臺灣高等法院 臺中分院98年度勞上易字第18號

• 裁判案由: 給付退休金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 09 月 15 日
• 當事人: 丙○○

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　98年度勞上易字第18號上　 訴　 人　丙○○
訴 訟代理 人　林正雄律師
複　代 理 人　乙○○
蔡素惠律師
被　上 訴 人　寰璟有限公司
兼法定代理人　甲○○
上二人共同
訴 訟代理 人　蔣文正律師
上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國98年5
月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（97年度勞訴字第78號）提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：（一）伊自民國（下同）82年3月20日起，受
僱於欣喬機械有限公司（下稱欣喬公司）擔任車床技工，至97年4月10日辦理退休。因伊已滿55歲（40年4月6日生）且
工作年資已滿15年，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款自請退休之要件，自得依同法第55條第1項第1款所定
標準，請求雇主給付共25個基數之退休金新台幣（下同）907,500元（即平均工資36300元25＝907500元）。詎雇主竟稱欣喬公司已解散，伊已改由88年間設立之被上訴人寰璟有限公司（下稱寰璟公司）僱用，是伊之年資未滿15年而拒絕給付。實則，伊根本不知公司法人格已變更，雇主根本未告知，由健保卡、勞保卡、扣繳憑單等之記載，伊至多僅知公司名義改變而已。觀諸伊始終係由欣喬公司法定代理人丁○○指派在同樣地點、從事同樣性質工作，且始終係由被上訴人甲○○（丁○○之妻、欣喬公司之會計、寰璟公司之法定代理人）計算發放工資，勞動契約內容均相同，復衡以欣喬公司、被上訴人寰璟公司之法定代理人為夫妻，實際經營者均為其等，員工薪資均由被上訴人甲○○發給，公司地址相同，公司設備未改變，僱用相同員工，基本營業內容相同，欣喬公司未經清算程序、未發給資遣費，寰璟公司對外均稱「原欣喬公司」等情，可知該二公司應有勞基法第20條所定「改組或轉讓」之關係，是新雇主即被上訴人寰璟公司自應依該規定承認伊原有年資，從而，伊之工作年資確已滿15年。又縱若認本件無勞基法第20條規定之適用或類推適用，觀諸上開情形，可知被上訴人公司僅係將公司名稱透過法律方式為形式上變動，但二公司實質同一，並未改變，即被上訴人公司乃欣喬公司為逃避法律責任而濫用公司型態，參照臺灣高等法院臺南分院（下稱台南高分院）89年度上字第47號判決所揭法則，本件應有「法人格否認」法理之適用，即應認被上訴人公司仍應就伊在欣喬公司之舊有年資負責，方符誠信原則。（二）此外，伊並得依勞基法第38、39條、勞基法施行細則第24條第3款規定，請求雇主給付退休前5年未休之特別休假之工資183,600元（即90天特別休假日薪1020
元2倍＝183,600元）。再者，被上訴人寰璟公司自94年7
月至97年4月自伊薪資扣得3%作為勞退新制提撥部分，共36,300元，伊得依民法第179條規定請求返還。以上合計1,127,400元。（三）另被上訴人甲○○既為被上訴人寰璟公司負
責人，對於勞工即伊之請求負有給付義務，卻違反上開規定，不發給伊特別休假工資及退休金，顯有違反法令致伊受有損害，伊自得依民法第184條第2項前段及公司法第23條第2
項，請求被上訴人甲○○與被上訴人公司負連帶責任等情，爰依上開規定，提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人等連帶給付伊1,127,400元整，及自起訴狀送達翌日起，至清償日
