臺灣高等法院 臺中分院98年度建上字第62號

• 裁判案由: 給付服務費用差額
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 11 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　98年度建上字第62號上　訴　人　臺中縣政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林坤勇律師
被　上訴人　欽成營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　蔡鴻斌律師
上列當事人間請求給付服務費用差額事件，上訴人對於中華民國98年6月3日臺灣臺中地方法院98年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人在第二審，就訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。而第255條第1項第2款係
請求之基礎事實同一者。本件被上訴人於二審中追加依不當得利之法律關係，請求上訴人給付新台幣（下同）2,770萬9,295元及遲延利息，其基礎事實均為被上訴人不當扣款，應再給付服務費用差額，是以上訴人雖不同意被上訴人追加，本院依上開民事訴訟法規定，仍應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：
（一）緣上訴人為進行台中縣「變更太平（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）、變更太平市（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討－擴大都市計畫範圍部分）」區段徵收業務，前於民國（下同）90年間依據政府採購法辦理公開招標，被上訴人與訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）及得盈開發有限公司（下稱得盈公司）為共同投標承攬該標案，曾於90年10月30日簽訂「共同投標承攬協議書」，約定各成員主辦項目及所占契約金額比例（此為成員間之內部關係），並推由被上訴人擔任代表廠商參與投標，嗣本件區段徵收標案由被上訴人為代表廠商之共同投標團隊以總服務費用28億3,402萬元（此為外部關
係）得標，因選舉等因素，遲至92年3月10由被上訴人與
上訴人簽定服務契約書（下稱系爭服務契約書），被上訴人與其他共同投標廠商即依約提供相關服務並按契約規定期程請領服務費用，上訴人亦均按約定給付服務費用。
（二）詎上訴人事後以本件徵收作業經審計部台灣省台中縣審計室審核通知，指出本件將設計、施工及監造合併於同一案件辦理發包，違反政府採購法，要求終止監造工作，並另以本件依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（以下稱系爭辦法）附表二計算之規劃設計及監造管理等開發費用應為1億2,744萬5,675元，但服務契約附件「共同投
標承攬協議書」則列計1億4,198萬4,402元，已超列1,453萬8,727元（141,984,402－127,445,675＝14,538,727）
，且依該附表二之設計費率，係包含「協辦招標決標」，而參考同辦法附表二及附表三規定，協辦招標決標部分應占設計費用10/55，本件共同投標團隊既未辦理該項工作
，　自應扣除該部分之費用計1,317萬568元（計算式：72,438,12910/55＝13,170,568），總計關於本件服務費
用爭議，除監造部份外，上訴人竟片面要求被上訴人所代表之共同投標團隊需扣減工程服務費高達2,770萬9,295元（計算式：14,538,727＋13,170,568＝27,709,295），期間雖經雙方多次協商，並曾由上訴人向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會(下稱工程會)提出履約爭議調解，惟最終仍無法達成共識，調解不成立。
（三）「雙方簽約後，因對合約之執行有爭議，雙方應本誠信和諧盡力協力解決之，其自開始協調三十日尚未能達成協議者，以下列方式處理之：（一）...向採購申訴審議委員
