臺灣高等法院 臺中分院98年度上字第68號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 05 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度上字第68號
上　訴　人　丁○○
戊○○
共同訴訟代理人　林春祥律師
上　訴　人　彰化縣芬園鄉公所
法定代理人　庚○○
訴訟代理人　陳姿君律師
複　代理人　洪錫欽律師
被　上訴人　政達營造工程股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　上訴人　己○○
壬○○
黎明工程顧問股份有限公司
上　一　人
法定代理人　丙○○
兼上二人共同
訴訟代理人　辛○○
被　上訴人　彰化縣政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　許燦奎律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年12月31日台灣彰化地方法院第一審判決各自提起上訴，本院於98年 5月12日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命彰化縣芬園鄉公所給付金額超過新臺幣參萬玖仟捌佰伍拾壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。
上廢棄部分，丁○○、戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
彰化縣芬園鄉公所其餘上訴及丁○○、戊○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用除第一審減縮及確定部分外，由彰化縣芬園鄉公所負擔五分之一，餘由丁○○、戊○○負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、戊○○起訴主張：
㈠被上訴人己○○為彰化縣彰化市○○里○○路○段221號「政
達營造工程股份有限公司」（下稱政達公司）之工地負責人；被上訴人辛○○為臺中市南屯區○○○○街137號3樓「黎明
工程顧問股份有限公司」（下稱黎明公司）之設計師；被上訴人壬○○則為黎明公司之現場監工。渠等三人於民國93年12月間，未經丁○○及戊○○之同意，竟基於共同侵權行為之故意或過失，在施作「牛頭坑整治工程」（下稱系爭工程）中，有占用丁○○及戊○○等共有（丁○○應有部分比例為24分之11、戊○○應有部分比例為24分之11）、坐落在彰化縣芬園鄉○○○段第 118地號（下稱系爭土地）、地目旱、面積3625平方公尺土地，並挖取其上之龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並竊取土砂，在系爭土地興建排水溝及設立便道，而所開挖總面積為1158平方公尺（含水溝、施工便道及水溝被土覆蓋區域），造成土石流，而使渠等受損嚴重。
㈡另被上訴人彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所均係地方政府機關，其明知要在他人之土地上施作任何工作物或開挖，均應先行辦理土地徵收手續，取得合法之土地使用權，並實施現場測量查明地界範圍內之土地，是否可合法施工，然後再行施工，惟竟未經丁○○、戊○○同意，亦未辦理土地徵收事宜，即由彰化縣芬園鄉公所擬定治山防災年度計畫提報，經由彰化縣政府轉請行政院農業委員會水土保持局（下稱水土保持局）核准後，再由彰化縣政府貿然發包系爭工程，而由黎明公司負責設計、政達公司負責施工；己○○、辛○○、壬○○均明知要在他人之土地上施作任何工作物或開挖，均應有發包機關出具所欲施作工程之土地所有權人同意書後，始得施工，惟其竟於未經彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所提出經丁○○、戊○○出具之任何同意施作工程之書面，竟基於共同侵權行為之故意或過失，在施作系爭工程中，挖取系爭土地上之龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並竊取土砂，在該土地上興建排水溝及設立便道，造成土石流，渠等損失至為慘重。
㈢按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，此為民法第 184條所明定；又「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。」，為同法第185條第1項所明定；又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，同法第188條第1項前段規定甚明。查己○○為政達公司之受僱人；辛○○及壬○○均為黎明公司之受僱人，渠等因執行職務，不法侵害渠等之權利，則其即應與其僱主即政達公司、黎明公司負連帶賠償責任。次按彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所負責承辦本件工程發包事宜之公務人員，未事先依法取得丁○○、戊○○之同意，即貿然發包交由廠商施工，此情事儼然係公務員於執行職務行使公權力時，係以故意或過失不法侵害丁○○、戊○○之土地權益，況查承包廠商於施工時，承辦之公務人員至少亦應到場查明土地之現況，是否得以合法使用，再行施工，惟竟亦怠於執行職務，致丁○○、戊○○之土地權益遭受嚴重之損害，則丁○○、戊○○自得另依據國家賠償法第2條第2項、第3條第1項及民法有關共同侵權行為之法規，請求彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所連帶賠償損害。又系爭土地及地上作物遭侵權行為所受損害之金額，經華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）第一次鑑定結果為新台幣（下同）136 萬4126元，丁○○、戊○○就系爭土地應有部分各為24分之11，則丁○○、戊○○各得請求連帶賠償62萬5224元（0000000元 ×11÷24＝625224
元）等語。