止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命被上訴人寰璟公司應給付上訴人103,620元本息，駁回上訴人其餘
之訴，僅上訴人就其受敗訴部分中之907,500元本息部分提
起上訴，其餘部分未據兩造聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人則以：（一）欣喬公司解散後，被上訴人寰璟公司始成立，二公司之負責人、登記項目不同，各自5名股東中
除丁○○外亦不同，資金來源各異（各為丁○○與其兄姊夫妻合資、被上訴人甲○○自行向銀行借貸籌資），被上訴人甲○○係於原任職為會計之欣喬公司解散前，欲自行在原址設立公司，私下一一探詢當時之同事即包括上訴人在內之其他欣喬公司員工是否願在工作地點、薪資不變之條件下受僱於被上訴人甲○○設立之被上訴人寰璟公司，而獲其等全部同意，被上訴人甲○○並向欣喬公司買下其機器設備，除此之外，欣喬公司在出售機器前已自行處理其公司所有資產，並完成清算（結算），被上訴人寰璟公司與欣喬公司並未就欣喬公司之營業、財產進行移轉，亦未曾就員工之留用問題進行協商，且被上訴人寰璟公司均以自己名義開立發票，是兩家公司顯非同一公司，亦無適用或類推適用勞基法第20條之「改組或轉讓」之關係，更非實質同一。至欣喬公司未給付資遣費予其員工，乃欣喬公司之問題，與被上訴人公司無涉。84年至92年5月前之健保紙卡、九二一大地震後申請之
勞工保險卡、每年之扣繳憑單、健保繳費證明、94年之勞退制度選擇意願徵詢表等，均有載明上訴人之服務單位為被上訴人寰璟公司，上訴人豈能諉稱不知原任職之欣喬公司已不存在、其後係受僱於被上訴人寰璟公司？上訴人自89年1月3日始任職於被上訴人公司（參見原審卷第115、190、279頁
、本院卷第84、124頁。另被上訴人甲○○曾庭陳係於88年
11月起僱用上訴人，參見原審卷第168頁反面），至97年4月10日離職，年資僅約8年，並不符合向被上訴人公司請領退
休金之資格。退步而言，縱上訴人得請求退休金，其自94年7月1日起之退休金應適用新制，故其一律依舊制請求之金額顯然有誤。（二）員工特別休假工資，被上訴人公司於發給年終獎金時已一併發給，上訴人欲請求此部分工資，應先證明其退休前五年之特別休假均未休、且被上訴人均未發給。再者，上訴人自請離職前，並未與被上訴人公司協商欲於契約終止前休完未休之特別休假，亦未告知雇主其並無拋棄權利之意，是依行政院勞工委員會相關函釋，被上訴人公司可不發給未休日數之工資。退萬步言，縱上訴人得請求此部分工資，其於89年受僱，92年之特別休假為7天、93、94年各
為10天、95、96年各為14天，合計非其主張之90天。（三）又上訴人既已離職，就此前經其同意自薪資中扣除之勞退新制3%差額合計36,300元，被上訴人公司同意依其請求返還。（四）另姑且不論上訴人主張之退休金等債權目前是否存在，縱使被上訴人消極未為給付，然上訴人該等債權並未因此而喪失，被上訴人甲○○所為並不具備侵權行為之構成要件，是上訴人依公司法第23條第2項、民法第184條第2項前段
規定請求被上訴人甲○○連帶給付，即屬無據等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人對被上訴人寰璟公司得請求返還不當扣取工資之不當得利36,300元，及請求給付特別休假工資67,320元，從而，上訴人訴請被上訴人寰璟公司給付 103,620元及自起訴狀送達翌日（97年 8月30日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；上訴人逾此部分之請求則無理由，應予駁回。而為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並就上訴人勝訴部分，以所命給付金額未逾50萬元，而依職權宣告假執行，且依被上訴人之陳明，酌定相當之擔保金額為免予假執行之宣告。上訴人就下列（二）部分不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）原判決不利於上訴人之部分應予廢棄。（二）被上訴人應再連帶給付上訴人907,500元，
