臺灣高等法院臺中分院98年度勞上易字第21號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　98年度勞上易字第21號上　訴　人　陳武雄即祥福企業行己○○ 上列二人訴訟代理人　張究安律師複代理人　庚○○　住臺中市○區○○路一段110號1樓戊○○　住同上上　訴　人　東冠遊覽車客運有限公司設南投縣竹山鎮中正巷27之45號1樓法定代理人　丁○○　住雲林縣斗南鎮將軍里51號訴訟代理人　廖志堯律師被上訴人　丙○○　住住臺中市西屯區西安南巷17號乙○○　住同上兼上列二人法定代理人　甲○○　住同上上列三人訴訟代理人　辛○○　住同上上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月 12日臺灣臺中地方法院96年度勞訴字第108號第一審判決提起上訴，本院於98年12月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人陳武雄即祥福企業行、東冠遊覽車客運有限公司連帶給付被上訴人新台幣壹佰壹拾貳萬伍仟元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。上訴人己○○之上訴駁回（原判決主文第一項判命上訴人己○○給付之利息部分減縮自民國九十八年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息計算）。第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由上訴人己○○負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，被上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，被上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。二、查上訴人之起訴聲明第一項原為：「上訴人應連帶給付被上訴人新台幣（下同）一百一十二萬五千元，及自民國（下同）九十七年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見原審卷第㈡宗第一九四頁、第㈢宗第三十九頁），本院於九十八年八月十三日行準備程序時，將上開聲明更為：「上訴人應連帶給付被上訴人一百一十二萬五千元，及自九十八年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」等語（見本院卷第四十頁）等語，核屬聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人起訴主張：⑴被上訴人丙○○、乙○○之父，即被上訴人甲○○之夫周啟燃（已於九十六年三月二日逝世）自九十四年八月間起至九十六年三月二日死亡時止，受僱於上訴人陳武雄即翔福企業行（下稱陳武雄）與上訴人己○○（下稱己○○），擔任遊覽車司機，並受伊等指派監督以「翔福巴士」名義出車載送旅客往返指定地點或搭載遊客於國內觀光旅遊，每月薪資平均約二萬五千元。然周啟燃於九十六年三月二日接受派車單，駕駛車號３６７－ＫＫ號遊覽車（下稱系爭遊覽車）載送遊客前往阿里山三天二夜旅遊，竟於當日抵達阿里山後，不幸死亡。⑵陳武雄與己○○父子以「翔福巴士」名義僱用周啟燃為遊覽車司機，為周啟燃之實際雇主。而周啟燃於九十六年三月二日所駕駛之系爭遊覽車，因靠行於上訴人東冠遊覽車客運有限公司（下稱東冠公司），故東冠公司為周啟燃之形式上僱用人。乃陳武雄、己○○及東冠公司均未依勞工保險條例第六條、第十條及第十一條之強制規定，為周啟燃投保勞工保險，致周啟燃於九十六年三月二日載客旅遊期間不幸職災身亡後，被上訴人未能依勞工保險條例第十四條第一項及第六十四條之規定，向勞工保險局（下稱勞保局）申領得五個月喪葬津貼，及四十個月遺屬津貼共一百一十二萬五千元（計算式：25000元〈5＋40〉＝0000000元）之勞保給付，受有損害，上訴人自應負賠償責任，爰依侵權行為法律關係及勞工保險條例第七十二條第一項之規定，請求上訴人負賠償責任等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應連帶給付被上訴人一百一十二萬五千元，及自九十七年一月一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人連帶負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。