會申請調解。...（三）於徵得他方同意後，依仲裁法提
付仲裁...（四）提起民事訴訟。」系爭服務契約書第24
條第1項「爭議處理」定有明文，本件爭議於95年10月20
日經工程會證明調解不成立後，上訴人仍於97年5月7日以府地區徵字第0970125352號函通知被上訴人其扣款主張，並要求被上訴人依契約書第24條第1款辦理，被上訴人為
能解決上開爭議，於同年月28日以欽平（二）字第0970060號函函請上訴人同意將本件爭議提付仲裁，惟未獲同意
，嗣被上訴人於97年6月依服務契約書第7條「付款辦法」第八款「工程施工進度達四分之三後，撥付開發費用之百分之二十」請領服務費用時，上訴人竟逕自扣減前開其認超列之服務費2,770萬9,295元，令被上訴人大感詫異。上訴人於雙方合意簽訂契約後，片面主張被上訴人超列服務費並逕自扣減服務費用，經請求同意將本件爭議提付仲裁亦遭拒絕，被上訴人不得已提起本件訴訟。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）本件與政府採購法第39條之規定無關。
（二）被上訴人追加不當得利為請求權基礎：
被上訴人本於同一基礎事實，追加不當得利為請求權基礎，故退步而言，縱認監造契約無效，被上訴人監造至51.22％後，上訴人始交由他人繼續監造，顯然上訴人因被上
訴人之監造獲有利益，卻未給付被上訴人約定之監造報酬，應認上訴人獲得相當於未付報酬之利益，致被上訴人受同額之損害，上訴人自應返還被上訴人以約定報酬計算之不當得利，因上訴人給付遲延，並應給付遲延利息。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審辯稱略以：
（一）被上訴人當事人不適格：
上訴人主張依被上訴人所提之共同投標承攬台中縣「變更太平（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）、變更太平市（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討－擴大都市計畫範圍部份）」（下稱系爭工程）之區段徵收業務委託專業服務工作協議書中之第四條第二項規定係由亞新公司負責辦理「區段徵收工程之規劃、設計、管理及監造」，而被上訴人係負責上述工程之施工，故可見被上訴人請求上述工程規劃、設計、管理及監造之服務費用即顯屬當事人不適格。
（二）系爭服務契約書違反政府採購法第39條規定而無效：
台中縣政府委託辦理台中縣「變更太平（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）、變更太平市（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討－擴大都市計畫範圍部份）」之區段徵收系爭服務契約，即因被上訴人統包含監造，上述工程之規劃、設計、管理、監造及施工而違反政府採購法第39條之強制規定，依民法第71條之規定暨審計部台灣省台中縣審計室審中縣參字第09400005509號函旨，上述區段
徵收業務服務契約書係自始無效。被上訴人依此無效之契約請求服務費，即無理由。（上訴人於二審程序中，業已表示不再主張系爭服務契約全部無效）。
（三）被上訴人請求金額係即2,770萬9,295元係超列之費用：
退步言之，縱認被上訴人得請求服務費，亦因被上訴人身為設計監造單位，而協辦招標、決標之事務本即設計監造單位之責，惟被上訴人並未辦理協辦招標、決標之事務，而依系爭辦法之附表一及附表三之規定，協辦招標、決標費用部份占設計（45％）及規劃（10％）費用之10％（附表三之備註欄第二項中之「…，招標發包之諮詢及審查占百分之十」分母即45＋10＝55），故協辦招標、決標費用部份占設計費用10/55，而被上訴人未辦理此項工作，自