及自97年8月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）第一審、第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
（一）本件兩造於原審98年1月15日言詞辯論期日，經審判長協
同整理爭點，確認就下列事項不為爭執：
⒈欣喬公司於80年7月2日核准設立，法定代理人為丁○○，被上訴人寰璟公司於88年11月11日設立，被上訴人甲○○為法定代理人。
⒉上訴人自82年3月20日受僱於欣喬公司擔任車床技工，於
欣喬公司任職期間，被上訴人甲○○為欣喬之會計。
⒊上訴人於82年3月20日至89年1月4日勞工保險之投保單位
為欣喬公司；89年1月3日至94年6月30日投保單位變更為
被上訴人寰璟公司；94年6月30日至94年9月30日投保單位變更為雋洋工業有限公司；94年10月25日至97年4月10日
投保單位變更為寰璟公司。
⒋97年12月30日中央健康保險局中區分局函覆之上訴人自84年3月1日起至97年4月10日之加退保紀錄：84年3月1日由
欣喬公司加保，88年12月21日自欣喬公司轉出；88年12月23日轉入寰璟公司，94年7月1日自寰璟公司轉出；94年6
月30日轉入雋洋公司，94年10月1日自雋洋公司轉出；94
年9月30日轉入寰璟公司，97年4月10日自寰璟公司轉出；97年4月10日轉入新釧成機械股份有限公司。
⒌97年4月11日被上訴人寰璟公司向勞工保險局申請上訴人
老年給付，並經勞工保險局核發上訴人之老年給付。
⒍被上訴人寰璟公司願返還自94年7月至97年4月自上訴人薪資扣得3%作為勞退新制提撥之部分，共36,300元（計算方式如上訴人起訴狀附表第二項）
（二）欣喬公司於82年7月6日經主管機關撤銷登記，惟，嗣後仍繼續營業。
（三）欣喬公司與被上訴人寰璟公司之公司地址相同，公司之工作皆由丁○○指派，被上訴人寰璟公司有使用曾屬欣喬公司所有之機器設備。
五、本件兩造於原審98年1月15日言詞辯論期日，經審判長協同
整理爭點，確認本件爭點為：（一）上訴人得否向被上訴人寰璟公司請領退休金？（二）上訴人得否向被上訴人寰璟公司請求退休前五年特別休假工資？如得請求，則未休特別休假之天數及得請求之金額為何？（三）上訴人如得向被上訴人寰璟公司請求上述金額時，被上訴人甲○○是否須與被上訴人寰璟公司連帶給付？茲分別判斷審究如下：
（一）上訴人得否向被上訴人寰璟公司請領退休金？
按勞工工作15年以上年滿55歲者，得自請退休，勞基法第53條第1款定有明文。經查：
⒈上訴人本係受僱於訴外人欣喬公司擔任車床技工，此為兩造所不爭執，參諸卷附欣喬公司之基本資料，欣喬公司於80年7月2日設立，惟於82年7月6日經主管機關撤銷登記，且依卷附上訴人之勞工保險資料，上訴人於82年3月20日
在欣喬公司加保，直至89年1月4日在欣喬公司退保；又參諸卷附被上訴人寰璟公司基本資料，被上訴人寰璟公司於88年11月11日方經主管機關核准設立存在，是上訴人於88年11月11日前不可能受僱於被上訴人寰璟公司，自屬無疑。再者，參諸卷附上訴人之勞工保險資料，上訴人於89年1月3日在被上訴人寰璟公司加入勞工保險，而於89年1月4日辦理欣喬公司之退保，更明上訴人係於89年1月3日始受僱於被上訴人寰璟公司，被上訴人抗辯上訴人於89年1月3日方受僱於被上訴人寰璟公司，尚非無據。