二、上訴人陳武雄即祥福企業行、己○○則以：⑴翔福企業行最早設立於八十八年五月十三日，由陳武雄與訴外人陳勵今、劉文炳（下稱陳勵今、劉文炳）等三名股東共同投資經營，嗣劉文炳因故退出。翔福企業行並非陳武雄之家族企業，而該企業行之經理一直是由陳勵今擔任，從未外聘他人，且訂立司機管理規則，沿用迄今。證人楊有震（下稱楊有震）未曾在翔福企業行擔任包括司機在內之任何職務，且楊有震自九十五年五月起即受僱於訴外人陳美雪（下稱陳美雪），駕駛車號７０３－ＫＫ號之遊覽車，則其如何能於九十四至九十六年間擔任翔福企業行之經理，故其所為證言顯然不實。⑵翔福企業行並非周啟燃之雇主，周啟燃係受僱於各遊覽車之車主（即出資者），其於九十四年八月間受僱於訴外人郭東龍，駕駛車號９３０－ＡＡ號、９００－ＡＡ號之遊覽車，該二部遊覽車分別靠行於國君通運股份有限公司、祥龍交通事業股份有限公司。其後於九十四年九月間則受僱於訴外人李元君，駕駛車號Ａ－３１３１號遊覽車，嗣於九十四年十月至九十五年十二月初則受僱於陳美雪，駕駛車號２１９－ＧＧ號遊覽車，該遊覽車靠行於訴外人金冠遊覽車客運有限公司（下稱金冠公司）。其後於九十五年十二月二十日則受僱於己○○與訴外人曾雪娟、李元君（下稱曾雪娟、李元君）等三人，駕駛系爭３６７－ＫＫ號遊覽車，該遊覽車為曾雪娟、李元君與己○○共同出資購買，出資比例分別為二分之一、四分之一及四分之一，並靠行於東冠公司，然該遊覽車之經營成本、油料、保養、維修、司機薪資及燃料及牌照稅捐均由車主負擔。己○○雖為陳武雄之子，而陳美雪則為陳武雄之妹，然各自經營遊覽事業，與翔福企業行並無關係，僅相互支援，為營運之合作關係，而無合夥股東關係。翔福企業行經營遊覽車仲介、調度與支配，並開立派車單給車主，所調度、仲介營運之遊覽車，均要求車主或車主聘僱之司機填寫「月報表」，俾於每月底核對調度仲介車輛之車資，並依車主委託，將其中車資約百分之二十部分支付司機之薪資，其餘由車主親自領回。⑶周啟燃於九十五年十二月二十日向己○○應徵系爭遊覽車之司機職務時，知悉翔福企業行訂有司機管理規則，將僱主與勞工間之關係規範明確，且有勞、健保之保障，故而立即簽署該份司機管理規則，不能因陳武雄與己○○係父子關係，即謂陳武雄所經營之翔福企業行與周啟燃間存有勞僱關係。己○○固不否認有僱用周啟燃情事，然因己○○當時與他人合夥投資之車輛僅有四部，且有些投資者本身也是司機，故己○○即以每月補助司機三千元之方式，要求司機加入工會勞、健保險，周啟燃並已於薪資領據上簽名據領。乃周啟燃領取補助款後竟未參加職業工會投保勞、健保，則被上訴人如何能要求車主負責。⑷於九十五年十二月間，周啟燃同時擔任車主為陳美雪，駕駛車號２１９－ＧＧ號遊覽車，該遊覽車靠行於金冠公司，及己○○等三人，駕駛系爭３６７－ＫＫ號遊覽車，該遊覽車靠行於東冠公司，此有薪資表、里程油料計算表，是周啟燃同時受聘於多位個人車主，且領有多家遊覽車公司之登記證，從而周啟燃乃屬於勞工保險條例第六條規定所稱之無一定雇主之勞工，故周啟燃必須自行向職業工會投保勞健保，而由車主補貼費用。又周啟燃係受己○○所聘用，並簽署司機管理規則，且領取每月三千元之補助津貼，而該三千元之補助津貼，係由己○○依據司機當月出勤狀況發給的津貼，如遇司機因自己事由而不能出席駕駛時，則己○○即按司機出席駕駛之日數，比例計算後再發給補助津貼。⑸陳武雄於周啟燃受聘己○○期間，係屬於歇業狀態，對於司機在外自印名片招攬生意之情，並不清楚，且己○○與司機交涉過程中，多會援用其所留下之制度或表格，尚不能因此而認定其亦為周啟燃之形式上受雇人等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。