㈣辛○○、黎明公司均明知該工程之設計，牽涉到「施工地段地主同意」之問題，又如無該工程之設計，則施工廠商即無法施工，究竟「施工地段地主有無同意」，身為設計師之辛○○即有義務要求彰化縣芬園鄉公所提出已獲「施工地段地主同意」之同意書，然後才能進行設計，此乃吾人經驗法則所應有之基本常識且該於設計階段曾至現場勘查地形，既有現場之勘查，更應查明「施工地段地主有無同意」，惟辛○○於未經彰化縣芬園鄉公所及彰化縣政府提出已獲「施工地段地主同意」之同意書前，即冒然進行設計與監造，顯有不確定之故意及過失。又黎明公司係該工程之設計監造者，更有義務要求彰化縣芬園鄉公所及被告彰化縣政府提出已獲「施工地段地主同意」之同意書，然後才能進行設計與監造，否則即應予斷然拒絕，惟黎明公司及辛○○竟均未要求彰化縣芬園鄉公所及彰化縣政府提出已獲「施工地段地主同意」之同意書，即冒然進行設計與監造，顯有不確定之故意及過失。又按黎明公司、辛○○係本工程之設計及監造單位，於事先均已明知「施工地段並無地主出具之同意書」，於監造時，更應將此情呈報彰化縣政府勒令被告政達公司停止在系爭土地上施工，惟其竟不作為，任令政達公司繼續施工，對於丁○○、戊○○造成重大損害，要難解免不確定之故意及過失侵權行為責任。又系爭土地既經依法編定為「山坡地保育區」，惟被上訴人等未經丁○○、戊○○同意，復未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定（按芬園鄉公所提報之治山防災年度計畫並未將系爭土地列入，而水土保持局亦未核准系爭土地可以開發、利用、整坡），即擅自墾殖，並設置有關附屬設施，或從事其他開挖整地，應已構成水土保持法第32條第1項之罪。而水土保持法第12條第1項規定即在於保護山坡地之土地權利，免於遭濫墾，致侵害私人山坡地之土地所有權人之權益，並確保人民生命財產之安全，即上開法律自應認係「保護他人之法律」。因此，被上訴人等之行為應推定為過失侵權行為。
㈤又依辛○○所提出之黎明公司與彰化縣政府訂立之編號00-0000000號勞務採購契約書之附件機關與廠商間辦理公共工程之履約權責畫分表所示第一階段工作重點欄載明「用地取得」，工作成果欄末載明「工程用地處理」係由主辦機關「辦理」，設計廠商「協辦」，則由此可見黎明公司及辛○○均有「協辦」「工程用地取得」之法律上義務，乃黎明公司、辛○○於未取得於丁○○、戊○○出具「施工地段地主同意書」之前，竟冒然進行設計與監造，顯有不確定之故意及過失，辛○○所辯「於設計階段並無需考量用地問題」乙節，顯屬謊言，不足採信。添
㈥彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所係系爭工程之承辦及招標機關。又工程之發包及施工均須確定其正確之位置，尤其黎明公司於93年 7月間與彰化縣政府訂立93年度治山防災計畫勞務採購契約，其中第 6條第1項第1款及第10條第2項第2款均有約定黎明公司對於施工之工地必須進行測量。而彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所於工程施工前、施工中均應派員到場勘查、監督，以便隨時糾正其施工情形是否有依約履行，彰化縣政府、黎明公司、辛○○、壬○○等人所辯，與經驗法則有違。且彰化縣政府對於丁○○、戊○○所有系爭土地係基於公權力而委託政達公司施工、黎明公司監造，不因彰化縣政府係依政府採購法相關規定辦理發包而得以否定其係基於公權力執行職務之事實，是彰化縣政府抗辯本件無國家賠償法之適用，不無誤會。又彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所均未徵得丁○○、戊○○告同意，即將工程發包予政達公司、黎明公司施作，顯係公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害丁○○、戊○○之權利，則彰化縣政府、彰化縣芬園鄉公所即應連帶負國家賠償責任。惟彰化縣政府辯稱：伊係依規定發包，無侵權行為，非基於行使公權力致丁○○、戊○○受有損害，不負國家賠償責任等語；彰化縣芬園鄉公所辯稱：伊非公共設施機關，非賠償義務機關，不負國家賠償責任等語，均無足取。
㈦末按當事人已證明受有損害，不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。丁○○、戊○○已舉證證明受有損害，雖地上作物及土石被毀損之正確數額，未能精確證明，惟業經鈞院囑託華聲公司鑑定之鑑定結果認定為：⑴地上作物損害為26萬7276元；⑵遭竊取之土沙數量及價值為45萬8568元；⑶就遭開挖總面積1158平方公尺造成土石流，要回復原狀所需費用為63萬8282元，共計為136 萬4126元，此金額乃係系爭土地及地上作物遭侵權行為所受之損害。㈧為此，提起本件訴訟，並聲明：⑴被上訴人等應連帶給付上訴人丁○○、戊○○各62萬5224元及自起訴狀及追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；⑵訴訟費用由被上訴人負擔；⑶願供擔保請准予宣告假執行。二、原審判命：彰化縣芬園鄉公所應分別給付丁○○、戊○○各14萬6122元，及自96年9月5日起，至清償日止，按週年利率百分之 5計算的利息。並駁回上訴人丁○○、戊○○其餘之訴及其假執行之聲請。丁○○、戊○○對敗訴部分不服，提起上訴，於本院補充陳述如下：其所有系爭土地及地上作物遭受損害之金額經華聲公司第一次鑑定為136 萬4216元，該次鑑定係依估價原理及市場原則，較第二次所為鑑定為可採。爰聲請履勘現場並再送理德不動產估價師聯合事務所鑑定。黎明公司與彰化縣政府所訂勞務採購契約書附件機關與廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表所示第一階段工作重點欄亦載明「用地取得」，工作成果欄則載明「工程用地處理」係由主辦機關辦理，設計廠商協辦，足見黎明公司與辛○○均有協辦工程用地取得之義務。黎明公司與辛○○未取得上訴人出具同意書貿然設計與監造，由有不確定之故意及過失。彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所係系爭工程之承辦及招標機關，彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所於施工前及施工中均應派員到場勘查、監督，難諉稱無過失。系爭土地上訴人係於95年5月8日由母林牡丹及兄林金波贈與取得所有權應有部分各24分之11，上訴人向彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所申請國家賠償時，亦以土地應有部分24分之11主張。爰聲明求為判決：㈠原判決關於不利於丁○○、戊○○之部分廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人各62萬5224元（彰化縣芬園鄉公所僅就各47萬91 02元部分負連帶責任），及自96年9月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，茲依上訴人丁○○、戊○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、政達公司、己○○辯以：