應扣除此項費用即1,317萬568元（計算式72,438,129元10 /55＝13,170,568；參應扣除開發費用計算明細表）（原審卷第85至86頁）；依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」之附表二計算並扣除上開協辦招標、決標費用後，應給付之規劃、設計及監造管理費用應為1億1,427萬5,107元（計算式：127,445,675－13,170,568＝114,275,107）。系爭服務契約書之規劃、設計及監造管理費用為1億4,198萬4,402元，惟依系爭辦法（扣除協辦招標、決標部份費用）計算之規劃、設計及監造管理費用為1億1,427萬5,107元，故系爭服務契約書超列之規劃、設計及監造
管理費用即為2,770萬9,295元（計算式：141,984,402－114,275,107＝27,709,295；應扣除之開發費用計算明細表。故可知被上訴人請求之金額2,770萬9,295元即係區段徵收服務契約書超列之規劃、設計及監造管理費，既係超列，上訴人自得依法扣除。況依應扣除之開發費用計算明細表除應扣掉2,770萬9,295元之超列費用外，尚包括未施作之監造費用即2,683萬2,681元，兩者合計為5,454萬1,976元，而被上訴人於請領第8期款時，亦同意上訴人扣除有
爭議之設計服務費用即5,454萬1,976元（內含超列之2,770萬9,295元），並附同意書為證，則被上訴人既已同意拋棄其超列之設計服務費即2,770萬9,295元，其再以本訴請求，即顯無據。
（四）上開金額既屬超列，自得從被上訴人請求之費用中予以扣除：上訴人認契約之「終止」應係「解除」之意，而生溯及無效之法效，倘鈞院認系爭契約應生終止之效力，而非自始無效，則應係終止施工監造部份之契約，而被上訴人於終止時已完成之工作進度為51.22﹪，故已施作之監造
費用為2,817萬4,865元（計算式：55,007,54651.22％
＝28,174,865），未施作之監造費用為2,683萬2,681元（計算式：55,007,54648.78％＝26,832,681）。故終止
後系爭契約合計應扣除之開發費用為5,454萬1,976元（超列費用27,709,295元＋監造項目終止後未施作費用26,832,681元）；有應扣除之開發費用計算明細表可稽。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人當事人不適格：
就設計、監造部份，係亞新公司與上訴人所簽（此部份亦為被上訴人所是認），被上訴人並非監造契約當事人，故被上訴人依設計、監造契約請求上訴人給付已施作之51.22％部份之監造費用，即屬當事人不適格。再查，被上訴
人亦謂監造費用已全部給付予訴外人即亞新公司，則縱使監造契約未違反政府採購法第39條之規定，被上訴人就已清償且消滅之監造契約債務，再向上訴人求償，即顯無據。
（二）倘兩造所簽「變更太平（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）、變更太平市（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討－擴大都市計畫範圍部份）」之區段徵收業務服務契約書未違反政府採購法第39條之強制規定，何以就監造部份，被上訴人同意終止契約，未施作65％之監造部份，另委由美商美聯科技股份有限公司完成？且規劃、設計、施工如可以共同投標方式併案辦理發包，則何須再訂「統包實施辦法」？而台中縣審計室亦不會以審中縣參字第0940000559號函旨告知上訴人上述監造部份違反政府採購法第39條之強制規定而無效。惟原審卻認定政府採購法第39條僅係政府機關委託專案管理廠商招標時之內部規範，與契約之效力無關，倘僅係內部規範，何以要明確記載於中央所頒行之法律呢？那政府採購法第39條之規定豈不是等同具文。
（三）再查，契約之內容必須明確、一定且合致方屬成立生效，倘系爭契約係於決標時（90年10月31日）成立？惟工程項目、數量及總價卻付諸闕如（決標公告之預算金額、底價金額、決標金額欄位之記載均為「0」元；決標公告影本
能謂契約之標的係趨於明確、一定且合致而成立生效嗎？即不無可疑，惟原審就標的部份之判斷卻付諸闕如，逕謂系爭契約於90年10月31日即成立生效，實難令人信服。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認本件被上訴人依據系爭服務契約請求給付服務費用差額2,770萬9,295元及自98年2月14日（即本件起訴狀繕本送達上訴人翌日）起至