三、上訴人東冠公司則以：⑴己○○於九十五年九月二十五日與東冠公司訂立靠行合約書，將其所有系爭遊覽車靠行於東冠公司，並於該合約書約明系爭遊覽車之所有權屬於己○○所有，車主己○○應僱用合法之駕駛員，並自行嚴格管理及派用，且己○○並應提供一名不特定駕駛員薪資以供東冠公司申報。系爭遊覽車之業務由車主己○○自行接洽，每日車輛出勤及派用均由車主己○○自行填寫派車單管理，故派車單非可證明系爭遊覽車為東冠公司所有。被上訴人指稱周啟燃為東冠公司所僱用之司機，並受東冠公司監督及管理派用，非屬事實。蓋於遊覽車靠行制度下，派車單均由東冠公司提供一本空白派車本，供車主己○○自行使用管理，故周啟燃於九十六年三月二日駕駛系爭遊覽車之派車單內容並非東冠公司所填寫，當日載客情形及業務內容亦非東冠公司所能預見。⑵周啟燃自九十四年八月起應係受僱於車主己○○所屬之翔福巴士，並先後分別駕駛隸屬於不同遊覽車公司之車號９３０－ＡＡ、９００－ＡＡ、Ａ－３１３１、２１９－ＧＧ及系爭遊覽車等車輛，此由該等遊覽車之共同車主均為陳武雄、己○○，可知周啟燃係長期受僱於翔福巴士擔任遊覽車駕駛員，且翔福巴士一直以來並未替周啟燃投保勞工保險或依行政院勞工委員會規定，為其加入駕駛人職業工會，而東冠公司所以為周啟燃申報九十五年十一月、十二月之薪資共計二萬元，係依靠行合約書之約定，由車主己○○單純提供駕駛員薪資資料供東冠公司申報，東冠公司與周啟燃間並無僱傭關係。⑶被上訴人將駕駛人登記證視為周啟燃係受僱於東冠公司之依據，亦與事實不符，是東冠公司係應車主己○○之要求，為周啟燃辦理遊覽車客運業駕駛人登記證，蓋駕駛員若要駕駛遊覽車公司之遊覽車，依法須申請該公司之登記證始可。且依現行法令規定，單一遊覽車公司可申請擁有多位司機之駕駛人登記證，而每位司機最多可同時申請擁有五家遊覽車公司之駕駛人登記證，足見遊覽車公司之司機流動率極高且具有不特定性，故駕駛員擁有遊覽車公司之駕駛人登記證，只能證明該駕駛員具備駕駛該遊覽車公司車輛之資格，不表示該駕駛員一定是該遊覽車公司所僱用之司機，且駕駛員亦有可能是車主派用之司機，或靠行車主本身兼任駕駛員之身分，故周啟燃即使擁有東冠公司之駕駛人登記證，亦不足以證明係東冠公司所僱用之駕駛員，僅可認周啟燃具備駕駛東冠公司遊覽車之資格。更何況東冠公司替車主己○○辦妥周啟燃之駕駛人登記證後，即通知己○○須將駕駛人周啟燃之資料查詢同意書簽署完成，由上訴人東冠公司送至南投監理所辦理登錄，始可領取駕駛人登記證，然因己○○直至九十六年二月底仍未繳交駕駛人查詢同意書並領取駕駛人登記證，故東冠公司只好將周啟燃之駕駛人登記證繳回南投監理所，並填寫九十六年二月二十八日為其離職日，可見車主己○○在周啟燃未合法取得東冠公司所登錄之駕駛人登記證之情況下，即於九十六年三月二日違法派用周啟燃出車載送旅客至阿里山旅遊，益見周啟燃係受僱於車主己○○，並受其監督派用。再周啟燃屬於不特定性勞工之職業駕駛人，依行政院勞工委員會之規定，應自行加入職業駕駛人職業工會，以確保其職業勞工之資格，周啟燃既非受僱於東冠公司，東冠公司即無權強迫干涉其加入該職業工會。⑷本件關於周啟燃依勞動基準法之雇主係己○○，則東冠公司既非周啟燃之雇用人，依最高法院九十六年度台上字第四九二號判決意旨，自對周啟燃不負勞動基準法之雇主責任等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。四、本件不爭執事項：㈠、被上訴人之被繼承人周啟燃於九十六年三月二日駕駛系爭遊覽車，載送遊客前往阿里山旅遊（自九十六年三月二日起至同年月五日），並於當日抵達阿里山後不幸死亡。㈡、周啟燃生前每月可領得之薪資為二萬五千元。㈢、周啟燃生前並未投保勞工保險。㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出東冠公司派車單、薪資表等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。五、本件爭執事項：上訴人是否為周啟燃之雇主，而有依勞工保險條例第六條之規定，為周啟燃辦理勞工保險之責任？被上訴人主張：陳武雄、己○○以「翔福巴士」名義僱用周啟燃為遊覽車司機，為周啟燃之實際雇主。