㈠政達公司於93年10月27日就位於彰化縣芬園鄉「牛頭坑整治工程」與彰化縣政府簽訂工程契約書，並指派己○○為該工程之現場負責人。於施工期間，己○○均按施工圖施工，且均已完工，並經彰化縣政府驗收辦理結算，並無任何丁○○、戊○○所指故意將系爭土地上之果樹挖除及盜取土沙之行為，且施工圖說所載明之施工範圍均係由彰化縣政府擬定委由政達公司承攬施作，且政達公司依上開契約承攬工程，並不包括土地取得部分，而工程施作更有監造單位即黎明公司現場監督。系爭工程係由彰化縣政府依政府採購法招標發包，開工報告書需經彰化縣政府及監造單位即黎明公司核准方可進行施作，政達公司無從得知土地所有權人等相關事項。即己○○既然無任何故意或過失侵權行為，政達公司自無須依民法第188條之規定負連帶損害賠償責任。
㈡本件緣起於公共工程之執行，辛○○依彰化縣政府之指示，按現場地形畫定設計圖；壬○○督導承包商即己○○有無按圖施工；己○○信賴用地已獲得地主同意而按圖施工，並無超過或逾越施工平面圖所載之範圍。換言之，上開人等依據政府指令執行，並未超過契約規範。又土地是否已經取得所有地主之同意，蓋為行政部門之職責，即彼等主觀上均認施工範圍之土地均已獲得地主同意，亦即無注意之義務，從而不生過失之責任，更遑論毀損之故意。
㈢又「牛頭坑整治工程」係彰化縣政府公開發包，則依一般經驗法則，勢必已取得工程用地之土地使用權同意書，且系爭工程開工報告書已為彰化縣政府核准在案，表示本工程用地已無問題准予開工進場施作。且土地使用權同意書取得與否並非承包商之責任，而系爭工程相關用地之地主，承包商更無從知悉等語。
五、黎明公司、辛○○、壬○○則辯以：
㈠系爭工程係彰化縣芬園鄉公所提報之治山防災年度計畫，而用地部份應由彰化縣芬園鄉公所先行處理，並回報取得施工地段地主同意後，彰化縣政府才開始規劃；即彰化縣政府與彰化縣芬園鄉公所之分工為：彰化縣政府負責工程施作、彰化縣芬園鄉公所負責土地取得，此為遵循多年之行政慣例；又經彰化縣芬園鄉公所提報計畫後，彰化縣政府便會同水土保持局、彰化縣芬園鄉公所人員至現場履勘，此時水土保持局人員會詢問彰化縣芬園鄉公所人員是否已經取得相關土地地主之同意，而彰化縣芬園鄉公所人員僅以口頭答覆即可，完全無需參考地籍圖，此亦為行政慣例之一。嗣後工程獲准後，彰化縣政府再將工程之設計、施作、監工依法發包，俟工程發包後得標者無需與彰化縣政府溝通土地用地問題，蓋此乃先前會勘階段即應處理之事項。黎明公司乃受彰化縣政府所託辦理本工程之設計監造，設計階段則由黎明公司之執業技師即訴外人周明坤、工程師即辛○○及工程師即訴外人黃崇明，與彰化縣政府之農業工程科課員即訴外人蔡正忠至現場勘查地形，訴外人蔡正忠至現場勘查地形，其要求依照現場土溝位置進行整治即可，並無需套繪地籍圖；且依據黎明公司與彰化縣政府訂定之契約書內容亦載明有關工程用地處理係由主辦機關辦理。即依據上述工程發包作業程序所述，並依據訴外人蔡正忠之指示依現地土溝治理，故於設計階段並無需考量用地問題，而依據測量所得土溝位置進行設計，再則政達公司開闢施工便道，方便機械進出，其位置為承包商考量施工機具操作便利所設立，非工程設計圖範圍，監造單位無權要求政達公司將施工便道設於何處。
㈡辛○○依彰化縣政府之指示，按現地地形畫定設計圖；壬○○督導承包商即政達公司有無按圖施工，並無超過或逾越施工平面圖所載之範圍。換言之，辛○○、壬○○等依據彰化縣政府指令執行，亦未超過黎明公司與彰化縣政府所簽訂之契約規範。又土地是否已經取得所有地主之同意，蓋為行政部門之職責，且黎明公司得標後，彰化縣政府指示依據現地土溝進行治理即可，故主觀上均認施工範圍內之土地均已獲得地主同意而使用，亦即無注意之義務，從而不生過失之責任，更遑論毀損之故意。黎明公司則為設計、監造廠商，根本未參與發包前彰化縣芬園鄉公所、水土保持局或彰化縣政府之會勘或勘查，對使用工程用地是否已獲得地主同意乙事，一無所悉。既然彼等既未曾參與工程用地之會勘或勘查，如何能謂有應注意、能注意之情事？且對於使用工程用地是否已獲得地主同意乙事，彰化縣政府、水土保持局尚且不知，遑論依照與彰化縣政府所訂契約，進行設計、監造之彼等？再者，黎明公司為系爭工程之設計、監造廠商，所應負之義務，悉依其與彰化縣政府簽訂之勞務採購契約而定。依該契約第 3條規定，黎明公司之義務在「設計部分」包括測量現場地形，並依工程預算書與工料分析規定辦理細部設計，於細部設計完成後提供全部設計圖；「監造部分」為監督施工廠商有無按圖施工、材料設備有無符合品質、各施工作業有無按工程契約等。惟不論是設計或監造，均不負責工程用地使用權或所有權之取得。丁○○、戊○○雖主張依契約第6條第1項、第10條第2項第2款有約定黎明公司負測量義務，惟依該規定之測量是指現場地形、地質之勘查測量，而與工程用地之所有權、使用權歸屬無關。職是，黎明公司與其履行輔助人辛○○、壬○○依約並無任何取得工程用地使用權或所有權之義務，毋須注意使用工程用地是否已經地主同意。工程用地是指工程主體所需之用地，如本件河川整治工程之河川土地。按一般工程慣例，業主合法取得工程用地之所有權或使用權後，才會發包給廠商施作。至於工程用地以外之土地，如施工便道、工程事務所、放置機器之處所等，因並非施工內容，而為承攬廠商為工作便利而自行設置之場所，應由負責施工之承攬廠商負責取得。丁○○、戊○○主張彼等竊佔系爭土地面積1158公尺，包含水溝占用 2平方公尺及3平方公尺、施工便道及水溝被土覆蓋面積為504平方公尺及 649平方公尺等語。惟其中施工便道及水溝被土覆蓋部分均非工程用地，而工程用地以外土地之取得使用權或所有權，更與負責設計、監造之彼等無關。蓋彼等設計係考量現場地形、地質與業主即彰化縣政府之需求後，畫出設計圖，且測量乃測量現場地形、地質，而與土地之所有權、使用權之歸屬無關；監造部分亦在監督施工承包商有無按圖施工，施工有無符合契約規定。至於施工便道等之位置、是否合法取得所有權或使用權，設計、監造廠商既無權利亦無義務加以干涉。辛○○、壬○○並無負責取得工程用地及施工便道之義務，是本件工程用地或施工便道縱有未經同意占用到丁○○、戊○○土地，亦與辛○○、壬○○無關，即黎明公司、辛○○、壬○○等對施工廠商使用丁○○、戊○○土地作為工程用地以外之用等情，更無應注意、能注意而不注意之情事；黎明公司、辛○○、壬○○主觀上既無過失，遑論有故意侵害丁○○、戊○○權利之情形。辛○○、壬○○毋須依民法第 185條負共同侵權行為責任。黎明公司為上開二人之僱用人，亦無需依民法第 188條負僱用人之連帶賠償責任。㈢辛○○、壬○○僅為設計、監造人員，客觀上並無挖掘系爭土地上作物或挖取土沙之行為，亦未指示他人從事上開行為，即其客觀上並無侵害丁○○、戊○○權利行為。且彼等就疏濬、挖掘系爭土地，並無應注意、能注意而不注意之情事：依台灣彰化地方法院檢察署95年偵續字第34號偵查卷宗內容所示，關於是否獲得使用地段地主之同意，彰化縣政府似乎不知，則怎能遑論與彰化縣政府所簽訂契約的彼等亦須知悉該等情事。另黎明公司、辛○○、壬○○就本件「工程用地以外之土地」之使用、挖掘，並無應注意、能注意而不注意之情事。
