臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第73號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　98年度建上字第73號上　訴　人　年年發企業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　甲○○ 蘇俊維律師被　上訴人　旭玥企業有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　陳兆瑛律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國98年3 月12日臺灣臺中地方法院97年度重訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於99年9月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠、主文第一項命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍拾貳萬貳仟伍佰叁拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告；㈡、駁回上訴人下開第三項之反訴部分，及該部分假執行之聲請；暨㈢、除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開㈠、廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上開㈡、廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣叁拾萬元，及自民國九十七年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴（含本訴、反訴部分）駁回。第一審（確定部分除外）、及第二審訴訟費用（含本訴、反訴部分）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決第三項上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣壹拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人於執行標的物拍定、變賣前以新臺幣叁拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序事項：甲、本件被上訴人原名為龍昇發機械工程有限公司，於民國（下同）94年7月14日變更名稱為旭玥企業有限公司；上訴人原名為碩城企業有限公司，於92年6月9日變更名稱為年年發企業有限公司，此有卷附有限公司變更登記表影本二件可憑（見原審㈠卷5至9頁），合先敍明。乙、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件上訴人公司營業所雖設於雲林縣莿桐鄉六合村新興72之13號，惟依兩造所簽訂工程契約書（下稱系爭工程契約）第10條約定：「訴訟：如因本工程契約發生訴訟事件時，雙方同意以台中地方法院為第一訴訟法院，…」，有系爭工程契約在卷可稽（見原審㈠卷10、11頁，115、116頁），被上訴人依系爭工程契約起訴請求上訴人給付違約金及代墊款項，依兩造前揭合意管轄之約定，臺灣臺中地方法院即原審自有管轄權，亦一併敍明。貳、實體方面：甲、本訴部分：一、被上訴人（即原告）方面：㈠、答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈡、陳述： ⒈被上訴人於91年3月12日向訴外人華章工程股份有限公司（下稱華章公司）承攬「台中發電廠第九、十號機管路及各式鐵槽製造安裝工程-高溫、高壓配管製裝工程」後（見原審㈠卷251至260頁工程契約書），即將其中高溫、高壓管路配管工程部分委由上訴人次承攬，其餘部分則自行施作。兩造並於91年8月16日簽訂工程契約書，總承攬報酬為新臺幣（下同）40,800,000元，並於施工說明及細則（下稱系爭施工說明）竣工期限3.1約定第九號機與第十號機施工期限分別為自甲方（即被上訴人）通知開工日起170日曆天竣工（見原審㈠卷13頁原證五）。嗣上訴人因個人因素無力承攬第十號機工程，兩造合意就第十號機部分為契約之解除，並由上訴人出具放棄同意書（見原審㈠卷12頁原證四）。因此，上訴人承攬之第九號機高溫、高壓管路配管工程（下稱系爭工程）兩造約定承攬價金減縮為20,400,000元。而上訴人所承攬系爭工程屬於第一階段工程，待其完成後，被上訴人便要接續第二階段工程，始能完成向華章公司所承攬之工程。故被上訴人和華章公司間之承攬工程契約書（見原審㈠卷251至260頁）與系爭工程契約在工作內容與工期期限均不相同。詎上訴人施工期間，非但遲誤工期且施工品質不佳，造成工程延宕，致被上訴人遭上游廠商扣款，92年9月底上訴人離場，尚有部分工程未完成，並且工程仍未進行驗收，致使被上訴人需另雇工搶修及配合業主（台灣電力股份有限公司，下稱台電公司）為驗收。茲就上訴人違約部分及被上訴人代墊款項部分臚列如下： ⑴延誤施工工期違約金部分：依系爭施工說明竣工期限3.1約定，自被上訴人通知上訴人開工日起170日曆天竣工。又系爭施工說明書4.1損害賠償額預定性逾期違約金復約定，系爭工程如不能在規定期限內竣工，則以各分期竣工期限為準，每逾一日曆天繳納違約金50,000元（見原審㈠卷13、14頁）。而上訴人之92年6月6日員林郵局第362號存證信函內容顯示，上訴人於91年8月16日起開始施工（見原審㈠卷89 至91頁），而依訴外人台電公司台中施工處92年10月17日工程日報之記載，上訴人至92年10月17日仍在施工（見原審㈠卷92頁）。則自91年8月16日至92年10月17日，上訴人施工期日已逾420日曆天，扣除業主台電公司因素耽誤45日曆天，上訴人已延誤202日曆天（000000 0000＝205，上訴人減以202日曆天計算），被上訴人寬鬆計算以上訴人延誤173日曆天，則被上訴人得依上開約定請求上訴人給付逾期違約金8,650,000元（計算式：50,000元173日＝8,650,000元）。又因上訴人僅承攬被上訴人部分工程，因上訴人嚴重延誤工程，致使被上訴人後續工程必須增加人力趕工加班，始符合業主台電公司之進度，不至於被罰款，足見被上訴人因上訴人延誤工程致後續彌補所耗費成本甚鉅。 ⑵未派駐人員違約管理費部分：依系爭施工說明1.0工程概要第4款約定：上訴人提供品質工程師1員、監造工程師1員、安全衛生人員1員（見原審㈠卷15頁）。又系爭施工說明書4.2復約定：施工期間上訴人若因人手不足，調度失靈致使工程進度落後，無法達到被上訴人之要求時，除依規定繳納違約金外，被上訴人得逕行派員或雇工代為完成部分急需之工作，其費用依訂價單內所列單價核算，並另加10%管理費後加倍扣罰款，其金額在上訴人應得工程款或履約保證金內扣繳，上訴人不得異議。惟上訴人施工期間僅派出監造工程師1員，被上訴人為維護施工品質及工地安全衛生，只得另僱用相關專業人員充任之。而第九號機工安、品質及管理費單價為1,893,638元，以管理費10%計，上訴人應給付被上訴人189,363元（計算式：1,893,63810%＝189,363）。 ⑶代墊工地清潔費用部分：依系爭施工說明6.18.1約定上訴人應每日派1名清潔工負責清潔工作。惟施工期間，上訴人未依約派清潔工負責清潔工作，嗣由被上訴人上游廠商派人清潔，清潔費用計38,402元，並由華章公司自被上訴人可請領工程款中扣除，故上訴人應給付被上訴人該清潔費用代墊款38,402元（見原審㈠卷19頁）。 ⑷工安罰款部分：上訴人施工期間因未注意工安安全，致生可歸責於上訴人事由之工安違規罰款共17筆，合計42,000元（見原審㈠卷20至36頁承包商違規處罰通知單17張），應由上訴人負擔，且該罰款已自被上訴人可請領工程款中扣除，故上訴人應給付被上訴人工安罰款代墊款42,000元。 ⑸品質檢驗不合格罰款部分：上訴人施工未對照管路材質與所使用焊條種類，誤用不同種類焊條，導致二次檢驗不合格，遭扣款5,000元（見原審㈠卷17、18頁），此可歸責於上訴人事由，應由上訴人負擔，上訴人應給付被上訴人該罰款5,000元。 ⑹試運轉代墊費用部分：又第九號機業主試運轉時，上訴人並未派員參與，由被上訴人僱請相關人員參與，期中所發生瑕疵部分，亦由被上訴人雇工進行修護。試運轉時間共計78小時，被上訴人雇工薪資共支出1,506,000元及雜項支出7,800元，故上訴人應給付人員薪資代墊款1,506,000元，並依系爭施工說明書4.2約定，給付管理費10%即150,600元，及雜項支出7,800元，共計1,664,400元（見原審㈠卷39頁雇工薪資支出明細表一件）。 ⑺搭、拆架費用部分：依系爭契約約定第九機工作架安裝及拆除費用為476,250元，該費用包含於系爭工程款內，並按工程狀況實作實算，因上訴人已請領76,500元，餘款399,750元，因上訴人未提出單據供核算，致業主台電公司以被上訴人未為施作為由，自被上訴人可請領工程款中扣除，此因可歸責於上訴人事由，故上訴人應給付被上訴人該部分款項399,750元（見原審㈠卷40頁工程訂價單）。 ⑻綜上，上訴人應給付被上訴人共計10,988,915元（計算式：8,650,000＋189,363＋38,402＋42,000＋5,000＋ 1,664,400＋399,750＝10,988,915），惟因上訴人尚有系爭工程尾款3,537,302元未請領，依民法第334條第1 項規定主張互為抵銷，經抵銷後上訴人尚應給付被上訴人7,451,613元，爰依系爭工程契約請求上訴人如數給付等語。並聲明：「⑴上訴人應給付被上訴人7,451,613元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（97年4月2日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵ 願供擔保，請准宣告假執行。」 ⒉原審以上訴人因延誤施工工期173日，應給付被上訴人逾期違約金8,650,000元，因被上訴人就系爭工程尚積欠上訴人工程尾款3,537,302元，上訴人並於本件提起反訴請求給付該尾款3,537,302元，經被上訴人主張抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人之金額5,112,698元（計算式：8,650,000－3,537,302＝5,112,698），而判決上訴人應給付被上訴人5,112,698元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並准以該部分假執行之宣告，並無不合（被上訴人其餘敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。上訴人之上訴並無理由，答辯聲明如上述。 ⒊於本院補充陳稱： ⑴被上訴人請求違約金8,650,000元係有理由： ①被上訴人主張上訴人之遲延，究竟如何遲延？其期間及日期各是何時？有無確實依據？ 上訴人主張竣工期限以分期為準云云，然查按系爭施工說明3.1規定本工程共分10期施工（見原審㈠卷13、14頁），上訴人原承攬第1期工程（即系爭工程第9號機工程）和第九期工程（即第10號機），嗣上訴人因個人因素無力承攬第九期工程（即第10號機），故雙方合意就第九期工程（即第10號機）解除契約，並由上訴人出具放棄同意書（見原審㈠卷12頁），準此，上訴人只承攬第1期工程（即系爭第9號機工程）。而依系爭施工說明3.1定規定「第一期工程期限為自甲方通知開工日起170日曆天竣工」，再依系爭施工說明3.2規定「本工程甲方將按各其書面通知乙方開工，乙方應立即按時開工，並應在各工程期限內完成各項工作，如乙方不按時開工或延遲提出開工報告單，仍以甲方通知之開工日期核計工期，乙方不得異議」（見原審㈠卷13頁）。故上訴人主張系爭施工說明4.1「本工程不能在規定期限內竣工時，則以各分期竣工期限為準」，其中所謂各分期係指本工程分為10期之每期而言，此由系爭施工說明3.1規定第九期工程期限亦同樣規定「自甲方通知開工日起170日曆天竣工」可得而知，而依上述，上訴人只承攬第一期工程（即系爭第9號機工程），故第一期施工期限當然指「自甲方通知開工日起170日曆天竣工」，而非上訴人所言係其承攬第一期工程內各項施工細目完工日期。 又依上訴人於92年6月6日寄發被上訴人之聲明通知書（即上開員林郵局第362號存證信函），上訴人於上開存證信函內載本工程（即第一期工程）自91年8月16日起至92年5月31日止已完成7成之工程，準此，顯係上訴人亦自認本工程開工日為91年8月 16日，而再依上訴人不爭執之台電公司台中施工處工程日報可茲證明上訴人於92年10月17日仍在施工。據此，自91年8月16日起至92年10月17日止，計算上訴人施工期日，扣除被上訴人自行扣除因業主台電公司因素耽誤之45日曆天，則就上訴人遲誤工期，被上訴人只寬鬆計算上訴人延遲工期為173日曆天，自屬有據。 上訴人主張：系爭工程（即第一期九號機）若有遲誤，則代表被上訴人甚至華章公司、中宇環保工程股份有限公司（下稱中宇公司）之遲誤，斷無僅有上訴人遲誤，而被上訴人甚至華章公司、中宇公司卻有不一樣的工作期限，以致其有不遲誤之理，而主張僅有以上訴人和被上訴人兩造系爭工程契約來判斷系爭工程，不但昧於事實，更失之偏頗云云。然查，被上訴人向華章公司、中宇公司共承攬計四期工程（第一、二、九、十期），被上訴人再將第一期部分工程轉發包給上訴人，故上訴人只是承攬整體工程內一小部分而已，而被上訴人和華章公司、中宇公司簽訂之契約，和上訴人與被上訴人間簽訂之契約自屬個別契約，依債之相對性法理被上訴人和華章公司、中宇公司間有無逾期違約，係被上訴人和業主間之協議，與本件全然無關，上訴人有延誤工期事實明確，故被上訴人依照契約規定罰款，自屬有據。 上訴人稱「被上訴人要求91年8月16日出場，但與業主台電提供材料及場地日期完全不符合，但因台電公司遲至91年12月才供電，材料也無法正式進口到台灣，現場沒有電力、材料………」云云。然查，系爭工程契約第二章工程管理部分4.2工程用電，其中4.2.1規定：「本工程用電原則上由業主無償提供，乙方僅能就業主現有開關箱就近使用，自業主開關箱至乙方開關箱及施工現場電纜線及接頭等，概由乙方（即上訴人）自理，其所需之一切費用應預估在有關項目內，甲方不得另列項計價」（見原審㈠卷160、161頁），依上開規定，上訴人工程所需用電相關設備等應由上訴人自行負責，況且台電公司亦無延誤情事，上訴人所言不足採信。 上訴人提出之上證4施工圖（見鈞院卷124至129頁）係為參考圖（註解：參考圖係於施工前所繪製，僅供施工廠商參考，並非正式施工圖，正式施工圖應以台電公司委託之顧問公司圖稿為依據）：此可由上訴人上開所提上證4內圖5、圖6、圖14、圖16 、圖17圖稿上蓋有參考圖印信可茲為證。又依系爭施工說明第1.1.1規定：高壓高溫管路系統共分9大系統，即契約內載「1.主蒸汽管……至9.鍋爐沖放管」（見原審㈠卷15頁），每個系統施工彼此互相獨立，不會有其中系統工程延宕即影響其他系統施工期限和進度，上訴人於狀載有關主蒸汽管（MS）、高溫再熱管（HR）、低溫再熱管（CR）等施工過程云云………，如同被上訴人所言皆不會影響施工期限，上訴人所言實係以上開施工細節意圖以魚目混珠方式移轉其本身延宕完工期限之違約情節！殊不知系爭工程發生延宕致有違約金發生，實係可歸責上訴人事由！ ②上訴人承攬系爭配管工程所需管料，包括高溫高壓管閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份，是否應由業主即台電公司提供？業主供料時間若已逾兩造所約定之工期，上訴人是否有遲延責任？上訴人主張領料及驗收延誤非其工程延誤云云。惟依台電公司核能火力發電工程處台中施工處，99年3月 10日D中施字第09902000641號函文所示（見本院卷1 78至200頁），為九號十號機之管閥、管吊架、管線部之領料日期，安裝日期及檢驗日期，無法證明上訴人承包之資料等語。