而周啟燃於九十六年三月二日所駕駛之系爭遊覽車，因靠行於東冠公司，故東冠公司為周啟燃之形式上僱用人，則陳武雄、己○○及東冠公司均未依勞工保險條例第六條、第十條及第十一條規定，為周啟燃投保勞工保險，致被上訴人未能於周啟燃職災身亡後，依勞工保險條例之規定，向勞保局請領勞保給付，而受有損害等語；上訴人辯稱：周啟燃同時受聘於多位個人車主，且領有多家遊覽車公司之登記證，從而周啟燃乃屬於勞工保險條例第六條規定所稱之無一定雇主之勞工，故周啟燃必須自行向職業工會投保勞健保。又陳武雄於周啟燃受聘己○○期間，係屬於歇業狀態，對於司機在外自印名片招攬生意之情，並不清楚，且己○○與司機交涉過程中，多會援用其所留下之制度或表格，尚不能因此而認定其亦為周啟燃之形式上受雇人，且本件關於周啟燃依勞動基準法之雇主係己○○，則東冠公司既非周啟燃之雇用人，依最高法院九十六年度台上字第四九二號判決意旨，自對周啟燃不負勞動基準法之雇主責任等語。經查：㈠、己○○與曾雪娟、李元君三人共同出資購買系爭遊覽車，己○○並於九十五年九月二十五日與東冠公司訂立靠行合約書，將系爭遊覽車靠行於東冠公司。己○○並僱用被上訴人丙○○、乙○○之父，即被上訴人甲○○之夫周啟燃擔任司機，每月薪資平均約二萬五千元，而周啟燃於九十六年三月二日被指派駕駛系爭遊覽車搭載旅客前往阿里山為期三天二夜之旅遊，然於當日抵達阿里山後即不幸死亡，周啟燃因生前並未依法辦理參加勞工保險，致被上訴人於周啟燃職災死亡後未能向勞保局申領得五個月喪葬津貼及四十個月遺屬津貼共一百十二萬五千元之勞保死亡給付等情，此為兩造所不爭執，並有附條件買賣契約書、靠行合約書、東冠公司派車單、死亡證明書、戶籍謄本及被保險人投保資料查詢附卷可稽（見原審卷第㈠宗第九、二十、四十四、四十七頁；第㈡宗第六十八頁；第㈢宗第四十四頁），自堪信為真實。㈡、被上訴人主張：陳武雄即翔福企業行與己○○以「翔福巴士」名義僱用周啟燃為系爭遊覽車司機，均為周啟燃之實質上雇主，而東冠公司則接受系爭遊覽車靠行於該公司，為周啟燃之形式上僱用人，均有依勞工保險條例第六條之規定，為周啟燃投保勞工保險之責，然均未為其辦理勞工保險，致周啟燃因職業災害死亡後，伊無法請領上開勞保死亡給付，而受有損害，應負賠償責任等語；但為上訴人所否認，並分別以上揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，乃在於上訴人是否為周啟燃之雇主，而有依勞工保險條例第六條之規定，為周啟燃辦理勞工保險之責任，茲分別說明如下： ①、上訴人己○○部分：１、己○○為系爭遊覽車之車主之一，並自九十五年十二月二十起僱用周啟燃駕駛系爭遊覽車等情，已據己○○自承在案，被上訴人亦不爭執己○○確有僱用周啟燃擔任系爭遊覽車司機情事（見原審卷第㈡宗第三十三、一七三頁），兩造亦不爭執係自己○○受領周起燃薪資（見本院卷第一四三頁），由是依上開說明，己○○既雇用周啟燃擔任系爭遊覽車之司機，則其間存在實質上僱傭關係，從而被上訴人主張，己○○與周啟燃間，存有實質上僱傭關係等語，應屬可採。２、至己○○雖辯稱伊與他人合夥投資之車輛僅有四部，且於周啟燃過世前，僅僱用許碩中、張立人及周啟燃等三名司機，伊以每月補助司機三千元之方式，要求司機加入職業工會投保勞工保險，周啟燃亦已簽名領訖，則周啟燃領取補助款後未參加職業工會辦理勞工保險，致被上訴人未能請領勞保死亡給付所受之損害，不得請求伊賠償等語。惟依被上訴人所提出之薪資表係由己○○製作，已據上訴人己○○於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）九十七年度偵字第四一二號偽造文書案件，於偵查程序中陳述明確，並經原審法院調閱上開卷宗核閱無誤，而該薪資表上所列載之司機即有李明海、楊有震、許碩中、林新發、周啟燃及李均彥等六人之多（見原審卷第㈡宗第七十頁），再參以己○○與其父即陳武雄均陳稱伊等二人並未出資共同經營翔福企業行，而係各自經營遊覽事業，僅彼此有相互支援、營運之合作關係等情（見原審卷第㈡宗第三十四頁），足見己○○有自己僱用之員工，則衡諸一般常情，其所製作薪資表上所列載之司機人員應即係受僱於己○○之員工，從而己○○辯稱伊僱用周啟燃之時，僅有三名受僱司機云云，實不足取。