㈣末按關於彼等是否有違反水土保持法之行為，查台灣彰化地方法院檢察署於95年度偵續字第34號案件偵查中，即就是否違反水土保持法部分函詢主管機關即水土保持局，依其回覆函（水保建字第0951847699號函），即已指明本件整治工程非屬土地開發利用，觀諸水土保持法之制定目的乃實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地利用，增進國民福祉，即本件工程時對於水土保持用地有益無害，實與土地開發南遠北轍，即彼等並無違反水土保持法關係至明，則丁○○、戊○○依民法第184條第2項為請求權依據，實無理由等語。
上訴後補陳：
⑴辛○○、壬○○僅為設計、監造人員，客觀上並無挖掘系爭土地上之作物、或挖取土砂之行為；亦未指示他人挖掘或挖取。故辛○○、壬○○客觀上並無侵權行為。
⑵台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續字第34號竊佔案件偵查時，曾傳喚本件工程歷年主辦人員到庭作證，其中證人陳文杰證述：「【牛頭坑整治工程】是由芬園鄉公所提報，正常程序是公所提出93年度計畫預定辦理工程勘查紀錄表…之後水土保持局和芬園鄉公所應該有人去現場會勘，會勘目的是確認工程範圍，…因為我們的分工是我們【指彰化縣政府】負責工程施作，芬園鄉公所負責土地取得。」、「…如果土地使用有問題的話，先前和水土保持局、芬園鄉公所會勘時，就會提出。至現場會刊主要是由芬園鄉公所就預定辦理工程勘查紀錄表在現場指出工程施作之範圍，至於會勘時應確定以取得工程用地之部分，依據慣例是由鄉公所的人直接跟我們確認本件工程用地已取得，…」；證人林茗成（原名林火忠）復證稱：「我就是直接問芬園鄉公所的人說本件要使用的土地是否都已經取得同意，他說有，我們只有這樣確認，不用參考地籍圖來就工程施作範圍來逐一比對。」；證人吳漢忠亦證稱：「（問：依據你辦理其他類似工程之經驗，彰化縣政府的人是否會去負責審查土地之取得？）不會，是由鄉鎮公所或地方民眾自行協調。」「…水土保持局的人士以詢問鄉鎮公所的人來填載審查表，不是依據使用同意書。」由以上證人證詞可知，本件牛頭坑整治工程之流程大致如下：民眾向芬園鄉公所提報有整治河川必要，經芬園鄉公所初步會勘確有整治必要後，取得施工地段地主同意，再報請水土保持局核准，水土保持局核准後，始由彰化縣政府發包設計、監造及施工。換言之，芬園鄉公所應於工程發包前即取得使用施工地段工程用地之地主同意。黎明公司則為設計、監造廠商，根本未參與發包前芬園鄉公所、水土保持局或彰化縣政府之會勘或勘查，對使用工程用地是否已獲得地主同意乙事，一無所悉。台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續一字第 3號竊佔案件偵查時亦曾傳喚芬園鄉公所人員林明池證稱：「（問：你去會勘時，辛○○是否有前往？）沒有。」渠等既未曾參與工程用地之會勘或勘查，如何能謂有應注意、能注意之情事？又水土保持局覆勘人員朱榮 亦證稱：「通常同意書都是由鄉公所取得，我們及縣府都不知道是否有同意，建商、設計師對於是否有取得同意書應該也都不清楚。」試問，對使用工程用地是否已獲得地主同意乙事，彰化縣政府、水土保持局尚且不知，遑論依照與彰化縣政府所訂契約，進行設計、監造之渠等？再者，黎明工程公司為牛頭坑整治工程之設計、監造廠商，所應負之義務，悉依其與彰化縣政府簽訂之勞務採購契約而定。依該契約第 3條規定，黎明工程公司之義務在設計部分包括測量現場地形，並依工程預算書與工料分析規定辦理細部設計，於細部設計完成後提供全部設計圖；監造部分為監督施工廠商有無按圖施工、材料設備有無符合品質、各施工作業有無按工程契約等。惟不論是設計或監造，均不負責工程用地使用權或所有權之取得。契約第6條第1項、第10條第2項第2款之規定，測量是指現場地形、地質之勘查測量，而與工程用地之所有權、使用權歸屬無關。職是，黎明公司與其履行輔助人辛○○、壬○○依約並無任何取得工程用地使用權或所有權之義務，毋須注意使用工程用地是否已經地主同意。
⑶工程用地是指工程主體所需之用地，如本件河川整治工程之河川土地。業主合法取得工程用地之所有權或使用權後，才會發包給廠商施作。至於工程用地以外之土地，如施工便道、工程事務所、放置機器之處所等，依一般工程慣例，若非業主提供，則應由負責施工之承攬廠商負責取得。經查施工便道及水溝被土覆蓋部分均非工程用地，而工程用地以外土地之取得使用權或所有權，更與負責設計、監造之被告無關。
⑷華聲企業發展鑑定顧問有限公司第一次鑑定報告有如下之瑕疵：
①就果樹及麻竹部分：系爭土地究竟種植多少數量之龍眼樹、橄欖樹及麻竹，第一次鑑定報告完全係照丁○○、戊○○所陳報之數量作為其鑑定之依據（參第一次鑑定報告書第9頁第1行），再參諸被開挖土地之面積，來推算其上可能種植果樹及麻竹數量，進而認定與丁○○、戊○○等所陳報之數量相符，上開推算，恐與實際上果樹及麻竹之數量不符。
②就土石遭挖取之數量及面積而言: 第一份鑑定報告亦係依丁○○、戊○○等所陳述，認政達公司挖取該筆土地之土砂面積達1158平方公尺云云。惟查，所謂面積1158平方公尺之土地係指政達公司施設施工便道及水溝被土覆蓋之面積，非謂被挖取土砂之面積為1158平方公尺。況現場勘驗時，現場雜草叢生已蓋住該土地被挖取土砂之範圍，鑑定公司僅以現場勘查並配合丁○○、戊○○等所提供之93年12月當時被挖取土砂之錄影照相資料作判斷及推定土砂被挖取之數量，是鑑定報告採丁○○、戊○○等之說法，並未實際測量是否真有此面積遭開挖。況系爭土地自93年12月間施工，迄鑑定公司前往現場勘查時之96年4月30日及6月4日，已逾2年，期間業已遭受數次之颱風及豪大雨之侵襲，地貌作物與原始本貌已大不相同，鑑定公司亦未說明系爭土地上所有土石之流失均係因政達公司之施工所造成。是該次鑑定報告並不確實，應不可採。華聲公司鑑定人洪振剛到院亦具結證稱以第二份之補充鑑定報告較為真實，說明：就果樹及麻竹部分：因為事件發生到今已有4、5年，殘留的林木已經在現場很難再收集，在農作物方面，放棄丁○○、戊○○所主張的種類及數量，因為從空照圖看，看不出丁○○、戊○○主張的樹種只看出茂密的樹林，故用造林費用計算原告損失有其合理性。在土地流失及回復方面：從空照圖的比對可以看出土石被挖的範圍，但無法經由測量精確的計算，故以比對丁○○、戊○○提供的現況圖（有人為行走的照片即補充鑑定報告第10頁），採人工比對方式加以印證，計算土石流失的數量及回復原狀的費用。
六、彰化縣政府部分：
㈠按彰化縣政府將牛頭坑整治工程，依政府採購法相關規定辦理公開招標，並依法發包予得標廠商即政達公司，雙方並簽訂私法上承攬契約，而政達公司係基於私經濟主體地位承攬上開工程，並以本身名義，本於技術設備及人力、物力，獨立完成該工程，並非係受委託行使公權力之個人或團體，自不屬行使公權力行為，而屬私法上之契約行為，既然彰化縣政府將上開工程發包予被告政達公司承攬，是一種私法上之契約行為，則依最高法院93年度上字第 255號民事判決意旨，當無國家賠償法適用之問題。又本件係因政達公司因開闢施工便道所致，而該施工便道並非本件工程用地，依72年國字第 9號判決意旨，應非公有公共設施，故亦應無國家賠償法第3條適用之問題。