又台電九號機所有料件早已備齊在倉庫中，上訴人承包之工程如何施工？何時施工？如何領料？何時領料？均掌握在上訴人手中，上訴人因施工品質不佳及技術不夠純熟而延誤施工，當然下次領料時間必會延誤，此與台電公司甚至被上訴人並無干係。然上訴人就有利於己之部分應負舉證責任，今上訴人無法舉證其有利之事實，自不足採信。 ⑵上訴人於原審同意「工程日曆天」之定義，即不管星期六、日或節日，甚至下雨天都要算工期，除非業主明白公佈停工，且上訴人同意抵銷尾款，故而原審判決上訴人應給付被上訴人5,112,698元，應屬有據。 ⑶上訴人與被上訴人於91年8月16日雙方簽定系爭工程契約，其契約第六條工程期限，第七條工程延期及罰款均詳施工說明書。第十一條開工說明，本工程應於本公司書面或電話或當面通知開工，即是正式開工。第十二條：所有文書處理及回報系統只針對甲方（被上訴人）而不針對業主（見原審卷10、11頁）。又備忘錄（協議書）中第１２項「正式施工說明書及細則，待双方確認後，再併入正式合約內」（外放在上訴人於99年7月2日庭呈之黃皮系爭工程契約6頁）。相關資料交付上訴人一個月時間審閱系爭工程契約內容，甚至尚提醒上訴人合約天數是否足夠及罰款相關問題，如有問題要提出討論，上訴人確實審閱無誤後始簽系爭工程契約。系爭施工說明第1.8中特別敘述「本工地因氣候不佳，尤其在每年十月至翌年三月因東北季風甚強，飛砂亦大，施工不易，乙方（上訴人）於估價時應詳加考慮人工費用」（外放在上訴人於99年7月2日庭呈之黃皮系爭工程契約10頁）。 ⑷工程工期問題：系爭施工說明第一章１.7及１.8及2.2 及3.0已詳盡說明。開工日問題：系爭工程契約第十一條以說明書面或電話或當面通知開工即是正式開工。（以上見外放在上訴人於99年7月2日庭呈之黃皮系爭工程契約3、10、11頁）。至於開工日由被上訴人提出尚難為上訴人信服，上訴人曾寄發存證信函其內容提及「自91年8月16日起至92年5月31日止，已完成七成之工程」，足證開工日為91年8月16日無誤。又台電台中施工處工程日報第七點證明上訴人92年10月17日仍在施工（見原審㈠卷92頁），證明並無竣工。依此基礎計算工程日曆天，91年8月16日至92年10月17日共計420日曆天，扣除業主因素停工45日曆天，及系爭工程契約所訂完工170日曆天，尚延誤205日曆天，寬鬆計算延誤173日曆天合情合理，合於系爭工程契約規定。 ⑸上訴人作好⒈高壓高溫管路安裝。⒉管閥安裝。⒊壓力試驗。⒋管架調整。⒌.管路、管架油漆之後，被上訴人始可做小口徑高壓高溫管路製造安裝。及蒸氣沖洗管路安裝及拆除。如附件資料（見本院卷270頁）。上訴人延誤工期則被上訴人必須日夜兩班制趕工，否則上游業主要罰款。被上訴人因此多支付約3,500,000元左右，工程完畢，資料流失無法提出。被上訴人總結第九. 十號機組工程，未獲利，尚虧損2,000,000多元。包工程盈虧自己負責，被上訴人承攬工程部分工料要自己負責，只有此次說出損失約2,000,000多元。本來盈虧要自己負責，哭窮未獲利博取法官同情，非正當訴訟手法。 ⑹按系爭施工說明８.9（見外放在上訴人於99年7月2日庭呈之黃皮系爭工程契約10頁）業主供給之材料若有不足，除永久性器材外，其餘概由乙方自行依相關形式規格經業主認可之材料補充，其費用由乙方負擔，不得據以要求補償。（業主並無不供料之情事）。業主均備料情形下，領料與施工均在上訴人掌控中，逾期施工為上訴人責任不得以領料日期搪塞未逾施工日期。 ⑺上訴人與被上訴人均應履行雙方所訂系爭工程契約內容，上訴人與被上訴人跟其他業主契約權利義務無關。更無被上訴人無逾期即等於上訴人無逾期。況且上訴人未提出展延工程之申請，足証上訴人未因相關事由可歸責於被上訴人，上訴人於鈞院開庭稱邊施工邊修改，並非修改後再施工，如此延誤工期自應由上訴人自行負責逾工期責任。 ⑻上訴人承攬被上訴人之台中火力發電廠第九、十號機高溫高壓管路配管工程，雙方於91年8月16日簽訂系爭工程契約，依該契約第四條所載契約金額總計未稅工程契約金額為40,800,000元整，此金額為上訴人施做第九號、十號機二部機之承攬價金，第九號機不論施作項目、數量、單價金額等等均和第十號機相同，後因上訴人無力施作，遂出具放棄同意書，放棄原承攬第十號機部分，僅承攬施作第九號部分，故上訴人承攬施作第九號機部分為20,400,000元，非其指稱20,299,207元。 ⑼另上訴人準備書㈥所稱：「系爭工程雖自91年8月16日開工，但雖然依約開工，惟現場無電力且無供料，上訴人根本無法進行系爭工程，直至91年10月9日，才開始配合業主及台電公司指示，逐步將安裝管線之機具運送至現場，此時間距開工日，已有54日」（見鈞院卷261 頁）。其為上訴人一面之詞，無合法證據俾資參酌。上訴人於99年7月2日在鈞院所提日報表（上證五，外放於本院卷）為自己製作資料，無客觀證據性，不足採信。⑽上訴人延誤工期則被上訴人必須日夜兩班制趕工，否則上游業主依契約必須罰款，同理，上訴人違約自應依約給付違約金，被上訴人不能對上游業主稱，係下游廠商延誤非被上訴人之責任，即可了脫契約之約束。上訴人與被上訴人訂立系爭工程書面契約，雙方應遵守契約，否則天下大亂無法理公理可言。從92年10月下旬，被上訴人為趕工多付出約3,500,000元，因時間長久保管人員離職資料流失無法提出，依常理觀日夜趕工自然工資會提高，否則難以完工，請鈞長審酌雙方之契約精神與履約之責任，盈虧當然各自負擔，非凡是工程一定有利潤，則即無工程公司倒閉。二、上訴人（即被告）方面：㈠、上訴聲明： ⒈原判決判令上訴人給付被上訴人5,112,698元及自97年4月2日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及假執行之宣告廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 ⒋、如受不利判決願供擔保請准免為假執行。㈡、陳述： ⒈上訴人並未延誤施工工期，而被上訴人以無從確定之「離場」時間，泛指上訴人延誤工期，乃屬不實。事實上，上訴人係自91年8月16日進場，由於台電公司就其所應提供予上訴人供裝配之管、線材料在採購及設計上不斷出現規格不符、必須修改等問題，致使上訴人之施工亦時進時停，但至92年8月，上訴人大部份工程已完工，僅餘小部份工程，因必需配合其他廠商之施工，直至93年7月，才完全離場，而此部份工程，在業主方面，經估驗、驗收程序，亦無任何遲延。故系爭工程契約雖約定工期為170日曆天，則上訴人無法在170日曆天間完工，係因被上訴人無法配合上訴人施工所致，非可歸責於上訴人之事由，自不負遲延責任。且系爭施工說明5.0展延工期亦約定，可因天候、等候工程圖樣致局部停工或新發圖樣使一部分已完成之工作必須修改而影響工期者，均可展延工期（見原審㈠卷14頁），此與前揭「日曆天」之約定（見原審㈠卷13頁）相違背，故就系爭契約有關工期之解釋，即因契約前後之矛盾約定，而不得逕以日曆天為之。另關於系爭工程有無逾越工期，應就上訴人施工部分，華章公司有無對中宇公司之承攬，負工程逾期賠償責任為定，或中宇公司有無就該部分，因逾期賠償台電公司，苟無此部分逾期賠償，被上訴人自不得向上訴人請求逾期違約金。 ⒉管理費部分：上訴人僅係按圖施工之代工，且自始至終有訴外人即品質工程師張建智常駐；施工之訴外人徐銘燦亦具有常駐監工資格及能力，另有訴外人張營煌擔任為現場安全督導，完全合乎系爭施工說明1.0工程概要第4款約定，且系爭施工說明書4.2約定，扣罰條件，係需「因人手不足、調度失靈致使工程落後，無法達到被上訴人要求」時，而本件施工期間，上訴人並無該條款情形，自不得請求扣罰，是被上訴人所稱「另僱他人充任」，應非系爭工程所僱用，且未能具體指明，究係如何支付關於系爭工程之管理事實，被上訴人自應負舉證責任。 ⒊工地清潔費部分：被上訴人顯然將無關系爭工程之項目，予以混淆，由其所提起之華章公司支付項目，無從判斷屬於系爭工程之支付部分。 ⒋工安罰款部分：系爭工程施工期間並無任何事故發生，被上訴人所提「承包商違規處罰通知單」，係針對華章公司所製發，惟系爭工程僅係華章公司所承包工程之一部份，自不能據此證明該違約係上訴人施工範圍所致。