⒉又上訴人復主張其本受僱於欣喬公司，因欣喬公司事業單位為改組或轉讓之關係，其乃由被上訴人寰璟公司留用云云，惟上訴人上開主張，亦經被上訴人所否認，按上訴人自陳對於欣喬公司何時解散其並不知情，未受告知，且自欣喬公司撤銷登記時82年7月6日至88年11月被上訴人甲○○欣設立寰璟公司之期間，上訴人均照常工作、領薪水，根本不知欣喬公司法人格已變更云云，依上訴人所陳其不知欣喬公司遭撤銷解散終止法人人格，更不知寰璟公司如何設立，依其述其主觀上均受僱於欣喬公司，而不知受僱於被上訴人寰璟公司，如其主張屬實，則被上訴人寰璟公司未向上訴人表示僱用上訴人，上訴人與被上訴人寰璟公司豈能有勞動契約存在？上訴人何能向被上訴人寰璟公司請求薪資？特別休假工資？甚至於請求退休金？再參諸自84 年全民健保開辦以來，至92年5月全面改用健保IC卡之前，勞工所使用之健保卡均為紙卡，而紙卡上均有記載勞工之服務單位，為眾所週知之事，且此對勞工而言，乃屬一般日常生活經驗，上訴人自不可能不知，而上訴人自89年受僱於寰璟公司，直到92年換發健保IC卡，期間有長達3、4年之時間均係持用服務單位為寰璟公司之健保紙卡，依卷附全民健保局函覆之上訴人看診紀錄，上訴人於89年2月1日起，至89年11月間，多次看診，甚且於89年6月8日住院，同年8月1日出院，按早期健保紙卡僅為6格，用畢
即應再向雇主請求核發新卡，其卡上均載有核發之服務單位名稱即被上訴人寰璟公司，上訴人持被上訴人寰璟公司所核發之保險卡就醫多次，何能諉為不知其雇主已更換為被上訴人寰璟公司？況且被上訴人寰璟公司於每年就上訴人之薪資均核發扣繳憑單予上訴人之事實，亦為上訴人所不爭執，扣繳憑單有載雇主之名稱，亦為眾所週知，上訴人既收受被上訴人寰璟公司所核發之扣繳憑單，何能陳稱：不知被上訴人寰璟公司為其雇主？足見上訴人早已知悉其非任職欣喬公司，而是任職於被上訴人甲○○所設立經營之寰璟公司，上訴人主張其任職期間，僅知任職於欣喬公司，不知雇主變更為被上訴人寰璟公司，實無可採。且審諸上訴人到庭自陳：「（你在82年受僱欣喬到97年離開是否都認為你工作的公司是欣喬公司？）我知道公司改成寰璟公司負責人變成老闆娘甲○○，以前欣喬負責人是黃先生，因為我們公司並沒有招牌，我們要幫公司購買零件配備的時候，我們常往來的五金行就知道發票要打寰璟公司，我是到那時候才知道我們公司改成寰璟公司。（多久時間才知道欣喬公司便成寰璟公司？）欣喬公司改成寰璟公司大約一年之間，看到所得稅扣繳憑單我才知道欣喬公司改成寰璟公司，如果他有告訴我欣喬公司改成寰璟公司的話，我立刻就會知道。」等語（詳參原審97年12月11日言詞辯論筆錄），益徵上訴人受僱期間已知雇主轉為被上訴人寰璟公司無誤，上訴人主張其受僱期間不知雇主由欣喬公司改為被上訴人寰璟公司，實無可採。
⒊按勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認」。依此規定，事業單位改組或轉讓時，始有新雇主承認舊事業單位員工工作年資問題，若事業單位並無改組或轉讓情形，即無新雇主承認舊事業單位員工工作年資可言。又該條所謂「事業單位改組」，係指事業單位之組織型態變更，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。所謂「事業單位轉讓」，係指事業單位將其資產、設備、營業等讓與他事業單位而言。審諸卷附被上訴人寰璟公司與欣喬公司之基本資料，被上訴人寰璟公司乃獨立設立之公司，其非由欣喬公司組織型態變更改組而來，是上訴人主張被上訴人寰璟公司係欣喬公司改組而成立，即無可採。又上訴人主張被上訴人寰璟公司係受讓欣喬公司資產、設備、營業而僱用上訴人云云，業為被上訴人否認，且上訴人就其主張之事實，未能舉證證明，自難遽採；再參諸證人丁○○到庭陳證稱：「原告（按即上訴人，下同）原來是我的受僱人，我從82年的時候就僱用原告了，原告到我們公司擔任車床職務，是由我指派原告職務請他車鐵管，欣喬公司後來營運到88年底因為股東意見不合而且沒有賺什麼錢所以就解散了，當時公司只有四、五個人，解散就請他們離開了。欣喬公司的地址是在太平市○○街155巷10號，原告就在該處工
作，欣喬結束以後，我太太說他要在成立一個公司，我太太就成立寰璟公司，寰璟公司的地址也是設在太平市○○街155巷10號，我有請我太太要詢問原告的意見，要不要