㈡次按上開工程係由彰化縣芬園鄉公所擬定治山防災年度計畫，提報彰化縣政府轉請水土保持局核准後，再由彰化縣政府依法公開招標，並由政達公司得標承攬，由黎明公司負責設計、規劃及監工，依據勞務採購契約書第6條第1項及第10條第2項第2款規定，足見彰化縣政府對於上開工程之施作範圍，確實已委請黎明公司為測量、設計，目的乃在於避免侵害到鄰地，否則彰化縣政府何須支付占總費用百分之55之測量及設計費用，再參佐勞務採購契約書第3條第2項第2款第1目至第 5目及第10款之規定，監造單位應負責審查承造人所提施工計畫及品質計畫，並監督其執行，如有發現有缺失時，應即通知承造廠商，並限期改善等措施，故彰化縣政府對於本件工程確實已盡相當注意義務，應無過失可言。況且彰化縣政府於未確定是否有損及丁○○、戊○○等土地及權益之時，即要求承包商停工，迄至94年 3月24日始以府農工字第0940054247號函請承包商復工，並要求承包商施工動線即便道，於涉及民地部分應予復舊，並請黎明公司切實督促，足見彰化縣政府並無怠忽執行職務之行為。
㈢末查丁○○、戊○○所主張之損害，應係承包商為施工作業方便而設置便道之施工動線所致，然此施工便道，並非彰化縣政府所發包施作之工程範圍，縱若因開闢此施工便道之故而侵害丁○○、戊○○之權利，亦應與彰化縣政府無關等語。
上訴後補陳：
⑴按公有公共設施，因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，此國家賠償法第3 條定有明文。而所謂公有公共設施，係指已經設置完成且已開始供公眾使用者而言，並不包括施工中之公有公共設施，蓋僅在施工建造中，尚未完成以供公務或公眾使用者，既不成其為【設施】，故當無國家賠償法第 3條之適用（最高法院81年度台上字第 183號判決意旨可資參照）。查本件係因營造廠商政達營造工程股份有限公司在施工中因開闢施工便道所致，既係在施工中所致，當屬尚未完成以供公眾使用，當不成其為【設施】，且系爭施工便道並非本件工程用地（詳參華聲鑑定公司第一次鑑定報告書第17頁），依前揭最高法院判決之意旨所示當非「公有公共設施」，故應無國家賠償法第3條適用之問題。
⑵本件牛頭坑整治工程，係由民眾向彰化縣芬園鄉公所提報有整治之必要，經由彰化縣芬園鄉公所初步會勘確認有整治之必要，並由彰化縣芬園鄉公所擬定治山防災年度計畫及取得預定辦理施工路段地主之同意後，提報彰化縣政府轉請行政院農業委員會水土保持局會勘核定。會勘主要是由彰化縣芬園鄉公所派員就所預定辦理工程之勘查記錄表，在現場指出工程施作範圍，並告知本件工程要使用之土地，都已經取得地主同意（詳參台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續字第34號偵查卷第77頁及第83頁），故經行政院農業委員會水土保持局派員會勘及覆勘後，始核准本件工程，然後再由彰化縣政府委請黎明工程顧問股份有限公司設計及規劃，並依政府採購法之相關規定辦理公開招標程序，並由政達營造工程股份有限公司得標承攬施作本件工程，且由黎明工程顧問股份有限公司負責本件工程之監造，此為本件牛頭坑整治工程之緣由及大致作業流程，合先敘明。依彰化縣政府與黎明工程顧問股份有限公司於93年7月14日所簽定勞務採購契約書第6條第 1項之規定：「服務費用之給付條件為：測量、設計合佔服務費百分之55」；第10條第2項第2款約定：「設計簽證包括測量」，足見彰化縣政府對於系爭工程之施作範圍，確實已經委請黎明工程顧問股份有限公司測量、設計，其目的當然避免侵害到鄰地，否則，彰化縣又何須支付佔總服務費用百分之55之測量及設計費用，再參佐勞務採購契約書第 3條第2項第2款第1目至第5目及第10款之規定監造單位應負責審查承造人所提施工計畫及品質計畫，並監督其執行，如發現有缺失時，應即通知承造廠商，並限其改善等措施（詳參附卷勞務採購契約書），故彰化縣政府對於本件工程確實已盡到相當注意之義務，應無故意或過失之行為。再依彰化縣政府與政達營造工程股份有限公司於93年10月間所簽定牛頭坑整治工程合約書第 6條之規定：「圖說規定：乙方（即政達營造工程股份有限公司）應依據設計圖樣及施工規範與說明書提報施工計畫並負責施工責任，如施工圖樣與說明書有不合之處，應以施工圖樣為準」。準此，承包廠商即政達營造工程股份有限公司，應依黎明工程顧問股份有限公司所設計及規劃之施工設計圖施工，換言之，如非屬施工設計圖之設計範圍，當非屬施工之範圍。然系爭土地，並非係彰化縣政府所發包本件工程之施工範圍，故縱認丁○○等二人有遭受損害，亦應與彰化縣政府無關。況且承包廠商即政達公司申報於93年11月5日開工時，彰化縣政府即以93年11月8日府農工字第0930212918號函達並告知承包商政達公司、監造公司即黎明公司及芬園鄉公所：「本工程如需使用私有土地或需協調事項時，請公所派員協調解決以利工進，並轉知所轄村里辦公室協助監督」；換言之，如本件工程有需要使用私有土地，負責取得土地之彰化縣芬園鄉公所應負責協調解決。
⑶丁○○等人所共有系爭土地上，究竟種植多少數量之龍眼樹、橄欖樹及麻竹，華聲鑑定公司第一次鑑定報告完全係依照丁○○等人所陳報之數量作為其鑑定之依據（詳參第一次鑑定報告書第9頁第1行），再參諸被開挖土地之面積，來推算其上可能種植果樹及麻竹數量，此推算恐與實際上果樹及麻竹之數量不符，此再證諸華聲鑑定公司補充鑑定報告書第13頁第 7行內載：依本單位實地履勘，無法依經驗法則，判斷是否有上述作物存在故不易判斷丁○○等人說詞之正確性。由此可證華聲鑑定公司第一次鑑定報告，就此部分之認定當失所準據。又華聲鑑定公司第一次之鑑定報告亦係完全依照丁○○等所為之陳述，認政達營造工程股份有限公司，挖取該筆土地之土砂面積達1158平方公尺云云。然查所謂1158平方公尺之土地，係指政達公司施設施工便道及水溝被土覆蓋之面積，並非被挖取土砂之面積為1158平方公尺，且現況勘驗時，現場雜草叢生已蓋住該土地被挖取土石之範圍，故華聲鑑定公司第一次鑑定報告，僅係以現場勘查及依據丁○○等人所提供93年12月間當時被挖取土砂之錄影照相等資料，作為判斷及推算土砂被挖取之數量，此並不準確，故應不足為採。依據華聲鑑定公司上開鑑定報告得知：縱經實地履勘現場，仍無法依據經驗法則，來判斷是否有丁○○等人所主張果樹及麻竹之數量。再參諸現場勘驗時，現場雜草叢生已蓋住該土地被挖取土砂之範圍，且系爭土地自93年11、12月間施工，迄華聲鑑定公司前往現場勘查時即96年 4月30日及同年6月4日，顯已逾二年，期間亦歷經多次豪大雨及風災之侵襲，地貌及作物與原始本貌已大不相同，故丁○○等人再請求送請其他鑑定機構鑑定，應已顯無必要，併為敘明。七、彰化縣芬園鄉公所部分：