況被上訴人所提「承包商違規處罰通知單」中，僅有一張之承包工程名稱係記載「台中發電廠第九、十號機高壓配管製裝工程」外，其餘皆係「台中發電廠第九、十號機管路及各式鐵槽製造安裝工程」，而上訴人所承包者，僅係「第九號機高溫高壓配管製裝工程」，與管路及各式鐵槽製造安裝工程並無關聯，故據此無從判斷該工安罰款係屬於系爭工程部分之罰款。⒌品質檢驗不合格罰款部分：此與被上訴人所提扣款通知單不符，被上訴人應就此部分，提出確切證據。 ⒍試運轉代墊費用部分：此部份工作項目，與施工工時及工資明顯不相當，完全差誤不實，被上訴人捏造蒸氣外洩處理費用，無法採信，尤與前述項目不符。 ⒎搭、拆架費用部分：此部分既約定為實作實算，上訴人就所施作工程，全部僅依實際施作請求76,500元（被上訴人就此部分尚未付款），上訴人既未實作而未請款，被上訴人豈能以未施作而向別人請款，卻向上訴人請求？ ⒏綜上，被上訴人前開請求為無理由等語置辯。並答辯聲明：「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」 ⒐原審認上訴人因延誤施工工期173日，應給付被上訴人逾期違約金8,650,000元，並准被上訴人抵銷因被上訴人所積欠上訴人工程尾款3,537,302元，而判決上訴人應給付被上訴人5,112,698元本息，並准該部分假執行之宣告，自有未合。爰提起上訴，上訴聲明如上述。 ⒑於本院補充辯稱： ⑴本件爭點在於上訴人所承攬之系爭「第九號機高溫高壓管路配管工程」，有無被上訴人所指稱之工期逾期情事？查被上訴人係稱上訴人「自91年8月16日至92年10月 17日（即以業主台電公司當日之『工程日報』為依據，證明至當日上訴人仍在施工）其工期日為420日曆天扣除業主因素45日曆天，應為延誤202日曆天，被上訴人起訴時寬鬆計算為173日曆天」，故被上訴人即自92年2月2日，即開始對上訴人起算逾期，並依每逾1日曆天應繳納違約金50,000元計算，主張上訴人應給付逾期違約金共計8,650,000元云云。 ⑵按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法第230條定有明文；且按系爭工程施工說明第1.1.1規定「系爭高溫高壓管路、管架、管閥及相關配件之安裝，所需管料除另有規定外，均由業主供應」（見原審㈠卷15頁）。 ⑶依業主即台電核能火力發電工程處台中施工處99年3月 10日D中施字第09902000641號函文所示（見本院卷178 至200頁），就系爭上訴人所承攬之『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』其中之『第九號機高溫高壓管路配管工程』中，各式管料之供料日期、安裝日期等資料，顯示上訴人承攬之配管工程所需管料，包括高溫高壓管閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份，其供料日期分別從最早的91年10月29日（管支撐部份）到最晚92年12月31日，其得領料時間大部分都在兩造系爭工程契約所約定之91年8月16日起至92年2月1日之170日曆天之外，無法領到業主之供料，自然無法進行配管工程，此係當然之事實，準此，上訴人有無逾期，顯然不能以兩造系爭工程契約之工期為依據，被上訴人之主張，已無理由。另由前揭函文附表所示，且在系爭工程施工說明第1.1.1規定（見原審㈠卷15頁）即系爭高溫高壓管路、管架、管閥及相關配件之安裝，所需管料除另有規定外，均由業主供應之情況下，業主台電公司係在被上訴人所指之逾期工期內，才分別提供所需之大部分管料以供上訴人施工安裝，業主無法提供管料，上訴人又如何施工？又豈能率謂上訴人有逾期情事？準此，上訴人施工即使在兩造系爭工程契約之外，但就此工期上之遲延，依民法第230條之規定，顯因不可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人當然不應負任何遲延責任。 ⑷又系爭『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』，涵蓋包括鐵槽製造、安裝及管路安裝等多項工程，惟其中系爭『9號機高溫高壓管路配管工程』部分，係由上訴人所單獨承包承作，換言之，在系爭『9號機的高溫高壓管路配管工程』部分，若上訴人有遲誤工期情事，則代表包括被上訴人、華章、中宇等公司對業主台電公司之遲誤，惟既業主台電公司已以98年10月13日D中施字第09810471號函覆說明上訴人所承攬之系爭『第九號機高溫高壓管路配管工程』，係屬其監造發包之『第九號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』中之第一期分項工期外，並依其附件之『工程工期明細表』所載，系爭第一期分項工期尚有核延工期239.5日曆天，不計工期663日曆天，且系爭第一期分項工程並無逾期等情（見本院卷37至42頁），顯可證明上訴人就系爭工程之施作，斷無逾期情事可言。 ⑸另依兩造系爭施工說明5.1所載：『工期之核延概以甲方留存之工程日報為依據，延期日數由甲方核延之』，5.1.1約定『施工中途因等候工程圖樣致局部停工，或新發圖樣使一部份已完成之工作必須修改，因而影響工期者』（見原審㈠卷14頁），今見本件； ①有關圖樣之修改部份，其中『管支撐及管段修改』，共有58項修改工程，總價合計為1,327,750元（見原審㈠卷107至109頁管支撐及管段修改之報價單，及外放管支撐及管段修改費用一本），業經原審判決被上訴人應給付在案，並為兩造所不爭。再者，管支撐及管段既由業主提供，且其提供之時間，率皆於系爭工期之外，則就已一再延宕之供料再進行修改，自然更是在不計工期或核延工期之列，益加證明被上訴人就系爭工期之主張，根本毫無立場可言。 ②依系爭施工說明5.0之約定，工期展延係在日曆天期限外之可容許事由，因工期展延，故工程期限之計算即不單以日曆天為準，且工期展延亦可由『工程日報』見之，今本件被上訴人亦主張系爭工程有『業主因素耽誤45日曆天』，此數據從何而來？被上訴人自得提證此部份資料，以證明業主耽誤天數之確實依據，惟查，被上訴人在系爭工程確實有業主供料無常以及圖樣修改等具體情事存在之下，除了仍逕以契約之170日曆天為逾期之荒謬主張外，竟無法確實提出證明上訴人如何或於何時耽誤工期之施工日誌或工程日報，足以證明被上訴人逾期賠償之請求，誠然毫無理由。 ⑹被上訴人於辯論書狀另謂系爭業主應提供之管料早已進場倉管，何時領料施工皆由上訴人掌握云云，實屬荒謬；按業主台電公司對工程進度之管制，豈會假手他人？特別在上訴人與台電公司之間，並無契約關係情況下，如何能由上訴人掌控領料、施工及驗收時期？業主又如何能容忍置料於倉庫，曠日費時不領料不施工之情事？足見被上訴人所辯，實無憑採之餘地。 ⑺綜上所述，系爭工程依系爭工程契約及其施工說明等相關規定，佐以實際情事包括業主供料、管段修改等事實，均證明系爭工期，絕無可能逕依『通知開工日起170 日曆天竣工』為認定，職是，在被上訴人根本不能具體證明上訴人有何延誤工期之情事下，其對上訴人逾其賠償之請求，根本毫無依據，乃灼然之至。 ⑻系爭工程之管支撐及管段修改部份，依上訴人於99年7 月2日就系爭工程所製作之施工日報表之紀錄（見上證 5，置於本院卷外），上訴人自91年10月9日開始上開日報表之紀錄，直至92年10月16日止，說明以下情事： ①系爭工程雖自91年8月16日開工，但雖然依約開工，惟現場無電力且無供料，上訴人根本無法進行系爭工程，直至91年10月9日，才開始配何業主及台電公司指示，逐步將安裝管線之機具運送至現場，此時間距開工日，已有54日。 ②依上開施工日報表所載，上訴人係自91年11月4日正式開工拜拜，依此重要之開工習俗與習慣，可認定系爭工程，係自91年11月4日始能稱得上正式開工，此日距離合約開工日已有81日。 ③上開施工日報表雖止於92年10月16日，但由日報表之記載，可見上訴人所負責之系爭工程，已接近收尾階段，大部份之施工器具已然離場，所餘者，無非是配合業主及其它施工單位將少部份未能安裝之工程完成，而有關管段及管支撐修改部份，雖依施工說明5.0-5.1.1約定，雖上訴人就系爭之修改，係於工程進行中一邊進行（見本院卷258頁反面，上訴人之陳述），然其修改時間，依系爭系爭施工說明5.0之約定係可展延工期，茲將工程日報表中有關管支撐及管段修改之紀錄整理如表1、表2所載（詳見本院卷261至26 4頁，係因天候或因業主停工之時日）。 ④基上所陳，無論由施工日報表所顯示之展延及停工期日，或由上述業主即台電核能火力發電工程處台中施工處99年3月10日D中施字第09902000641號函文所示之『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』其中之『第九號機高溫高壓管路配管工程』中，各式管料之供料日期、安裝日期等資料，均顯示上訴人就系爭工程，根本無任何逾期情事，被上訴人主張之逾期罰款，根本無由成立。 ⑼上訴人承攬系爭工程，由於業主台電公司之緣故，對於系爭工程之現場施工人數，必須受到業主的人員管制，每日得調派進場施工之人數及人員，除需具實報備，更受到最高人數不得逾15人之限制及控制，因此無論就系爭『管支撐及管段修改』或者『配合剷修高壓管閥』兩部份之修改工程，皆必需由原來進行之工程中調撥以及調整有限的人手，進行系爭修改工程，因此遇有系爭修改工程，即有展延工期之必要，此為合約就系爭修改工程應計算展延之所由，今查： ①有關『管支撐及管段修改』部份，茲依系爭『施工日報表』以及原審反訴原證5號之『管支撐及管段修改報價單、變更設計追加成本估算表以及修改範圍圖面』所整理，從事此部份修改共須增加之工期有65天，如上證7號所示（見本院卷281至283頁上證7之管支撐及管段修改報價單影本）。 ②而有關『配合剷修高壓管閥』部份，依上證8之『配合剷修高壓管閥費用統計表』（見本院卷284、285頁，同原審㈠卷111、112頁）上施工日期所示，共有54日用於此項修改，此期日亦應計入展延。 ③綜上所述，姑且不論系爭工程因業主供料原因所造成在工程進行中，因需配合業主供料而延緩以及無法施工等具體情事存在，致兩造合約所約定之工期已無參考意義，但以前揭所示之期日、即開工後無法施工之75日，『管支撐及管段修改』所需之65日以及『配合剷修高壓管閥』所需展延之54日，合計共194日，顯係不得計入遲延，益證明被上訴人主張之上訴人遲延工期且應負違約責任云云，顯不實在。 ⑽另查系爭工程之總工程款，依據上證五之進度表所示，應為20,299,207元（見本院卷266頁上證6之台中電廠9號機高溫高壓配管總進度表影本乙份），各次請款明細亦如表所示，合計已請領金額為16,761,905元，未請領金額包括尾款之3,537,302元以及業經一審判決確定之『異常修改追加』、即『管支撐及管段修改』之58項修改費用1,327,750元。又本件系爭工程款，茲據上訴人所提呈之上證6-台中電廠9號機高溫高壓配管總進度表及請款明細，總工程款應為20,299,207元，而累計已請領金額為 16,761,905元，因此尚有尾款3,537,30 2元未獲給付，亦為被上訴人所不爭執之外，且有請款發票可資佐證（見本院卷294頁上證9，上訴人誤載為上證7），可核其請款發票皆與前揭請款明細相符，至於請款明細之第5次以及第6次，金額皆同第4次，其工程款金額均為1,904,762元，加上營業稅95,238元後，合計為2,000,000元，分別於93年4月5日及93年6月7日入帳（見本院卷上證10，上訴人誤載為上證8），足見上訴人所述真實；至於被上訴人猶稱系爭工程款為20,400,000元，無非仍依兩造工程合約書所附、如原證12（請參原審㈠卷10、40頁）所示之估價單而來，並非依實作實算之實際承作暨付款金額而來，其主張實無可採。（11）末以被上訴人就上訴人施工是否有逾其之情事，在上訴人歷歷舉證系爭工期已無可能依兩造合約所約定之工期計算之情況下，被上訴人即應就其主張上訴人如何逾期？何時逾期以及逾期天數，負舉證責任，否則即無法證明其主張之實在，殊料原審判決竟可抹煞及忽略卷證清楚呈現之工期外未逾期事實，且縱使仍認在合約工期限制下，上訴人依有逾期責任，亦應充分考量被上訴人就系爭工程並無受有任何逾期罰款，且系爭工程之總工程款不過20,299,207元，竟判令上訴人應負擔幾乎為總工程款之一半，即8,650,000元之逾期罰款，不但毫無任何可信之憑據，且就此顯不合理，以及過高更顯失公平之違約金額約定，亦未予以核減以體現社會之公平正義，其判決深見違誤，誠然不應維持至明。三、不爭執事項：㈠、系爭『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』，係由業主台電公司核能火力發電工程處台中施工處發包予中宇公司（見本院卷37至42頁台電公司核能火力發電工程處台中施工處已98年10月13日D中施字第09810471號函覆說明一所載）；而中宇公司將其中『台中發電廠第9、10號機管路及各式鐵槽高溫高壓配管製裝工程』轉包予華章公司（見原審㈠卷243至250頁工程契約）；華章公司再將『第九、十號機高溫高壓管路配管工程』轉包予被上訴人旭玥企業有限公司（即龍昇發機械工程股份有限公司）（見原審㈠卷251至260頁工程契約書）；被上訴人再將其中之『第九號機高溫高壓管路配管工程』轉包予上訴人年年發企業有限公司（即碩城企業有限公司）（見原審㈠卷10、11頁）。㈡、依系爭施工說明3.1竣工期限約定，自被上訴人通知上訴人開工日起170日曆天竣工（見原審㈠卷13頁）。又系爭施工說明4.1損害賠償額預定性逾期違約金約定，系爭工程如不能在規定期限內竣工，則以各分期竣工期限為準。每逾一日曆天繳納違約金50,000元（原審㈠卷14頁）。按上訴人92年6月6日員林郵局第362號存證信函內容顯示於 91年8月16日起開始施工（見原審㈠卷89至91頁）。又依台電公司台中施工處工程日報之記載，上訴人至92年10月17日仍在施工（見原審㈠卷92頁）。㈢、其他被上訴人請求未派駐人員違約管理費等等，原審判決被上訴人敗訴，被上訴人未上訴而告確定。僅上訴人對被上訴人尚有系爭工程尾款3,537,302元尚未請領。四、爭執事項：被上訴人請求上訴人延誤施工工期違約金8,650,000元是否有理？包括：㈠、被上訴人主張上訴人之遲延，究竟如何遲延？其期間及日期各是何時？有無確實依據？㈡、上訴人承攬系爭工程之配管工程所需管料，包括高溫高壓管閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份，是否應由業主即台電公司提供？業主供料時間若已逾兩造所約定之工期，上訴人是否仍有遲延責任？五、本院判斷：㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文，又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院19年上字第2345號、18年上字第2855號判例意旨）。㈡、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。是債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。本件上訴人主張：系爭工程因業主即台電公司供料原因所造成在工程進行中，因需配合業主供料而延緩以及無法施工等具體情事存在，致兩造系爭工程約及依系爭施工說明3.1竣工期限約定，自被上訴人通知上訴人開工日起170日曆天竣工（見原審㈠卷 13頁），所約定之工期已無參考意義，且以前揭所示之期日、即開工後無法施工之75日，『管支撐及管段修改』所需之65日以及『配合剷修高壓管閥』所需展延之54日，合計共194日，顯係不得計入遲延，被上訴主張之上訴人遲延工期且應負違約責任云云，顯不實在云云。惟為被上訴人所堅詞否認。茲分述如下。㈢、被上訴人請求違約金8,650,000元是否有理由？ ⒈被上訴人主張上訴人之遲延，究竟如何遲延？其期間及日期各是何時？有無確實依據？ ⑴上訴人主張竣工期限以分期為準等語；惟查依系爭施工說明3.1規定，本工程共分10期施工（見原審㈠卷13、 14頁），上訴人原承攬第1期工程（即系爭工程第9號機工程）和第九期工程（即第10號機），嗣上訴人因個人因素無力承攬第九期工程（即第10號機），故雙方合意就第九期工程（即第10號機）解除契約，並由上訴人出具放棄同意書（見原審㈠卷12頁），即上訴人只承攬第1期工程（即系爭第9號機工程）等情，為兩造所不爭（見造不爭執事項㈠）。而依系爭施工說明3.1定規定「第一期工程期限為自甲方通知開工日起170日曆天竣工」，再依系爭施工說明3.2規定「本工程甲方將按各其書面通知乙方開工，乙方應立即按時開工，並應在各工程期限內完成各項工作，如乙方不按時開工或延遲提出開工報告單，仍以甲方通知之開工日期核計工期，乙方不得異議」（見原審㈠卷13頁）。上訴人雖主張系爭施工說明4.1「本工程不能在規定期限內竣工時，則以各分期竣工期限為準」，其中所謂各分期係指本工程分為10期之每期而言，此由系爭施工說明3.1規定第九期工程期限亦同樣規定「自甲方通知開工日起170日曆天竣工」可得而知云云；惟查，依上述說明，上訴人只承攬第一期工程（即系爭第9號機工程），故第一期施工期限當然指「自甲方通知開工日起170日曆天竣工」，而非上訴人所言係其承攬第一期工程內各項施工細目完工日期。從而，上訴人此部分主張自無可採。 ⑵工程工期問題：系爭施工說明書1.7及1.8及2.2及3.0已詳盡說明。開工日問題：系爭工程契約第十一條以說明書面或電話或當面通知開工即是正式開工。。（以上見外放在上訴人於99年7月2日庭呈之黃皮系爭工程契約3 、10、11頁）。至於開工日係何時，由被上訴人提出尚難為上訴人信服，惟依上訴人於92年6月6日寄發被上訴人之聲明通知書（即上開員林郵局第362號存證信函），上訴人於上開存證信函內載本工程（即第一期工程）自91年8月16日起至92年5月31日止已完成7成之工程（見原審㈠卷89至91頁），準此，顯係上訴人亦自認系爭工程開工日為91年8月16日（見不爭執事項㈡），而再依上訴人不爭執之台電公司台中施工處92年10月17日工程日報可茲證明上訴人於92年10月17日仍在施工（見原審㈠卷92頁）。據此，自91年8月16日起至92年10月17 日止，計算上訴人施工期日，扣除被上訴人自行扣除因業主台電公司因素耽誤之45日曆天（被上訴人自行扣除45日曆天，係被上訴人之權利，且對上訴人有利）則就上訴人遲誤工期，被上訴人只寬鬆計算上訴人延遲工期為173日曆天，自屬有據。 ⑶上訴人主張：系爭工程（即第一期九號機）若有遲誤，則代表被上訴人甚至華章公司、中宇公司之遲誤，斷無僅有上訴人遲誤，而被上訴人甚至華章公司、中宇公司卻有不一樣的工作期限，以致其有不遲誤之理，而主張僅有以上訴人和被上訴人兩造系爭工程契約來判斷系爭工程，不但昧於事實，更失之偏頗云云。然查，被上訴人向華章公司、中宇公司共承攬計四期工程（第一、二、九、十期），被上訴人再將第一期部分工程轉發包給上訴人，故上訴人只是承攬整體工程內一小部分而已（見兩造不爭執事項㈠），而被上訴人和華章公司、中宇公司簽訂之契約，與上訴人與被上訴人間簽訂之契約自屬個別契約，依債之相對性法理，被上訴人和華章公司、中宇公司間有無逾期違約，係被上訴人和業主間之協議，核與本件無關。雖業主台電公司已以98年10月13日D中施字第09810471號函覆說明【上訴人所承攬之系爭『第九號機高溫高壓管路配管工程』，係屬其監造發包之『第九號機管路及各式鐵槽製造安裝工程』中之第一期分項工期外，並依其附件之『工程工期明細表』所載，系爭第一期分項工期尚有核延工期239.5日曆天，不計工期663日曆天，且系爭第一期分項工程並無逾期】等情（見本院卷37至42頁），惟查此僅為業主台電公司與中宇公司間有無逾期違約等關係，核與本件兩造無關，故台電公司上開函件，自無從資為有利上訴人無逾期情事之依據。上訴人既有延誤工期之事實，從而，被上訴人依系爭工程契約及系爭施工說明4.1規定罰款，自屬有據。 ⑷上訴人稱「被上訴人要求91年8月16日出場，但與業主台電提供材料及場地日期完全不符合，但因台電公司遲至91年12月才供電，材料也無法正式進口到台灣，現場沒有電力、材料………」云云。然查，兩造簽訂系爭工程契約之第二章工程管理部分4.2工程用電，其中4.2.1規定：「本工程用電原則上由業主無償提供，乙方僅能就業主現有開關箱就近使用，自業主開關箱至乙方開關箱及施工現場電纜線及接頭等，概由乙方（即上訴人）自理，其所需之一切費用應預估在有關項目內，甲方不得另列項計價」（見原審㈠卷160、161頁），依上開規定，上訴人工程所需用電相關設備等應由上訴人自行負責，況上訴人亦未能證明台電公司有延誤情事，上訴人所辯，自不足採。 ⒉上訴人承攬系爭配管工程所需管料，包括高溫高壓管閥、管吊架即管支撐以及管節即管線三部份，是否應由業主即台電公司提供？業主供料時間若已逾兩造所約定之工期，上訴人是否有遲延責任？ ⑴上訴人主張領料及驗收延誤非其工程延誤云云。然依台電公司核能火力發電工程處台中施工處，99年3月10日 D中施字第09902000641號函文所示（見本院卷178至200頁），為九號十號機之管閥、管吊架、管線部之領料日期，安裝日期及檢驗日期，無法證明上訴人承包之資料等語。 ⑵按系爭施工說明8.9（見外放在上訴人於99年7月2日庭呈之黃皮系爭工程契約10頁）業主供給之材料若有不足，除永久性器材外，其餘概由乙方自行依相關形式規格經業主認可之材料補充，其費用由乙方負擔，不得據以要求補償。（業主並無不供料之情事）。業主均備料情形下，領料與施工均在上訴人掌控中，逾期施工為上訴人責任不得以領料日期搪塞未逾施工日期。而台電九號機所有料件早已備齊在倉庫中，上訴人承包之工程如何施工？何時施工？如何領料？何時領料？均掌握在上訴人手中。上訴人主張：【上訴人承攬系爭工程，由於業主台電公司之緣故，對於系爭工程之現場施工人數，必須受到業主的人員管制，每日得調派進場施工之人數及人員，除需具實報備，更受到最高人數不得逾15人之限制及控制，因此無論就系爭『管支撐及管段修改』或者『配合剷修高壓管閥』兩部份之修改工程，皆必需由原來進行之工程中調撥以及調整有限的人手，進行系爭修改工程，因此遇有系爭修改工程，即有展延工期之必要，此為合約就系爭修改工程應計算展延之所由，今查：①有關『管支撐及管段修改』部份，茲依系爭『施工日報表』以及原審反訴原證5號之『管支撐及管段修改報價單、變更設計追加成本估算表以及修改範圍圖面』所整理，從事此部份修改共須增加之工期有65天，如上證7號所示（見本院卷281至283頁上證7之管支撐及管段修改報價單影本）。②而有關『配合剷修高壓管閥』部份，依上證8之『配合剷修高壓管閥費用統計表』（見本院卷284、285頁，同原審㈠卷111、112頁）上施工日期所示，共有54日用於此項修改，此期日亦應計入展延。③綜上所述，姑且不論系爭工程因業主供料原因所造成在工程進行中，因需配合業主供料而延緩以及無法施工等具體情事存在，致兩造合約所約定之工期已無參考意義，但以前揭所示之期日、即開工後無法施工之75日，『管支撐及管段修改』所需之65日以及『配合剷修高壓管閥』所需展延之54日，合計共194日，顯係不得計入遲延，益證明被上訴人主張之上訴人遲延工期且應負違約責任云云，顯不實在】云云。惟如上述，業主台電公司並無不供料之情事，台電公司均備料情形下，領料與施工均在上訴人掌控中，而台電九號機所有料件早已備齊在倉庫中，而上訴人亦未證明系爭工程因業主台電公司供料原因所造成在工程進行中，因需配合業主供料而延緩以及無法施工等具體情事存在之事實，所辯已無可取；而上訴人主張需展延合計共194日，得計入遲延，僅為上訴人一面之詞，並無提出證據以實其說，且上訴人於99年7月2日在本院所提日報表（上證五，外放於本院卷）為上訴人自己製作資料，尚無客觀證據性，不足採信。且如上訴人主張有上述展延工期之情事，應依系爭施工說明5.0展延工期之規定（見原審㈠卷14頁），向被上訴人申請展延工期，惟上訴人並未提出展延工程之申請，足証上訴人未因相關事由可歸責於被上訴人，且上訴人於本院99年7月2日準備程序中之陳述，及具狀稱：系爭工程邊施工邊修改，並非修改後再施工等語（見本院卷258頁反面、261頁民事準備㈥狀），則如此延誤工期自應由上訴人自行負責逾工期責任。