３、己○○再抗辯每月補助周啟燃三千元，其目的係要周啟燃另行加入駕駛人職業工會投保勞工保險等語，被上訴人對於每月補助三千元之情，固不爭執，惟辯稱該三千元補助款，僅係為洗車補助款等語。經查，依被上訴人所提出之翔福巴士司機管理規則第二條固約定：「試用期間檢驗職業駕照，必須加入工會勞、健保險，本公司補助底薪三千元‧‧‧」，並於該規則下方載有「本人確定於九十五年十二月二十日任職司機一職，駕駛車號３６７－ＫＫ周啟燃簽章」等情（見原審卷第㈡宗第六十九頁），惟上開規則上周啟燃簽名，為被上訴人所否認，且於另案經臺中地檢署檢察官囑託法務部調查局鑑定結果，亦認該份司機管理規則有關「周啟燃」之簽名字跡，與周啟燃生前簽名於子女家庭聯絡簿上之筆跡，並不相符，此有刑事警察局九十七年八月二十五日刑鑑字第０９７０１２１７７５號鑑定書附於臺中地檢署九十七年度偵字第四一二號偵查卷可查，再參以己○○所僱用之證人楊有震於原審法院九十七年七月十六日訊問時，證稱：「（法官問：提示翔福巴士司機管理規則，證人任職翔福企業社期間，有無簽過該規則？）沒有。我不知道該份規則，是何人給司機簽的。」等語（見原審卷第㈡宗第九十二頁），且己○○對於周啟燃確有簽署該份司機管理規則之事，亦未舉證以證其詞，足見周啟燃是否簽署上開司機管理規則，即有疑義，從而己○○以周啟燃生前曾簽署上開「翔福巴士司機管理規則」，並約明每月補助底薪三千元，其補助之目的即為要求周啟燃加入駕駛人職業工會參加勞工保險云云，尚難採信。復參諸周啟燃生前駕駛車號２１９－ＧＧ號遊覽車期間，每月均製作有巴士月報表（見原審卷第㈠宗第一四一至一八一頁），而每份月報表上概均載有「補助款三千元」，而此筆款項，含括於周啟燃之薪資所得總額內，惟其中一月份巴士月報表薪資總額欄上，則載明「洗車補助款三千元」等語（見原審卷第㈠宗第一七八頁），再參以己○○於九十八年八月十一日提出民事上訴理由狀㈠陳稱：「㈡該三千元的補助津貼，是由上訴人己○○（即車主之一）依據司機當月的出勤狀況發給的津貼，最高為三千元，發給津貼的目的也是補貼司機，讓司機可用拿這筆津貼去繳勞健保等費用，而若是遇司機因自己事由而不能出席駕駛的情形，上訴人己○○將按出席駕駛之天數，比例計算後再發給。例如當月司機因故出席二十天駕駛，則該月的津貼則為二千元‧‧‧」等語（見本院卷第五十一頁），為此，倘若如己○○所稱津貼補助款三千元，係為補貼周啟燃加入駕駛人職業工會所需之勞保費用，衡諸常情勞保費用係按月繳納一定金額，則周啟燃自無與己○○約定依照出席駕駛之天數，比例計算後再發給之可能，從而上開巴士月報表上所載之「補助款三千元」，應屬「洗車補助款三千元」之意，此亦符合己○○所稱「按出席駕駛之天數，比例計算後再發給」之情，足見上開三千元補助款，應為被上訴人所稱之洗車補助款，而非如己○○所指係為補助周啟燃加入駕駛人職業工會參加勞工保險之補助費用，故己○○上開抗辯周啟燃未投保勞工保險，非可歸責於已云云，尚非可採。４、按勞工保險條例第六條第一項第七款規定之「無一定雇主或自營作業而參加職業工會者」，依內政部七十一年九月二十三日台內社字第一一三八八三號函釋：「勞工保險之職業工會為投保單位者，限為無一定雇主而參加職業工會之勞工‧‧‧至有一定雇主之勞工，自應由同條例第六條第一項規定之雇主為投保單位辦理加保，以資適法。」又上開所稱「無一定雇主之勞工」，指經常於三個月內受僱於非屬同條項第一款至第五款規定之二個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、工作量、工作場所、工作報酬不固定者而言，勞工保險條例施行細則第十一條第一項定有明文。再行政院七十七年八月九日台七十七專字第二二六八七號函：靠行之職業汽車駕駛人及其所僱員工與受僱於僱用員工未滿五人公司、行號之職業汽車司機（含有作傭關係之寄行車司機），如經依法取得職業工會會員資格者，前經本院六十八年十二月八日（）台勞一二三六四號函准以所屬職業工會為投保單位參加勞工保險；惟如該公司、行號願為靠行車主及其所僱員工申報加保時，依勞工保險條例第八條規定，得以自願加保方式辦理加保（行政院勞工委員會（）勞保二字第二四二五一號函釋參照）。