依國家賠償法第 3條規定，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。前項情形，就損害原因有應負責任之人時，賠償義務機關對之有求償權。又丁○○、戊○○所請求本件工程非本所公共設施機關，則依法非賠償義務機關。即本案公共設施單位係彰化縣政府，彰化縣芬園鄉公所僅依其請求取得地主同意書事宜，本件工程自開工至工程完工，彰化縣芬園鄉公所未參與是項工程內容。非公共設施機關，非賠償機關，應不負賠償責任。
上訴後補陳：
⑴本件發生時間為93年12月日，丁○○、戊○○於95年 4月因贈與而取得系爭土地應有部分比例各24分之11，是以，其取得持分各24分之11係於事後之後，事發當時丁○○、戊○○之持分僅各為16分之 2，原判決未考量事發當時對造人持分比例並非24分之11，依該比例核算請求之金額，自有違誤。⑵原判決認定「本件「牛頭坑整治工程」係因彰化縣芬園鄉公所提報治山防災年度計畫，經行政院農業委員會水土保持局核准後實施，乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。」，果爾，為何作為之前需要取得地主之同意書？基於公共利益之考量，地主有無同意之義務？地主若不同意，行政機關有無權力逕為施工？施作「牛頭坑整治工程」後，丁○○、戊○○是否亦因此而獲致利益？整治工程是否會造成其損失？均有待商榷。
八、兩造不爭執事項：
㈠本件工程係因彰化縣芬園鄉公所向彰化縣政府提報治山防災年度計劃，並經彰化縣政府轉呈行政院農業委員會水土保持局核准後，再由彰化縣政府公開發包設計及監造案，該設計監造案由黎明公司得標，設計完成後再由彰化縣政府就該施作工程依法公開招標並由政達公司得標。設計部分由黎明公司之設計人員辛○○加以設計並製作設計圖，壬○○為現場監工。己○○為該工程承包商之工地負責人，經向彰化縣政府申報開工核准後，再進場施作。
㈡受僱政達公司之不知名工人，在施作系爭工程中，有挖掘系爭土地上的龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並在系爭土地興建排水溝及設立便道之方式占用系爭土地，而所開挖總面積為1158平方公尺（即水溝占用系爭土地面積為2平方公尺及3平方公尺；施工便道及水溝被土覆蓋面積為504平方公尺及649平方公尺）。
㈢本件施工前，丁○○、戊○○並未出具第1118地號土地使用同意書。
㈣丁○○、戊○○向台灣彰化地方法院檢察署告訴及告發辛○○、壬○○、己○○等人涉嫌竊佔及違反水土保持法一案，業經該署95年偵字第 599號、95年度偵續字第34號、95年度偵續一字第 3號案為不起訴處分，並經臺中高分檢署駁回丁○○、戊○○之再議聲請（96年度上聲議字第 945號），嗣丁○○、戊○○向原審法院聲請交付審判，亦經原審法院刑事庭於96年12月31日，以96年度聲判字第10號駁回其聲請而告確定。
㈤彰化縣政府於93年10月27日與政達營造工程股份有限公司訂立「牛頭坑整治工程契約書」。
㈥彰化縣政府於93年 7月14日與黎明工程顧問股份有限公司訂立「93年度治山防災計畫勞務採購契約書」。
㈦坐落彰化縣芬園鄉○○○段1118地號土地為丁○○及戊○○所共有，於本件損害發生時，渠等就系爭土地之應有部分各為24分之11。
㈧丁○○、戊○○向彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所請求國家賠償被拒絕。
九、法院之判斷：
⑴按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失，有最高法院54年台上字第1523號判例可資依循。是依上開判例意旨可知，系爭工程之承包商及其施作人員，若於施作系爭工程時，如有足以信其該工程施工範圍之用地，均已獲得地主同意之正當理由，則施作系爭工程之人員，尚不得謂之有過失，其僱用人亦無須依民法第 188條負僱用人之連帶賠償責任。
⑵丁○○、戊○○主張黎明公司、辛○○、壬○○、己○○、政達公司未經渠等同意，在施作系爭工程中，有挖掘系爭土地上的龍眼樹、橄欖樹、刺竹若干棵，並在系爭土地興建排水溝及設立便道之方式占用系爭土地之侵權行為云云；黎明公司、辛○○、壬○○、己○○、政達公司等對於系爭土地上之地上物未經丁○○、戊○○等同意而遭剷除，且系爭土地上確有政達公司所興建排水溝及設立便道之事實不爭執，此部分足堪信丁○○、戊○○之主張為真正。但黎明公司、辛○○、壬○○、己○○、政達公司等均否認有故意、過失之行為。查台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續字第34號竊佔等案件偵查時，曾傳喚本件工程歷年主辦人員到庭作證，其中證人陳俊杰證述：「（牛頭坑整治工程）是由芬園鄉公所提報，正常程序是公所提出93年度計畫預定辦理工程勘查紀錄表…之後水土保持局和芬園鄉公所應該有人去現場會勘，會勘目的是確認工程範圍，…因為我們的分工是我們（指彰化縣政府）負責工程施作，芬園鄉公所負責土地取得。」（見該偵查卷第76頁）、「…如果土地使用有問題的話，先前和水土保持局、芬園鄉公所會勘時，就會提出。至現場會勘主要是由芬園鄉公所就預定辦理工程勘查紀錄表在現場指出工程施作之範圍，至於會勘時應確定以取得工程用地之部分，依據慣例是由鄉公所的人直接跟我們確認本件工程用地已取得，…」（見該偵查卷第77頁）；另證人林茗成（原名林火忠）復證稱：「我就是直接問芬園鄉公所的人說本件要使用的土地是否都已經取得同意，他說有，我們只有這樣確認，不用參考地籍圖來就工程施作範圍來逐一比對。」（見該偵查卷第83頁）；又證人吳漢忠亦證稱：「（問：依據你辦理其他類似工程之經驗，彰化縣政府的人是否會去負責審查土地之取得？）不會，是否鄉鎮公所或地方民眾自行協調。」（見該偵查卷第87頁）、「…水土保持局的人士以詢問鄉鎮公所的人來填載審查表，不是依據使用同意書。」（見該偵查卷第88頁）。此外，台灣彰化地方法院檢察署95年度偵續一字第 3號竊佔等案件偵查時亦曾傳喚彰化縣芬園鄉公所人員林明池到庭，其證稱：「（問：你去會勘時，辛○○是否有前往？）沒有。」、「（問：你還有陪同其他工程人員前往？）沒有」（見該偵查卷第47頁），是被告己○○、壬○○、辛○○既未曾參與工程用地之會勘或勘查，如何能謂有應注意、能注意之情事？又，水土保持局覆勘人員朱榮堃亦證稱：「通常同意書都是由鄉公所取得，我們及縣府都不知道是否有同意，建商、設計師對於是否有取得同意書應該也都不清楚。」（見該偵查卷第59頁）。由以上證人證詞可知，本件牛頭坑整治工程之流程大致如下：民眾向彰化縣芬園鄉公所提報有整治河川必要，經彰化縣芬園鄉公所初步會勘確有整治必要後，取得施工地段地主同意，再報請水土保持局核准後，始由彰化縣政府發包設計、監造及施工。換言之，彰化縣芬園鄉公所應於工程發包前即取得使用施工地段工程用地之地主同意。政達公司為實際施工廠商，黎明公司則為設計、監造廠商，均未參與發包前彰化縣芬園鄉公所、水土保持局或彰化縣政府之會勘或勘查，此後己○○、壬○○、辛○○等人亦毋須再與彰化縣政府溝通土地用地問題，蓋土地使用乃先前會勘階段即應處理之事項。至系爭工程用地之取得，解釋上不應只侷限在工程用地範圍，尚應包含施作系爭工程所需施工便道之用地取得，蓋若無施工便道，則系爭工程所需之機器及材料將無法進場施作以完成系爭工程。是己○○、壬○○、辛○○等人辯稱：其主觀上認為系爭工程施工範圍內之土地均已獲得土地所有權人同意等語，洵屬有據，應可採信。