清償日止，按年利率5%計算之遲延利息，於法有據，而准許被上訴人之請求及其假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。③上廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。④如受不利之判決時，上訴人願供擔保，請准免於假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、上訴人為進行台中縣「變更太平（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）、變更太平市（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討－擴大都市計畫範圍部分）」區段徵收業務，前於90年間依據政府採購法辦理公開招標，被上訴人與訴外人亞新公司及得盈公司為共同投標承攬該標案，曾於90年10月30日簽訂「共同投標承攬協議書」，約定各成員主辦項目及所占契約金額比例，並推由被上訴人擔任代表廠商參與投標，嗣本件區段徵收標案由被上訴人為代表廠商之共同投標團隊以總服務費用28億3,402萬元得標，因選舉等因素，遲至
92年3月10由被上訴人與上訴人簽定系爭服務契約書。
二、本件區段徵收業務的「專案管理」工作由上訴人另行發包予昭凌工程顧問股份有限公司負責（本院卷58、91頁）。
三、本件區段徵收業務系爭契約，亞新公司負責設計、監造部分，並已依約開立癹票7張，請領第1至7期款,共116,336,522
元（本院卷第59、71頁）。
四、上訴人嗣後將未完成之48.78％監造部分另外發包美商美聯
科技股份有限公司，金額為26,832,681元，此部分費用已由系爭服務契約之總額中扣除，並未給付予被上訴人（本院卷第71頁）。
五、總工程款扣掉另行發包之監造費用26,832,681元後，上訴人還未付被上訴人之金額即為本件所請求的金額27,709,295元（本院卷第71頁）。
伍、本件爭點如下：⑴被上訴人當事人是否適格？⑵系爭服務契約書有無違反政府採購法第39條規定而無效？⑶如認被上訴人當事人適格且系爭服務契約書有效，則被上訴人請求之2,770萬9,295元金額是否屬於超列之費用而不得請求？⑷縱然認為是超列，是否可以在被上訴人請求的費用中扣除？
一、被上訴人當事人是否適格：
（一）按當事人適格，乃當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的法律關係之本案判決者而言〔參楊建華著《民事訴訟法要論（上）》，第200頁，81年9月版〕。
（二）上訴人雖主張被上訴人當事人不適格，惟查被上訴人與訴外人亞新公司及得盈公司為共同投標承攬台中縣「變更太平（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討）、變更太平市（新光地區）都市計畫（第二次通盤檢討－擴大都市計畫範圍部分）」區段徵收業務委託專業服務工作，簽訂有共同投標承攬協議書（原審卷第9至15頁），該協議書第3條「共同投標承攬成員身分確認」第2項載明「上列共同
投標承攬成員經決議以欽成公司為本承攬工作之投標代表廠商」，而區段徵收業務服務契約書亦由被上訴人代表簽訂，被上訴人為該契約之當事人，共同投標承攬協議書第7條並載明「三方依約定之請款比例請領各項契約價金時
，應各自開立應領金額發票交付予欽成公司辦理請款事宜...」，可知得依區段徵收業務服務契約書請求上訴人給
付開發費用者確實為被上訴人，起訴狀對此並有詳細說明，上訴人前並曾以被上訴人為相對人，聲請行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱工程會）為減少系爭契約之開發費用6,346萬4,200元（包括上訴人主張之超列規劃及設計費2,770萬9,295元，及終止未施作之監造費3,575萬4,905元）之調解（原審卷第38至39頁），足見上訴人明知雙方法律關係，其於本件訴訟竟反於過去主張，執辭主張被上訴人當事人不適格，自無足採。本件被上訴人得以自己名義為當事人，受為訴訟標的法律關係之本案判決，堪予認定。
二、系爭服務契約書是否違反強制規定而無效：