讓我太太僱用，原告後來也是受僱於我太太從事的職務也是車床。欣喬公司的時候我太太是我們公司的會計，薪水自然是會計發的，原告從在欣喬公司開始到我公司解散到讓我太太僱用到退休都是在太平市○○街155巷10號這邊
工作，在欣喬的時候原告只有做車床工作到寰璟公司的時候原告除了做車床還有做其他的焊接等工作。」、「我太太和我去找其他的欣喬股東，看欣喬公司的機器設備要賣多少錢給我們，我們是欣喬公司購買機器設備付款給庚○○。（變成寰璟公司的時候，是由誰指派原告工作？）是由我指派原告的工作。（在寰璟公司的時候，你太太擔任什麼職務？）我太太當時擔任法定代理人兼會計事務」、「（原告有沒有在欣喬公司辦理退休？有無在寰璟公司辦理退休？）沒有在欣喬公司辦理退休，我並不知道他在寰璟公司有沒有要退休，我只知道他有受傷要休息有說要做到什麼時候，至於做到什麼時候的詳細時間我不記得。」（詳參原審法院97年12月11日言詞辯論筆錄），是上訴人本受僱於欣喬公司，惟欣喬公司停止營業後，本應資遣上訴人，惟欣喬公司未依法為之，應可認定，然欣喬公司未依法資遣上訴人，此為欣喬公司與上訴人間之權利義務關係，基於債之相對性，自與被上訴人寰璟公司無涉，上訴人主張被上訴人寰璟公司就上訴人任職欣喬公司之年資應一併承擔，尚屬無據。再者，依證人丁○○之上開陳述，欣喬公司停止營業後，被上訴人寰璟公司僅向欣喬股東買受部分機器，欣喬公司並無將資產、設備、營業等全部讓與被上訴人寰璟公司之情事，是難認欣喬公司有讓與被上訴人寰璟公司之事實存在。
⒋此外，證人戊○○到庭陳證：「（你原來是欣喬公司的股東？）是的，欣喬公司在88年多就沒有做了，因為要再增資我們沒有辦法再做了，欣喬的機械就請我弟弟丁○○把他處理掉。（公司有何設備機器？如何處理？）公司有車床、電鍍設備，當時欠前我就叫丁○○去估賣掉，後來賣給欣喬的會計就是丁○○的太太甲○○，全部的機器、設備包含折舊，只有賣給他幾十萬元，當時公司還負債，欣喬公司原來做電鍍的，公司業務情形我不清楚，都是丁○○在負責，員工有四、五人只有開始我知道，後來我也沒有過去。（是否認識原告？）我沒有遇過原告。（欣喬公司結束營業，員工如何處理？）我只有聽我弟弟說都沒有錢給員工。（是資遣費還是薪水？）好像是資遣費沒有給員工。因為公司已經不做了，他們後來好像有再去被告的公司。」「（你說你是股東你是否有實際出資？出資多少？）有的，我出資65萬元。（欣喬公司何時解散？）民國80年開始，大約是在民國88年解散，我們自己決定要解散的。（欣喬公司什麼時候撤銷登記？）民國88年的時候撤銷登記。（公司解散的時候，你們公司負債多少錢？）應該是幾十萬元而已。（公司負債你有沒有拿錢出來替公司清償債務？）我本人沒有再拿錢出來，賣機械的錢拿來還債務。（公司解散的時候除了機械、設備賣出、是否還有貨款沒有收回來？）這部分我不清楚。（你知道公司欠誰的錢？）就我所知公司有欠證人庚○○錢。（當時將機械、設備拍賣以後公司是否已經沒有債務？）賣掉以後的錢就還證人庚○○，公司就沒有債務。（你是否之道公司撤銷登記的意義？）我不知道。（你是否之道公司有接到政府的公文要撤銷登記？）我不知道。（剛剛原告訴訟代理人問你公司什麼時候撤銷登記，你認為那是什麼意思？）我不知道。（當初公司剛開始營業的時候你是否分到盈餘？）有時後一個月2萬元，有時候1萬多元，有時候一年分得盈餘一次，後來沒有賺錢就沒有分得盈餘。」等語（詳參原審法院98年2月23日言詞辯論筆錄）；而證人己○亦
到庭陳證：「（你是否為欣喬的股東？）是的，我出資60多萬元。（後來投資款有無拿回來？公司營運情形？）公司後來不賺錢，88年我們就沒有做了，沒做了以後，我只有把本錢60多萬元拿回來。（公司不做的時候機械設備如何處理？）因為公司有跟庚○○借錢，所以當時我們不做的時候就由丁○○把機械設備賣掉，把錢拿來還庚○○。錢都是丁○○處理，所以實際金額多少我不清楚，賣掉機械設備以後，至於公司還沒有欠別人錢我不清楚，機械設備賣給誰我也不知道。（公司不做的時候公司員工如何處理？是否有支付資遣費給員工？）都是丁○○處理的，我不知道。我只有把本錢拿回來，其他我都不清楚。（你所拿回的60幾萬元，是誰拿給你的？）我所指的60幾萬元，是從公司80年7月開始我每年按年拿的分紅，88年沒有賺