查，己○○既自承周啟燃生前於九十四年八月間原受僱於訴外人郭東龍，駕駛車號９３０－ＡＡ及９００－號之遊覽車；其後於九十四年九月間則受僱於訴外人李元君，駕駛車號Ａ－３１３１號遊覽車；嗣於九十四年十月至九十五年十二月初則受僱於訴外人陳美雪，駕駛車號２１９－ＧＧ號遊覽車；而其後自九十五年十二月二十日起則受僱於己○○與曾雪娟、李元君等三人，駕駛系爭遊覽車等情（見原審卷第㈠宗第三十五頁），再參以被上訴人所提出之巴士月報表、派車單、包車單及訂車單等資料（見原審卷第㈠宗第四十八至二五五頁），顯見周啟燃自九十四年八月起，迄至九十六年三月二日死亡時止，其工作機會、時間、工作量、場所及報酬並無不固定情形，是周啟燃生前係為有一定之雇主，縱使周啟燃已加入駕駛人職業工會為會員，依上開說明，亦不得由職業工會為其辦理參加勞工保險，從而己○○抗辯周啟燃應加入駕駛人職業工會，由駕駛人職業工會為其辦理投保勞工保險事宜，且每月三千元係為補助投保勞工保險之費用，周啟燃領款後竟未循此參加勞工保險，不能令己○○負本件賠償責任云云，要無可採。至己○○於九十八年八月十七日提出民事上訴理由狀㈡聲請本院就其所繕打關於遊覽車客運業運作情形之附錄文件，將其所草擬具體案例事實，向勞工保險局函查（見本院卷第七十七至七十九頁），雖經勞工保險局於九十八年九月七日以保承職字第０９８１０３１７６３０號函覆本院稱周起燃為無一定僱主勞工等語（見本院卷第八十八至八十九頁），惟此乃己○○所預設具體案例，與本件事實不符，因而誤導勞工保險局之解釋，故勞工保險局上開函文，尚無資為有利於己○○之證明，附此說明。 ②、上訴人陳武雄即翔福企業行部分：１、陳武雄所經營之「翔福企業行」最早於八十八年五月十三日設立，嗣於九十一年十二月三十一日歇業，惟其後於九十六年八月一日復辦理營利事業登記，此有該企業行營利事業登記抄本附卷可稽（見原審卷第㈠宗第四十二至四十三頁）。惟即使陳武雄名義上所獨資經營之翔福企業行，形式上於九十一年十二月三十一日即辦理歇業，至九十六年八月一日始辦理營利事業登記，然陳武雄所經營之「翔福企業行」，仍有營業之事實，僅經營一些老客戶之業務，翔福企業行係經營仲介業，負責車輛之調度與支配，有一百多個合作車主，如果有客戶訂車，會視客戶需求之座位人數，再決定如調派車輛，翔福企業行並開立派車單予車主，其上記載工作時間及行程表，並訂有司機管理規則，即司機守則，以方便司機之管理，此因翔福企業行向訂車之客戶負責，司機若有不當之行為，客戶會找翔福企業行等情，此業據陳武雄之訴訟代理人陳勵今自承在案（見原審卷第㈠宗第三十五至三十六頁；第㈡宗第六十一頁），再參以證人楊有震亦證稱：「（法官問：提示卷內司機薪水簽收表，證人是否有簽收十一月份之薪水？）‧‧‧因為翔福企業行本身並非遊覽車公司，所以遊覽車分別靠行在東冠公司和其他公司，翔福企業行之遊覽車都是由不同車主之遊覽車匯集，再由翔福企業行統一調派，遊覽車之外觀都會印上翔福巴士之字體，司機則是由翔福企業行僱請‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第九十二頁），足見陳武雄所經營之「翔福企業行」，其營業型態係與眾多遊覽車之車主合作，各該不同車主之遊覽車可能靠行於不同之遊覽車客運公司，然由翔福企業行對外招募客戶，並調派遊覽車營運，亦即若有客戶向翔福企業行承租遊覽車，翔福企業行即與該客戶締約，並視客戶之個別需求，就與其合作之車主中，調派適合該客戶要求之遊覽車履約，並由翔福企業行填載派車單交付車主，嗣後翔福企業行再與合作之車主結算彼此應分得之利潤，此亦有被上訴人所提出之旅客預約訂車單、翔福旅客包車單、訂車單、翔福巴士公司旅客預約訂車單、翔福巴士公司派車單及翔福巴士月報表等證據資料，足供參佐。再參以陳武雄所經營之翔福企業行既訂有上開「翔福巴士司機管理規則」，規範其所合作車主之遊覽車司機所應注意及遵守之事項，且被上訴人所提出之周啟燃生前使用之名片，其上又載明「翔福旅遊機場接送∕國內旅遊∕喜慶宴會業務經理周啟燃」，並２００５年日本東京空油壓機器展參觀團行前通知－３，左上方亦記載「翔福巴士司機：周先生」等情（見原審卷第㈡宗第三十八頁；第㈠宗第七十二頁），足見一般社會觀念上，尚可認周啟燃係為陳武雄所經營之「翔福企業行」服勞務之客觀事實存在，從而堪認陳武雄即祥福企業行僅為周啟燃之形式上僱用人。