上訴人於原審雖主張系爭服務契約係違反政府採購法第39條而無效，經本院行使闡明權後，上訴人表示其係主張系爭服務契約中之監造部分無效，而非系爭服務契約全部無效（本院卷第53頁背面、97頁），經查：
（一）按法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。次按承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業。政府採購法第39條第2、3項固分別定有明文。
（二）上訴人雖辯稱系爭服務契約，因被上訴人統包含監造，上述工程之規劃、設計、管理、監造及施工而違反政府採購法第39條之強制規定，依民法第71條之規定暨審計部台灣省台中縣審計室審中縣參字第0940000559號函，上述區段徵收業務服務契約書中之監造部分無效。
（三）惟查，政府採購法第39條之規定，並無違反該規定之行為為無效之明文。而審計部台灣省台中縣審計室審中縣參字第0940000559號函（原審卷第115至117頁）內，僅敘及「以統包方式辦理包括監造，違反政府採購法規定．．．本案將設計、監造與施工合併於同案件辦理發包，已為統包方式辦理．．．統包不能包括監造，工程會已有規定，請確實查明相關人員違失責任．．．本案監造事宜仍由統包商辦理，造成球員兼裁判恐影響工程品質之虞，違反政府採購法規定，請一併查明妥處。」通觀台中縣審計室審中縣參字第0940000559號函全文，並無本件涉及違反政府採購法第39條規定而無效之內容，上訴人所辯顯與事實不符，且政府採購法第39條是否強制規定，亦非由審計單位認定；又審計部之上開函示所提及「統包不能包括監造」應係因政府採購法第24條第1、2項所定：「機關基於效率及品質之要求，得以統包辦理招標。前項所稱統包，指將工程或財物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之維修等併於同一採購契約辦理招標。」並不包括「監造」而來，是以審計單位拒絕撥交部分款項予上訴人，然上訴人是否違反政府採購法之相關規定，係行政機關內部之權責問題，系爭契約基本上係一私法契約，尚不得因審計單位拒絕撥交款項而主張系爭契約中之監造部分無效。況上訴人於94年5月間接獲審計室上開函件後，曾要求工程會
調解以終止監造部分，至於監造以外部分工程仍由被上訴人繼續施作完成，嗣上訴人僅在95年10月27日將未執行之監造部分另發包予美商美聯科技股份有限公司台灣分公司，其餘部分兩造仍持續履約及按期請款、付款，至95年11月30日已完成之工作進度監造部分51.22％，至被上訴人
完成四分之三請領第8期款時才遭上訴人扣款，苟契約因
違反政府採購法第39條規定而如上訴人於原審所主張全部自始無效，被上訴人何需聲請工程會調解？上訴人又何能於產生爭議後甘冒圖利罪責，持續給付被上訴人開發費用？又依上訴人95年5月9日致行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會之履約爭議調解申請書所載（原審卷第101
頁），上訴人係請求「終止服務契約第三條服務項目第二款所列之未施作之監造項目，至於終止未施作之監造項目前，他造當事人已辦理之監造作業計約百分之35，申請人同意依約給付開發費用」，苟系爭契約之監造部分全部無效，上訴人如何能在94年5月間接獲審計室上開函示後，
於申請工程會調解時仍主張已辦理之監造作業願如約付款，並自該時之僅施作百分之35監造部分，繼續放任被上訴人就監造部分施作至51.22％（因上訴人就其另行發包予
美商美聯科技股份有限公司者僅48.78％監造部分並不爭
執）？是以上訴人辯稱監造部分無效云云，顯非可採。
（四）次按政府採購法第39條規定:「機關辦理採購，得依本法
將其對規劃、設計、供應或履約業務之專案管理，委託廠商為之。承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應廠商之負責人或合夥人。承辦專案管理之廠商與規劃、設計、施工或供應廠商，不得同時為關係企業或同一其他廠商之關係企業」，顯係規定機關得將規劃、設計、供應或履約等業務委託廠商進行專案管理，惟受委託之專案管理廠商不得與被專案管理之規劃、設計、施工或供應廠商間有同一負責人或合夥人，或直接、間接為關係企業，該條顯係規範「專案管理廠商」與「規劃、設計、施工或供應廠商」間不得有一定之關係，與上訴人主張之系爭契約包含施工與監造係屬二事，系爭工程之專案管理部分，上訴人係委託昭凌工程顧問股份有限公司執行專案管理，既為上訴人所不爭執，則上訴人主張系爭契約之監造部分違反政府採購法第39條之強制規定而無效云云，顯有誤會。