錢，就沒有拿到錢。」（詳參原審法院98年2月23日言詞
辯論筆錄）；另證人庚○○到庭陳稱：「（你是否為欣喬公司股東，出資情形？）是的，我出資65萬元。後來公司營業不好，就將公司結束營業。（法官問：原來出資額是否拿回來？）民國80年7月份公司開始做的時後我有分到
紅，陸續累積的分紅大概都把我的出資額就拿回來，後來公司就做不好，所以公司在88年10月份就不做了。（公司結束營業以後如何處理？）公司機械、設備賣掉以後還我的錢，因為公司有跟我借錢，借20萬元，機器設備賣給甲○○。賣20萬元就還給我，還我以後公司就沒有其他債務，公司結束以後有沒有支付資遣費給員工我就不清楚了，都是由丁○○在處理，公司實際營運我不清楚，我只是負責分紅。（欣喬公司機器設備買賣，你有沒有簽立買賣契約？）那是我弟弟處理，我沒有簽買賣契約，機器是我弟弟處理。（你說機器設備要賣甲○○，是丁○○去談，談好以後，機器買賣本件有無簽買賣契約？）知道要賣給甲○○，我沒有簽買賣契約，當時是他們夫妻二人一起來找我談，將機器交給甲○○，錢是他們夫妻拿現金給我。」等語（詳參原審法院98年2月23日言詞辯論筆錄），依上
開證人即欣喬公司之股東戊○○、己○、庚○○等人之證述，欣喬公司營運不佳後停業，係把機器設備估價出售予被上訴人甲○○，惟欣喬公司僅處分資產，並無移轉其營業、財產而消滅其原有之法人之情事存在，是上訴人主張被上訴人寰璟公司，於欣公司改組或轉讓時，有與欣喬公司商定留用之上訴人，實無可採。
⒌至上訴人雖又辯稱被上訴人公司與欣喬公司實質同一，參照台南高分院89年度上字第47號判決，本件應有「法人格否認」法理之適用，被上訴人公司仍應就其在欣喬公司之舊有年資負責云云，惟，上訴人此項抗辯，已與其向來主張被上訴人公司與欣喬公司間有勞基法第20條所定「改組或轉讓」之關係（法人格不同）互有扞格；且綜觀上情及各該證人之證述，尚不足以認定被上訴人公司與欣喬公司間有上訴人所稱實質同一之關係；而上訴人所據該台南高分院判決，不僅內容與本件案情不同，且屬個別見解，已難以比附援引於本件，況該判決業經最高法院91年台上字第792號判決廢棄（參見本院卷第130頁），是上訴人猶以該判決為據主張被上訴人公司應就其在欣喬公司之舊有年資負責云云，自不足採。按，關於勞基法第20條所定留用勞工年資應予續計之前提，限於事業單位改組或轉讓之情形，此為法律明文之權利義務規範，自已排除上訴人所舉源於已不再適用之最高法院26年渝上字第350號判例所揭
「法人格否認之法理適用」，且所引台南高分院判決法理亦據最高法院以既認該二公司為不同之權利義務主體，即無從視為同一，而命負債務，而予以否認不採，是上訴人仍強行比附援引，殊無可採。
⒍基上，上訴人於欣喬公司歇業時，被上訴人寰璟公司並無因改組或轉讓使欣喬公司消滅之情事，被上訴人寰璟公司更無與欣喬公司無商定留用上訴人之事實，被上訴人公司自不承受欣喬公司之原有債務，是上訴人主張其受僱於欣喬公司之工作年資依勞基法之規定或依「法人格否認」之法理，應由被上訴人寰璟公司繼續予以承認，於法無據。再者，上訴人既於89年1月3日才任職於被上訴人寰璟公司，迄97年4月10日上訴人離職，其工作年資未滿15年，依
前開勞基法不符合向被上訴人寰璟公司申請退休金之要件，上訴人主其得請求被上訴人給付退休金，於法無據。
（二）上訴人得否向被上訴人寰璟公司請求退休前五年特別休假工資？
又按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：㈠1年以上3年未滿者7日。㈡3年以上5年未滿者10日。㈢5年以上10年未滿者14日。㈣10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。特別休假，工資應由雇主照給。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條第3款分別定