２、陳武雄於法院審理時固否認上開周啟燃之名片係翔福企業行為其印製，並辯稱係司機自行印製之名片，翔福企業行不准司機印名片等語。惟查，陳武雄於另案被訴偽造文書刑事案件偵查時曾自承：司機所以用翔福之名稱，係方便客戶要再叫車，以名片可以找到伊再聯絡司機等語，此業經原審法院調閱臺中地檢署九十七年度偵字第四一二號偵查卷核閱無誤（見該偵查卷第三十八頁），是遊覽車司機所使用之名片，其上印有「翔福旅遊」字樣，此為陳武雄所知情並同意，陳武雄並有意藉此司機散發名片而招徠顧客，從而陳武雄辯稱周啟燃所使用印有「翔福旅遊」字樣之名片，係其擅行印製云云，要屬無據。３、被上訴人雖主張陳武雄即祥福企業行為周啟燃之實質上僱用人，且以上開旅客預約訂車單、翔福旅客包車單、訂車單、翔福巴士公司旅客預約訂車單、翔福巴士公司派車單及翔福巴士月報表等為其論據，惟查依汽車運輸業管理規則第八十四條第一項第一款、第二項分別規定：「遊覽車客運業應遵守下列規定：車輛應停置車庫場內待客包租，不得外駛個別攬載旅客、開駛固定班車或擅自設置營業所站。」、「前項第一款車輛出租時，應據實填載派車單（如附表六）及簽訂書面租車契約，隨車攜帶。派車單及租車契約並應至少保存一年供公路監理機關查核。」據此規定可見於主管機關核定區域內，以包租載客為營業之遊覽車客運業遇有包租遊覽車時，須填載派車單，載明客戶名稱、遊覽車車號、駕駛人姓名、行駛路線、旅遊景點、到達場地及行程紀錄等項，並連同租車契約（即被上訴人所提出之上開包車單及訂車單）隨車攜帶，藉以查核防止遊覽車客運業者沿途攬客，故各該派車單、訂車單及包車單，頂多僅能認定確有包租遊攬車載客之事實，尚難執以為陳武雄即祥福企業行與周啟燃間存在實質上僱傭關係之證明。至被上訴人所提出之巴士月報表，就其記載內容而觀，僅能據以認定某車號遊覽車於各該月份之營業行程、營業額及所花費之油費、過路費、靠行費等成本支出金額，暨因此核算所得各該月份之實際營業淨額，而難據以推論陳武雄即祥福企業行與周啟燃間存有實質上僱傭關係之依據，足見被上訴人主張陳武雄即祥福企業行亦為周啟燃之實質上雇主云云，難謂可採。 ③、上訴人東冠公司部分：系爭遊覽車之車主即己○○固為周啟燃之實質上僱用人，然己○○既該遊覽車靠行於東冠公司，並登記為東冠公司名義，此有汽車新領牌照登記書附卷可稽（見原審卷第㈡宗第十五至十七頁），則系爭遊覽車在外觀上即屬東冠公司所有。而東冠公司既接受己○○將系爭遊覽車靠行，向該靠行人即己○○收取費用，以資營運。復參諸己○○依靠行合約書第貳項第二條之約定，提供系爭遊覽車司機周啟燃之薪資資料供東冠公司據以申報扣繳薪資所得稅款，此有周啟燃九十五年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可稽（見原審卷第㈠宗第四十七頁；第㈡宗第一四四頁），足認東冠公司為周啟燃之形式上僱用人。是東冠公司辯稱伊公司僅接受系爭遊覽車靠行，該遊覽車實際上仍為己○○所有，並由己○○自行負責調派營運及使用，周啟燃係長期受僱於翔福巴士擔任遊覽車司機，與伊公司間並未存在僱傭關係等語，尚屬可採。㈢、按被保險人因職業傷害或罹患職業病而致死亡者，不論其保險年資，除按其平均月投保薪資，一次發給喪葬津貼五個月外，遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼四十個月。又投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，九十七年五月十四日修正前之勞工保險條例第六十四條、第七十二條第一項分別定有明文。經查，己○○為周啟燃生前之實質上僱用人，則依上開說明，自均有依勞工保險條例第六條第一項之規定，為其勞工周啟燃強制投保勞工保險之義務，惟己○○竟違反上開勞工保險條例第六條第一項所規定之強制義務，未為周啟燃辦理參加勞工保險，顯係違反保護他人之法律，致被上訴人於周啟燃九十六年三月二日死亡後，無從依九十七年五月十四日修正前勞工保險條例第六十四條之規定，向勞保局申領得五個月之喪葬津貼，及四十個月之遺屬津貼，共計一百十二萬五千元之勞保死亡給付而受有損害，且其間具有相當果關係，自構成侵權行為，則被上訴人依侵權行為法律關係及勞工保險條例第七十二條之規定，請求己○○負本件賠償責任等語，應為可採。