（五）綜上，政府採購法第39條或24條之規定，均係為防止政府機關採購弊端所設之規定，並不拘束廠商，更非政府採購契約之當然內容，採購機關如有違反，至多僅應負行政責任，與採購契約之效力並無絕對關係，再參以上訴人於申請調解程序中仍承認監造部分有效，僅請求部分終止一情，應認為系爭服務契約之監造部分並非無效。
三、本件被上訴人所請求之金額是否屬於超列之費用：
（一）按「政府採購法第27條第1項規定：『機關辦理公開招標
或選擇性招標，應將招標公告或辦理資格審查之公告刊登於政府採購公報並公開於資訊網路。公告之內容修正時，亦同。』，在締結採購契約的過程中，應僅屬於要約引誘性質，而並非要約，然其與民法上之要約引誘並無任何法律上之拘束力者並不完全相同。蓋在政府採購法第74條、第75條第1項第1款、第2款，已經明文規定，招標公告後
，若廠商對對招標文件規定或對招標文件規定之釋疑、後續說明、變更或補充有所異議，依該法規定之異議、申訴程序處理；而且，若廠商依照招標公告而提出投標，採購機關並無法隨意拒絕投標，必須依照招標文件所示條件，決標給最低標或最有利標之投標廠商。此與一般要約引誘之情形，原則上潛在的交易相對者對於要約引誘之內容，在民法上並無表示異議之權，且要約引誘人無必然要與某一提議訂約者締結契約之義務，有所不同，即以招標公告為要約引誘，廠商之投標為要約，而採購機關之決標，為承諾性質，且以決標時點意思合致為雙方契約成立時點。準此，採購契約內容於決標時即已確定，而嗣後契約之簽訂僅係將投標須知及公告相關事項，另以書面形式為之，故簽約手續並非契約成立或生效要件，且雙方對締約內容並無任何磋商空間，自不能將形式上之簽約日期視為契約實際成立時點，而應以決標日為契約成立日。」（最高行政法院98年度判字第38號判決參照）。依卷附上訴人所提出之決標公告（原審卷第171頁），系爭採購契約決標時
點為90年10月31日。是依上開判決意旨，本件採購契約成立之日即為此一日期。
（二）上訴人雖辯稱：契約之內容必須明確、一定且合致方屬成立生效，倘系爭契約係於決標時（90年10月31日）成立，惟工程項目、數量及總價卻付諸闕如（如本院卷第27頁之決標公告上之預算金額、底價金額、決標金額欄位之記載均為『0』元，有決標公告可查）。能否謂契約之標的係
趨於明確、一定且合致而成立生效？即不無可疑云云，然查決標公告係上訴人自行公告，與被上訴人無關，其上之記載並無從推翻已成立之系爭服務契約，且共同投標承攬協議書末頁末列第4　欄，已明確記載服務費總額為283,402萬元，極其明確。而系爭契約採購係採最有利標，由被上訴人之團隊得標，被上訴人之團隊所提該服務費總額283,402萬元，依法上訴人不得扣減，此有行政院公共工程
委員會頒布「政府採購錯誤行為態樣」第10條「決標程序」第14款「決定最有利標後再洽廠商減價。」及「最有利標錯誤行為態樣」第9條「協商」第4款「機關採最有利標決標，於評定最有利標後，要求廠商減價。」足為證明，決標後補訂之區段徵收業務服務契約書第4頁第七條服務
費總額亦為283,402萬元，足見服務費總額並無不能確定
之情形。綜上，依招標　文件及被上訴人之投標文件已足確定契約標的、內容，契約已依法成立，上訴人身為政府機關，竟於公開招標、審標及決標後，辯稱契約內容因不「明確、一定及合致」而未成立，等於主張系爭服務契約均無效，著難令人理解，況經本院闡明後，上訴人業已陳明係主張系爭服務契約中之監造部分無效，而非系爭服務契約全部無效（本院卷第53頁背面、97頁），是上訴人辯稱系爭服務契約不成立云云，自非可採。