有明文。本件上訴人自89年1月3日起受僱於被上訴人寰璟公司，迄97年4月10日終止勞動契約離職，年資計8年3個
月又7日，是上訴人終止勞動契約前五年得休之特別休假
為：97年度（97年1月2日時）年資已滿8年可休14日、96
年度（96年1月2日時）滿7年可休14日、95年度（95年1月2日時）滿6年可休14日、94年度（94年1月2日時）滿5年
可休14日，93年度（93年1月2日時）滿4年可休10日，合
計66日。又上訴人主張其上述特別休假均未休假之事實，被上訴人寰璟公司並未爭執，是上訴人請求被上訴人寰璟公司給付該66日工資，於法有據；又上訴人主張其每日工資為1,020元，被上訴人寰璟公司復未為爭執，是上訴人
請求被上訴人寰璟公司67,320元（1020元66日）特別休假工資，為有理由，上訴人逾此部分之請求，尚屬無據。至於被上訴人寰璟公司主張上訴人未休特別休假其均有核發工資云云，惟被上訴人寰璟公司未舉證證明其有核發工資之事實存在，所辯自無足採。至於被上訴人寰璟公司抗辯：上訴人終止契約未休完特別休假，顯已拋棄特別休假權利云云，惟被上訴人寰璟公司先稱有核發特別休假工資，後抗辯上訴人未休特別休假即屬拋棄權利，實屬矛盾；再者，上訴人得休特別休假而未休，其未休期間係在被上訴人寰璟公司服務，係因被上訴人寰璟公司之業務須需要而未休假，自屬可歸責於被上訴人寰璟公司之原因而未休假，被上訴人寰璟公司自應給付特別休假工資予上訴人，被上訴人寰璟公司拒絕給付，自屬無理由。
（三）上訴人如得向被上訴人寰璟公司請求上述金額時，被上訴人甲○○是否須與被上訴人寰璟公司連帶給付？
綜上合計被上訴人寰璟公司應給付上訴人之金額為103,620元（充作退休金未核發之薪資36,300元＋未發特別休假
工資67,320元），又上訴人固得向被上訴人寰璟公司請求上述金額，而被上訴人寰璟公司未為給付對上訴人固應負給付遲延之責，然被上訴人寰璟公司未為給付上開金額以清償其對上訴人之債務，僅屬債務不履行，尚非屬侵權行為，應可認定。再按，公司法第23條所謂，公司負責人對於公司業務之執行，違反法令致他人受有損害，係指公司負責人於執行公司業務時，有故意或過失不法侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之權利者，始屬相當。本件被上訴人寰璟公司應給付上訴人前述工資未為給付，屬單純之債務不履行，尚非違背法令之行為。上訴人請求被上訴人寰璟公司之法定代理人即被上訴人甲○○就被上訴人寰璟公司應發放工資與被上訴人寰璟公司負連帶責任，要無理由，不能准許。
六、綜上所述，上訴人僅得對被上訴人寰璟公司請求返還不當扣取工資之不當得利36,300元，及請求被上訴人寰璟公司給付特別休假工資67,320元，從而，上訴人訴請被上訴人寰璟公司給付上訴人103,620元及自起訴狀送達翌日（97年8月30日）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；超出部分之請求，則屬無據，不應准許。原審因而僅就上開上訴人請求應予准許部分，判命被上訴人給付，而就上開上訴人請求不應准許部分，為其敗訴之判決，駁回上訴人在原審此部分之訴及假執行之聲請，依法並無不合。上訴人就其所受敗訴判決中907,500元本息部分聲明上訴，指摘
原判決此部分為不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　15　　日民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 李平勳
法　官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 陳妙瑋
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　15　　日Ｖ