七百七十二條規定所準用者，乃有關時效取得或中斷。而民法第九百四十四條規定「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者」，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在民法第九百四十四條第一項所定推定之列。又同法第九百四十三條規定「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利」，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利。且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定（最高法院八十六年度台上字第七三四號判決意旨參照）。足見上訴人就其主觀上占有之意思自應負舉證責任，是上訴人上開抗辯，為不可採。
⑷、上訴人又以伊五十二年起已占有多年，被上訴人竟出租於第三人下稱毅德公司，有違誠信原則及權利濫用等語；但為被上訴人所否認，辯稱系爭土地以招標方式出租，符合資格之人均得以參加投標，自不能因上訴人未參與投標即有被上訴人主張違反誠信原則或權利濫用等語。查上訴人並未舉證證明有優先與被上訴人簽訂租之權利，而本件被上訴人係於九十二年間，公開招標委託經營系爭土地，由毅德公司得標，同年七月十五日與得標毅德有限公司簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，並於同年月二十五日將系爭土地點交與毅德公司等情，為兩造所不執，顯見被上訴人並非為特定人而出租系爭土地，自難有何違背誠信原則及權利濫用情事，況上訴人占有系爭土地係無權占用，已如前述，更不妨礙權利人即被上訴人為土地之利用，從而上訴人之上開辯稱，應難採信。
五、綜上所述，系爭土地為中華民國所有，而為被上訴人所管理，上訴人又未能舉證其屬有權占有系爭土地，被上訴人爰依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人應自坐落臺中市○○區○○段二三六號土地如附圖所示Ａ部分面積０‧一二三八八二公頃之鐵皮圍籬等地上物拆除騰空，並將上開系爭土地返還被上訴人，依法有據，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造聲請酌定相當之擔保金額准免假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　17　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 吳惠郁
法　官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳玫伶
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　17　　日Ａ