（三）上訴人辯稱依其提出之系爭辦法（原審卷第82至84頁），認被上訴人請求乃屬超列，惟按系爭辦法係工程會於88年5 月17日訂定，當時該辦法第17條第1項規定:「建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容及難易度，依附表一及附表二所列百分比以下酌定之。」並無上訴人引為扣款依據之附表三、「工程專案管理技術服務（不含施工監造）建造費用百分比」，嗣工程會於91年5月3日（系爭契約成立後）始修正發佈該辦法第17條第1項為:「建造費用百分比法適用於性質較為單純之工程，其服務費用應按工程內容、服務項目及難易度，依附表一、附表二、附表三及附表四所列百分比以下酌定之。」，比對修正前後內容，後者增加按服務項目酌定，及配合增訂附表三，依服務項目規定分配比率之原則，此等依服務項目分配報酬之規定既為雙方契約成立時所無，自不拘束系爭服務契約，不得變更系爭服務契約之法律關係，詎上訴人竟以該契約成立後始增訂之行政規則內容為扣減開發費用之依據，自非可採。
（四）又上訴人提出之系爭辦法附表三、「工程專案管理技術服務（不含施工監造）建造費用百分比」，係用於「工程專案管理技術服務（不含施工監造）」，與附表二、「非建築物工程技術服務建造費用百分比法」係用於「非建築物工程技術服務」，此觀之附表三建造費用依三億元以下部分、超過三億元至五億元部分、超過五億元至十億元部分與超過十億元部分共四類，服務費之上限分別為3.5％、3.0％、2.5％、及2.2％，而附表二則係依建造費用一千萬元以下部分、超過一千萬元至五千萬元部分、超過五千萬元至一億元部分、超過一億元至五億元部分與超過五億元部分共五類，服務費之上限分別為設計及協辦招標決標5.1％、4.5％、3.9％、3.3％及2.9％，履約監造4.0％、3.5％、3.0％、2.5％及2.2％，上訴人混用系爭辦法附表二及附表三而為主張，自不足採。再者，該附表三備註二已明文所列比例僅係原則，顯非逕以該比例為任一採購契約之內容，上訴人逕依該比例為契約內容主張扣減開發費用，亦非有據。況查，「協助辦理招標及決標工作」並非服務契約書及投標須知第5條（原審卷第52頁）規定被上訴
人應履行之服務項目，該等項目原非被上訴人之履約義務，被上訴人所提服務建議書第3章第2節作業內容與配合既無該項目，亦未將之納入計價標準，上訴人自無以被上訴人未施作該項目而扣減開發費用之理。
（五）再查，系爭服務契約第25條「契約附件」第1款及投標須
知第12條「其他」第3款分別規定：「本計畫之『投標須
知』、『共同投標承攬協議書』及甲方（即上訴人）核定之『工作計畫書』為本契約之附件；並與本契約具有同等效力。」、「服務建議書視為要約」，則依前揭最高行政法院判決意旨，本件工程之開發費用既已經雙方同意並於區段徵收業務服務契約第7條「付款辦法」第1項約定為28億3,402萬元，並依共同投標承攬協議書第4條「各成員之主辦項目及所占契約金額比例」規定，其中由訴外人亞新公司負責辦理之「區段徵收工程之規劃、設計、監造與管理及相關工作」佔共同投標金額5.01％，金額為1億4,198萬4,402元（141,984,402）。另依投標須知第10條「評審程序、評審項目、評審標準」第2項「評選項目及評選標
準」第4款規定（原審卷第56、57頁），本件被上訴人就
本件工程提出之開發費用之正確性、完整性及合理性均經上訴人評審，契約雙方當事人均應受拘束，不得再為任何翻異，上訴人於雙方就開發費用已經意思表示一致成立契約後，復主張本件工程規劃、設計、監造與管理等開發費用超列，要求扣減報酬，已屬無據。
（六）又查，至於上訴人提出之同意書（原審卷第87頁），依其內容，被上訴人僅承諾上訴人得暫不核付，並非拋棄債權。上訴人辯稱被上訴人已依同意書拋棄債權，自非足採。（七）另按系爭採購投標須知第11條「決標」第1項規定：「本
採購依據政府採購法第52條第1項第3款暨『最有利標評選辦法』第9條第3款規定採最有利標決標，並以序位第一者為最有利標。...」，可知本件工程乃採最有利標，以評
選出品質好、功能強而價格合理之廠商。投標須知第11條同第2項「評審項目及評審標準」亦規定評分項目包括「
技術：投標廠商之專業能力、如期履約能力、技術可行性、設備資源、環境保護程度、經濟性、計畫完整性及對本採購之了解等」、「執行管理：本計畫之組織架構、人員素質及組成、工作介面處理、期程管理、財務狀況、財務管理、計畫管理能力或分包計畫等」、「商業條款及過去履約績效：商業條款如履約期限、付款條件等及投標廠商之履約紀錄、經驗、實績等」、「價格：正確性、合理性、履約成本控制方式、財務計畫、營運收支預估、投資效益分析等。」及「簡報及答詢」，審酌最有利標評選辦法第7條：「機關訂定評選項目及子項之配分或權重，應能