⑶再者，黎明工程公司為牛頭坑整治工程之設計、監造廠商，所應負之義務，悉依其與彰化縣政府簽訂之勞務採購契約而定。依該契約第 3條規定，黎明工程公司之義務在設計部分包括測量現場地形，並依工程預算書與工料分析規定辦理細部設計，於細部設計完成後提供全部設計圖；監造部分為監督施工廠商有無按圖施工、材料設備有無符合品質、各施工作業有無按工程契約等。惟不論是設計或監造，均不負責工程用地使用權或所有權之取得。丁○○、戊○○雖主張依契約第6條第1項、第10條第2項第2款有約定黎明公司負測量義務，惟查該規定，測量是指現場地形、地質之勘查測量，而與工程用地之所有權、使用權歸屬無關。是黎明公司與其受僱人辛○○、壬○○依約亦無任何取得工程用地使用權或所有權之義務，毋須注意使用工程用地是否已經地主同意。
⑷臺灣彰化地方法院檢察署檢察官亦於96年 4月17日以95年度偵續一字第 3號將己○○、辛○○、壬○○為不起訴處分，丁○○、戊○○不服聲明再議，復經台灣高等法院檢察署以聲請無理由為由，於96年5月30日以96年度上聲議字第945號駁回再議之聲請，嗣丁○○、戊○○聲請交付審判，亦經原審法院刑事庭於96年12月31日以96年度聲判字第10號駁回其聲請確定，為兩造所不爭執之事實。
⑸辛○○按照彰化縣政府之指示，依現場地形畫定設計圖；壬○○督導承包商即政達公司之受僱人己○○有無按圖施工；己○○信賴用地已獲得地主同意而按圖施工，並無超過或逾越系爭施工平面圖所載之範圍，已見前述，且渠等主觀上均認施工範圍內之土地均已獲得地主之同意，而上開主觀上之確信，依當時情形，殊難謂係己○○、辛○○、壬○○之故意或過失所致，揆諸前揭判例意旨，尚不得謂之渠等有過失，其僱用人即政達公司及黎明公司亦無須依民法第 188條負僱用人之連帶賠償責任。是丁○○、戊○○請求政達公司、己○○、黎明公司、辛○○、壬○○賠償其損害，即無理由，應予駁回。
⑹按依國家賠償法第3條第2項請求損害賠償者，應以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關，此觀同法第9條第2項規定自明。本件丁○○、戊○○係因彰化縣政府發包施作「牛頭坑整治工程」而受有損害，然查彰化縣芬園鄉公所非該工程之設置或管理機關，即非本件國家賠償之賠償義務機關，丁○○、戊○○向其請求國家賠償，於法不合。況按同法第3條第1項所稱之「公有公共設施」，係指設置完成，並已開始供公眾使用者而言，即必須已經建造完成，驗收合格，並開始使用者，始足當之，其僅在施工建造中，尚未完成，以供公務或公眾使用者，既不成其為「設施」，自無適用該條項之餘地，此有最高法院81年度台上字第 183號判決意旨可資參照。查系爭工程於丁○○、戊○○受損害時既尚未設置完成，尚非屬國家賠償法第3條第1項所稱之「公有公共設施」，彰化縣政府縱屬將來之管理機關，丁○○、戊○○亦無適用該條項請求彰化縣政府為國家損害賠償之餘地，是丁○○、戊○○此部分之請求，亦屬無據，應予駁回。
⑺次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。經查：本件「牛頭坑整治工程」係因彰化縣芬園鄉公所提報治山防災年度計畫，經行政院農業委員會水土保持局核准後實施，乃國家應行完成之公共任務，故其行為係屬具有公法性質之給付行政行為，亦即所謂單純統治之行政行為，而非行政私法之行為，雖未帶有命令或強制之手段，亦應認係公權力之行使。如其不法侵害人民之權利者，國家並不負民法上之侵權行為損害賠償責任，而僅生能否依國家賠償法請求賠償之問題（最高法院93年度台上字第 255號判決及78年度台再字第30號判決意旨參照），彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所雖辯稱：彰化縣政府將上開工程發包予被告政達公司承攬，是一種私法上之契約行為，當無國家賠償法適用之問題云云，雖無足採。但丁○○、戊○○主張另依民法共同侵權行為之規定向彰化縣政府及彰化縣芬園鄉公所請求損害賠償，依上開說明，亦屬於法無據，應予駁回。
⑻按人民要依國家賠償法第2條第1項之規定，訴請國家負損害賠償責任，其要件之一，即需公務員於執行職務行使公權力時，因「故意或過失」不法侵害人民之權利者為限，倘公務員於執行職務行使公權力時，並無故意或過失，縱人民受有損害，國家亦不負賠償責任。查系爭工程係由彰化縣芬園鄉公所提報之治山防災年度計畫，而用地部分應由彰化縣芬園鄉公所先行處理，並回報取得施工地段地主同意後，彰化縣政府才開始規劃。彰化縣政府與彰化縣芬園鄉公所之分工為：彰化縣政府負責工程施作、芬園鄉公所負責土地取得。此雖無法令明文，卻屬遵循多年之行政慣例等情，業據證人陳俊杰、林茗成（原名林火忠）、吳漢忠、林明池於偵查中證述明確，已如上述，復為彰化縣芬園鄉公所訴訟代理人林裕程所不否認（見原審卷第55頁反面），彰化縣芬園鄉公所辯稱其無取得施工地段地主同意之義務云云，核無足採。彰化縣政府基於分工之信賴原則，相信彰化縣芬園鄉公所已取得施工地段地主同意之陳報，於報請水土保持局核准後，始由其發包設計、監造及施工。彰化縣政府辯稱不知彰化縣芬園鄉公所尚未取得系爭土地之使用同意權云云，應堪採信。則彰化縣政府其日後將該工程發包時，未一併將該事項告知承包廠商，尚不能因此即謂執行人員有何過失。彰化縣政府之執行人員於執行職務行使公權力時，既無故意或過失之不法情事，則丁○○、戊○○依國家賠償法第2條第2項前段之規定，請求彰化縣政府賠償，即無理由，應予駁回。
⑼按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，國家賠償法第 2條第 2項前段定有明文。系爭工程之發包施作及用地取得均係公務員於執行職務行使公權力之行為，已如上述。彰化縣芬園鄉公所就本件工程用地，並未確實取得地主丁○○、戊○○等人之同意即冒然陳報，致使不知情之彰化縣政府將系爭工程發包施作，而造成丁○○、戊○○之權利受損，彰化縣芬園鄉公所所屬公務員於上開行為時，係應注意能注意，且無不能注意之情形存在，而有過失，其過失行為並對丁○○、戊○○之財產權造成損害，其損害與彰化縣芬園鄉公所之過失行為間，復有相當因果關係存在，符合國家賠償法第 2條所規定之國家賠償責任要件。從而，丁○○、戊○○主張彰化縣芬園鄉公所應負國家賠償責任，為有理由。
⑽按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件丁○○、戊○○雖主張系爭土地及地上作物遭受損害之金額，應依華聲公司第一次鑑定結果為136 萬4126元，丁○○、戊○○每人就系爭土地應有部分各為24分之11，則丁○○、戊○○每人各得請求之金額為62萬5224元（0000000元 ×11÷24＝625224元）等語