㈣、惟按勞動基準法所規定之勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，勞動基準法第二條第一款定有明文，按所謂「勞動契約」，就形式上言，依勞動基準法第二條第六款規定，係指約定「勞雇關係」之契約，而其契約之內容，依勞動基準法施行細則第七條規定，應就工作場所及從事之工作有關事項、工作開始及終止之時間、休息時間及休假、請假有關事項、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福利及安全衛生等項為約定；就其內涵言，勞工與雇主間應有從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性，換言之，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言（最高法院八十三年度台上字第七十二號判決參照）。本件陳武雄及東冠公司僅為周起燃之形式僱用人，而周起燃亦僅自己○○受領薪資，並非自陳武雄及東冠公司受薪，已如上述，則依上開勞動基準法施行細則第七條之規定，陳武雄、東冠公司並未與周起燃就勞動契約內容而為商議，此為被上訴人所不爭執，且就勞動內涵而言，周起燃與陳武雄即祥福企業行、東冠公司間，亦未具有上開雇主與勞工間之從屬性特徵，顯見周起燃與陳武雄即祥福企業行、東冠公司間並無存在雇主與勞工關係，應可認定，準此，陳武雄即祥福企業行、東冠公司即無為周起燃辦理勞工保險之義務（最高法院九十六年度台上字第四九二號判決可參，見本院卷第十九頁），從而被上訴人依上開規定，請求自陳武雄即祥福企業行及東冠公司負本件賠償責任云云，自屬無據，為不可取。六、綜上所述，己○○為周啟燃生前之實質上僱用人，依勞工保險條例第六條第一項之規定，有為其勞工周啟燃強制投保勞工保險之義務，惟己○○竟違反上開勞工保險條例第六條第一項所規定之強制義務，未為周啟燃辦理參加勞工保險，顯係違反保護他人之法律，致被上訴人於周啟燃九十六年三月二日死亡後，無從向勞保局申領得五個月之喪葬津貼，及四十個月之遺屬津貼，共計一百十二萬五千元之勞保死亡給付而受有損害，則被上訴人依侵權行為法律關係及勞工保險條例第七十二條之規定，請求己○○賠償一百十二萬五千元，及自九十八年四月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法洵屬有據，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。是則原審就上開准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人及上訴人己○○陳明以供擔保為條件准免假執行之宣告，經核於法並無不合。此部分，上訴人己○○之上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開不應准許部分，上訴人陳武雄即祥福企業行及東冠公司上訴論旨，指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第一、二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。八、據上論結，本件上訴人陳武雄即祥福企業行及東冠公司之上訴，為有理由，上訴人己○○之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　30　　日民事第六庭　審判長法　官袁再興法　官陳賢慧法　官盧江陽以上正本係照原本作成。兩造均不得上訴。書記官陳麗玉中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　31　　日Ｓ

臺灣高等法院 臺中分院98年度勞上易字第21號

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