適當反應該項目或子項之重要性。」之規定，及本件工程價格僅占評審項目及標準之不高之比例（20％以下）等情，可知本件工程採購著重者乃廠商之技術、執行管理能力、過去履約績效等，則上訴人於決標採最有利標，並於簽約後再主張扣減合約金額，除已違政府採購法設置最有利標制度之精神，屬工程會頒布「政府採購錯誤行為態樣」第10條「決標程序」第14款「決定最有利標後再洽廠商減價。」及「最有利標錯誤行為態樣」第9條「協商」第4款「機關採最有利標決標，於評定最有利標後，要求廠商減價。」之採購錯誤行為，更顯有失事理之平。
（八）綜上，本件並無系爭辦法建造費用百分比法相關規定之適用。蓋按「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」及「採購兼有工程、財物、勞務二種以上性質，難以認定其歸屬者，按其性質所占預算金額比率最高者歸屬之。」政府採購法第7條第3項及第4項
分別定有明文，依前揭政府採購法規定，本件工程規劃、設計、監造與管理等技術服務屬勞務採購，該等部份工作僅占本件採購之5.01％，而「區段徵收工程之施工」之工程採購部分所占比例則高達89.19％，有共同投標承攬協
議書第4條「各成員之主辦項目及所占契約金額比例」規
定可稽，可見本件工程性質應屬工程採購，而系爭辦法係用於技術服務（即建築師事務所、技師事務所、技術顧問機構及其他依法令得提供技術性服務之自然人或法人所提供之規劃、設計、監造或管理等服務，系爭辦法第3條規
定參照）廠商之評選及計費，本件自無系爭辦法之適用，上訴人之主張委不足採。實則系爭服務契約乃以被上訴人為代表廠商之統包契約，其報酬依合約第七條規定為28億3,402萬元，至於各共同投標廠商間如何分配自上訴人取
得之報酬，核屬共同投標廠商間本於契約自由原則所為之內部約定，與被上訴人無涉，被上訴人以訴外人亞新公司約定分配報酬額較以「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」高為理由，冀圖減低依系爭服務契約第七條約定應付之開發費用，自非足取。實則上訴人係因審計室質疑其監造部分之發包違反統包之規定後，欲扣下全部之監造費用而另尋名目以系爭辦法作為扣款（即本案被上訴人請求之款項）依據，實非可取。
四、上訴人可否扣減其主張之超列費用：
上訴人抗辯被上訴人本件請求之金額為超列之費用，應得以扣減，惟本院既已於上段認定，本件被上訴人請求之金額並非超列之費用，應毋庸再就此一爭點進而論述。
五、被上訴人主張上訴人有不當得利部分：
被上訴人係主張倘監造契約無效，因被上訴人已監造至51.22％後，上訴人始交由他人繼續監造，顯然上訴人因被上訴
人之監造獲有利益，卻未給付被上訴人約定之監造報酬，應認上訴人獲得相當於未付報酬之利益，致被上訴人受同額之損害，上訴人自應返還被上訴人以約定報酬計算之不當得利等語，然兩造間系爭服務契約中之監造部分並非無效業經本院認定如前，本院即無庸再予審究被上訴人可否依不當得利之法律關係為本件之請求。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張系爭服務契約為有效之契約，且系爭金額並非超列之費用為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依據系爭服務契約請求給付服務費用差額2,770萬9,295元及自98年2月14日（即本件起訴狀繕本送達
上訴人翌日）起至清償日止，按年利率5％計算之遲延利息
，於法有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別為供擔保後，得假執行、免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　17　　日民事第二庭 審判長法 官　邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官　洪麗華
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　18　　日Ｖ