。惟查：該次鑑定報告因具有如下之瑕疵：①就果樹及麻竹部分：系爭土地究竟種植多少數量之龍眼樹、橄欖樹及麻竹，第一次鑑定報告完全係照丁○○、戊○○所陳報之數量作為其鑑定之依據（參第一次鑑定報告書第9頁第1行），再參諸被開挖土地之面積，來推算其上可能種植果樹及麻竹數量，進而認定與丁○○、戊○○所陳報之數量相符；但丁○○、戊○○並未舉證證明渠等所陳報之數量為真正，從而第一次鑑定報告推算之果樹及麻竹之數量即難採信。②就土石遭挖取之數量及面積而言：第一份鑑定報告亦係依丁○○、戊○○所陳述，認政達公司挖取該筆土地之土砂面積達1158平方公尺云云。惟所謂面積1158平方公尺之土地係指政達公司施設施工便道及水溝被土覆蓋之面積，非謂被挖取土砂之面積為1158平方公尺。況現場勘驗時，現場雜草叢生已蓋住該土地被挖取土砂之範圍，鑑定公司僅以現場勘查並配合丁○○、戊○○所提供之93年12月當時被挖取土砂之錄影照相資料作判斷及推定土砂被挖取之數量，並未實際測量。況系爭土地自93年12月間施工，迄鑑定公司前往現場勘查時之96年4月30日及6月4日，已逾2年，期間業已遭受數次之颱風及豪大雨之侵襲，地貌作物與原始本貌已大不相同，鑑定公司亦未說明系爭土地上所有土石之流失均係因政達公司之施工所造成。是該次鑑定報告並不確實，應不可採。華聲公司第一次鑑定既有如上之瑕疵，原審法院乃命華聲公司針對上開疑點再作精確之鑑定，嗣經該公司最後補充鑑定結果，認為①農作物損失造林費用為：2 萬6715元。②政達公司在該筆土地上開挖面積1158平方公尺（含水溝、施工便道及水溝被覆蓋區域）造成土石流，回復原狀所需之費用為：29萬2096元（上開金額已包含93年12月間土砂流失價值19萬2080元，但不含雨水沖刷，造成土石流之土方數量），總額計為31萬8811元。而鑑定人洪振剛於原審亦到庭證稱：「（問：第一份鑑定報告與第二份報告之不同點在何處？）在農作物方面，放棄原告（指丁○○、戊○○）所主張的種類及數量，因為從空照圖看，看不出原告主張的樹種只看出茂密的樹林，故用造林費用計算原告損失有其合理性。在土地流失及回復方面，從空照圖的比對可以看出土石被挖的範圍，但無法經由測量精確的計算，故以比對原告提供的現況圖（有人為行走的照片即補充鑑定報告第10頁）判斷被挖前後平均高度落差為90公分，雨水沖刷部分不予計算。第二份的補充報告較為真實，因為事件發生到今已有4、5年，殘留的林木已經在現場很難再收集，土地流失方面，原始測量控制點，因道路拓寬已經消失，（在系爭土地上方的道路），無法藉由測量精確衡量土地破壞及流失的數量，故採用補充鑑定報告第10頁的照片，採人工比對方式加以印證，計算土石流失的數量及回復原狀的費用。」、「（問：第二次鑑定報告第12頁（土石損失價值及回填價額）金額有無包括回復原狀的金額？）有，包括買砂石及回填運送的價額，並沒有重複即29萬有包括19萬元，第二次補充鑑定報告第三部分29萬2096元是回復原狀的費用，實際上已經包括第二部分遭挖土石價值19萬2080元，理由詳如補充鑑定報告第12頁。」。（見原審卷第519至521頁）是本件系爭土地之損害應以華聲公司第二份之補充鑑定報告為可採，丁○○、戊○○主張應以華聲公司第一次鑑定報告為準，尚無足採。丁○○、戊○○又聲請本院履勘現場並指定其他鑑定機構鑑定，但系爭土地之地形、地貌歷經數次颱風及豪大雨侵襲，已大不相同，且至今已逾五年，樹木、雜草早已叢生，已無法自再次勘驗查知損害發生時之狀態；且無再次指定其他鑑定機構鑑定之必要，併此敘明。本院審酌補充鑑定報告第10頁的照片，參照華聲公司第二份之補充鑑定報告，認系爭土地因系爭工程之施作所造成之損失總計為：31萬8811元。又本件侵權行為時間係在93年12月，當時丁○○、戊○○每人就系爭土地應有部分各為16分之2 ，渠等係於95年5月8日因贈與而分別取得系爭土地應有部分3分之1，合計分別共24分之11，此有系爭土地登記簿謄本在卷足證（見本院卷第3宗第9頁），而損害賠償請求權係於侵權行為時即已發生，丁○○、戊○○嗣後取得之應有部分除有取得該部分損害賠償請求權之原因外，該部分損害賠償請求權並不因應有部分之移轉而移轉，丁○○、戊○○並未舉證證明其已取得該部分（應有部分3分之1）之損害賠償請求權，則丁○○、戊○○所得請求賠償者僅有原應有部分16分之2 ，彰化縣芬園鄉公所於本院提出此項抗辯，原審未及審酌，以應有部分24分之11計算丁○○、戊○○所受損害，尚有未合。丁○○、戊○○每人各得請求之金額為3萬9851元（318811元 ×2÷16＝39851元；四捨五入）。綜上所述
，丁○○、戊○○依國家賠償法第2條第2項規定，請求彰化縣芬園鄉公所給付 3萬9851元及自追加狀繕本送達之翌日（即96年9月5日）起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過上開不應准許部分，未及審酌丁○○、戊○○所得請求賠償者僅應以應有部分16分之 2計算，而為彰化縣芬園鄉公所敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。彰化縣芬園鄉公所上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命彰化縣芬園鄉公所給付，並為假執行之宣告，核無違誤，彰化縣芬園鄉公所上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。丁○○、戊○○主張本於侵權行為之法律關係，請求政達營造工程股份有限公司、己○○、壬○○、黎明工程顧問股份有限公司、辛○○、彰化縣政府賠償為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。此部分原審為丁○○、戊○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。丁○○、戊○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不予審酌，併此敘明。
、據上論結，本件丁○○、戊○○上訴為無理由；彰化縣芬園鄉公所上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第385條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 5 　月　　26　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 朱樑
法　官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 江丞晏
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 5 　月　　26　　日