從而，被上訴人只寬鬆計算上訴人延遲工期為173日曆天，自屬有據。且上訴人應負遲延責任，即堪採信。 ⒊按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院81年度台上字第2484號、86年度台上字第1620號判決要旨參照）。查依系爭施工說明書4.1損害賠償額預定性逾期違約金約定：「本工程如不能在規定期限內竣工時，則以各分期竣工期限為準，每逾一日曆天繳納違約金新臺幣伍萬元。」文意觀之，可知被上訴人於上訴人遲延完工時，除得請求支付違約金（逾期罰金）外，並得請求履行債務，則揆諸上開規定及判決意旨說明，堪認本件系爭工程契約逾期違約金之性質，核屬懲罰性違約金至明。是被上訴人得依上開約定請求上訴人給付逾期違約金8,650,000元（計算式：50,000元173日＝8,650,000元）。 ⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。另按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」（見最高法院49年台上字第807號判例意旨）、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」（見最高法院51年台上字第19號判例意旨）、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，兩造所訂工程合約第八條甲款既載：『乙方（指被上訴人下同）如不能按照規定限期竣工，自願繳納延期罰金，每逾限一天，按全部工程決算費，認罰千分之三，按日積算』等語，則不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，要與民法第二百五十條所稱約定違約金之性質相當。被上訴人已承認遲延完成該工程凡一百六十五天，自應負給付罰款之義務。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件如按上訴人主張之計算方法，其違約金將達卅四萬五千五百十元，幾為總工程款之半數，應認其約定顯然過高。爰斟酌該工程之性質、工程總價額、施工期間漲潮所受影響，及上訴人自承完工逾期，損失不大等情況，認以按總工程款每日千分之零點五核算，較為適當，依此計算，其違約金總額為五萬七千五百八十五元。上訴人主張抵銷，為有理由。餘款卅二萬五千四百十五元及其利息，應由上訴人給付與被上訴人」（見最高法院69年度台上字第3962號判決意旨）。本件系爭工程上訴人遲誤173日曆天，已如上述。本件如按被上訴主張之計算方法，其違約金將達8,650,000元。查上訴人主張：系爭工程之總工程款，應為20,299,207元（見本院卷266頁上證6之台中電廠9號機高溫高壓配管總進度表影本乙份），各次請款明細亦如表所示，合計已請領金額為16,761,905元，未請領金額包括尾款之3,537,302元，亦為被上訴人所不爭執之外，且有請款發票可資佐證（見本院卷294頁上證9，上訴人誤載為上證7），且核其請款發票皆與前揭請款明細相符，至於請款明細之第5次以及第6次，金額皆同第4次，其工程款金額均為1,904,762元，加上營業稅95,238元後，合計為2,000,000元，分別於93年4月5日及93年6月7日入帳（見本院卷上證10，上訴人誤載為上證8），總工程款應為20,299,207元等語（16,761,905元＋3,537,302元＝20,299,207元）；而被上訴人主張系爭工程款為20,400,000元，係依兩造工程合約書所附、如原證12（見原審㈠卷10、40頁）所示之估價單而來。本院經核依被上訴人所不爭執未請領金額包括尾款之3,537,302元（見不爭執事項㈢），及上述上訴人已請領金額為16,761,905元，即依實作實算之實際承作暨付款金額為準，則系爭工程總工程款應為20,299,207元為可採。再者，依政府採購法第63條第1項所發佈之「採購契約要項」第四十五條第二項規定，逾期違約金以契約價金總額百分之二十為上限。本件系爭工程之業主為台電公司，雖上訴人並非直接向台電公司承攬系爭工程，但實係間接承攬系爭工程，故關於系爭工程逾期違約金之計算，仍得適用上開「採購契約要項」第四十五條第二項規定，逾期違約金以契約價金總額百分之二十為上限。本件系爭工程總工程款為20,299,207元，如按被上訴主張之計算方法，其違約金將達8,650,000元，幾乎為總工程款之百分之四十二，其約定顯然過高。至於被上訴人雖主張：因上訴人延誤工期則被上訴人必須日夜兩班制趕工，否則上游業主要罰款。被上訴人因此多支付約3,500,000元左右，工程完畢，資料流失無法提出。被上訴人總結第九.十號機組工程，未獲利，尚虧損2,000,000多元云云。惟被上訴人既直承無法提出上訴人延誤工期則被上訴人必須日夜兩班制趕工被上訴人因此多支付約3,500,000元之證據，及被上訴人總結第九.十號機組工程，尚虧損2,000,000多元之證據，則被上訴人此部分主張，要無可採。本院審酌斟酌系爭工程之性質、工程總價額、及上訴人完工逾期之日數，被上訴人未受華章公司逾期罰款等情況，認以按總工程款20,299,207元之百分之二十計算逾期違約金總額，即4,059,841元為適當（計算方法：20,299,207元0.2＝4,059,841元），其餘之請求，則屬無據，應予駁回。 ⒌末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（參照最高法院50年台上字第291號判例意旨）。本件被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金為4,059,841元，因被上訴人就系爭工程尚積欠上訴人工程尾款3,537,302元，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），上訴人並於本件提起反訴請求給付該尾款3,537,302元為有理由（詳如後述），經被上訴人主張抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人之金額為522,539元（計算式：4,059,841元－3,537,302元＝ 522,539元）。從而，被上訴人依系爭工程契約請求上訴人給付522,539元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年4月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。就上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請准為或免為假執行之宣告，爰分別酌定擔保金額准許之。至不應准許部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，為無理由，不予准許。原審判決就上開不應准許部分，判令上訴人給付及諭知假執行之宣告（即超過522,539元本息部分，及該部分假執行之宣告），自有未合。上訴人上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰將此部分原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之宣告，改判如主文第二項所示。至於上開應予准許，上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原審此部分不當，聲明廢棄改判，非有理由，應予駁回。乙、反訴部分：一、上訴人（即反訴原告）方面：㈠、上訴聲明： ⒈被上訴人應再給付上訴人3,837,302元，及自97年4月19日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。 ⒉反訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡、陳述： ⒈就系爭工程，反訴被告即被上訴人尚有報酬3,537,302元未給付反訴原告即上訴人，已為被上訴人所不爭執，上訴人自得請求該部分之工程款。 ⒉因業主台電公司所提供之材料因未按圖面尺寸或設計錯誤、致使上訴人無法按圖施作所致，且應業主同意追加，透過被上訴人追加「管支撐及管段修改」共有58項修改工程，總價合計為1,327,750元，上訴人已修改完成，被上訴人應支付該部份之工程款，而每一項修改追加工程，皆得到被上訴人現場監工黃國財簽字或現場同意後施作，故此金額應由被上訴人持向業主或向上游發包廠商輾轉向業主請款後，給付上訴人，而上訴人尚無法直接要求業主付款。上訴人並依被上訴人指示，由上訴人依中宇公司所提供之「設計變更追加成本估算表」載明修改追加之問題及花費成本，並檢附修改範圍之圖面，持向被上訴人請款，因被上訴人屢次拒絕付款，上訴人自得請求被上訴人給付修改追加工程款1,327,750元。 ⒊施工期間，上訴人復修改「#9FW-12,15,18 value」工程，其修改費用補償，亦即「配合剷修高壓管閥RT費用」，包括工資、預熱費用及RT費用，原本合計748,500元（見原審㈠卷111至114頁），被上訴人竟與台電公司及中宇公司片面決定此部份修改補償費用為500,000元，且被上訴人更要上訴人逕向台電公司及中宇公司請求，然事實上，此部份費用，上訴人係在與被上訴人之系爭工程契約關係下，依被上訴人指示施作，自當向被上訴人請求，上訴人與台電公司及中宇公司間，並無合約關係，就該費用之給付亦無何協議、承諾、或請款證明，被上訴人自應對該費用，對上訴人負給付之責。因事後台電公司已支付200,000元，故被上訴人尚應給付上訴人300,000元。 ⒋系爭工程並非總價承包而係實做實算，故依實際工程所增加之工程款，即應按實給付。 ⒌綜上，被上訴人尚有工程款5,165,052元（計算式：3,537,302＋1,327,750＋300,000＝5,165,052）未給付上訴人，爰依系爭工程契約請求被上訴人如數給付等語。並聲明：「⑴被上訴人應給付上訴人5,165,052元，及自反訴狀繕本送達翌日（97年4月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。 ⒍原審僅判決被上訴人應給付工程尾款3,537,302（此部分並准被上訴人抵銷）及追加「管支撐及管段修改」共有5 8項修改工程1,327,750元之本息，及假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求，自有未合（被上訴人就原審判決應給付上訴人1,327,750元之本息及該部分假執行之宣告，即其敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。爰上訴聲明如上述。 ⒎於本院補充辯稱： ⑴按系爭『#9FW-12、15、18 valve』之修改費用，亦即『配合剷修高壓管閥RT費用』部份，原判決率謂「該統計表僅有訴外人『伸豪機械工程有限公司』、『甲○○』之簽章，單憑該統計表尚無從認定反訴被告有同意或指示反訴原告為此部份之修改，且亦無從定係屬系爭契約承攬範圍，另根據反訴被告於93年6月11日傳真公文函於反訴原告表示，2.有關『#9FW-12、15、18 valve 』之修改費用補償事宜：於93年6月10日台電配管課召開會議時，台電配管課及中宇皆謂貴公司已提供給台電配管課及中宇本修改之費用共約新台幣伍拾萬元。3.本公司已與台電配管課及中宇達成協議，該項修改追加費用由貴公司逕洽台電配管課及中宇公司等語（見原審㈠卷110頁、原審㈡卷6頁、本院卷59頁），核其意旨，乃謂#9FW-12、15、18 valve修改費用應由反訴原告逕向台電公司及中宇公司請求，反訴被告並不負擔此部份費用」云云。 ⑵惟由上開函文內容顯示，被上訴人已不否認系爭#9FW-12、15、18 valve之修改費用500,000元存在，且應由上訴人受領，因此原判決所稱「無從認定反訴被告有同意或指示反訴原告為此部份之修改，且亦無從定係屬系爭契約承攬範圍」云云，已無意義，更無以之為論斷依據，直見原判決就此部份，已見違誤；且上開函文，充其量只係被上訴人片面之辭，如何據以認定其具有做為認定給付義務人之證據效力？如何能以之認定台電公司及中宇公司對系爭修改費用已有債務承擔之意思？且做為被上訴人得拒絕給付之依據及理由？ ⑶至於系爭修改費用500,000元中之200,000元，雖上訴人先由台電公司領得，惟台電公司於99年3月10日D中施字第09902000641號函覆說明四，陳稱『經查本處並無系爭工程『#9FW-12、15、18 valve』修改費用之發包或議價紀錄』等語（見本院卷178、179頁），足見被上訴人之上開函文及其主張之協議，並不存在，該200,000 元雖由台電公司給付，亦僅有代位清償之效果，就尾款300,000元，被上訴人所稱應由上訴人逕向業主即台電公司請求給付云云，已無所據，系爭修改費用既係存在且為被上訴人所不爭，被上訴人即無免卻給付責任之理由。二、被上訴人（即反訴被告）方面：㈠、答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。㈡、陳述： ⒈關於修改追加工程款部分：系爭工程契約第4條約定，契約金額為總計未稅工程契約金額為40,800,000元，是本件承攬工程乃總價承攬，既為總價承攬，何來追加工程？上訴人明知本件工程係總價承攬，且於簽訂系爭工程契約之前，上訴人有近一個月時間審閱系爭工程相關內容明細，上訴人始簽約，上訴人後因其個人施工經驗不足致有修改等因素，而將其衍生費用欲加之被上訴人，再謂其係追加合約，然自始至終雙方並無追加合約之合意．故上訴人請求追加工程款實屬無理由。⒉關於修改補價費用部份：關於修改補價費用當時被上訴人已告知上訴人，如欲修改應自行和台電公司協商，概與被上訴人無涉，故相關修改補價費用亦應由台電公司支付，況事後台電公司已支付上訴人200,000元，故被上訴人並無給付餘款300,000元義務。 ⒊追加工程係訴外人中宇公司方面通知上訴人要求修改，並非被上訴人通知要求其修改，被上訴人曾向上訴人告知，如非被上訴人書面通知修改，而擅自聽從業主（台電公司及中宇公司）修改，則被上訴人將不負責修改後所產生之錯誤及成本。被上訴人亦警告上訴人如無被上訴人書面通知，則上訴人應自行處理及追討追加費用，故上訴人請求追加費用，即無理由。再者，系爭施工說明及細則6.15約定修改及拆裝等工作所需費用，均已估攤在各相關項目內，不另計價等語置辯。並答辯聲明：「⑴反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」。 ⒋原審就反訴部分之判決並無不合，上訴人就反訴部分之上訴並無理由，爰答辯聲明如上述。 ⒌於本院補充辯稱：上訴人請求修改部份300,000元是否有理？ ⑴關於修改費用補償300,000元部分，當時上訴人業已明確告知上訴人如欲修改應自行與業主台電協商，概與被上訴人無涉，此可由被上訴人於93年6月11日傳真公文函與上訴人表示：「2.有關＃9FW-12.15.18 value修改費用補償事宜：於93年6月10日台電配管課召開會議時，台電配管課及中宇公司皆謂貴公司已提供給台電配管課及中宇公司本修改類用之費用新台幣50萬元。3.本公司已與台電配管課及中宇達成協議，該項修改追加費用由貴公司逕洽台電配管課及中宇公司」等語可資為證（見本院卷59頁、原審㈡卷6頁）。核其意旨，乃謂＃9FW-12.15.18 value修改費用應由上訴人逕向台電公司及中宇公司請求，被上訴人並無需負擔此部分費用。另佐以上訴人於原審自認其事後已自台電公司受領其中200,000元部分，更可證明被上訴人所言不假，故上訴人向被上訴人請求修改費用補償餘款300,000元，自屬無據。 ⑵上訴人簽訂系爭工程契約為總價承攬，且於系爭施工說明6.15約定修改及拆裝等工作所需費用，均已估攤在各相關項目內，不另計價等語。上訴人追加工程係訴外人中宇公司方面通知上訴人要求修改，並非被上訴人通知要求其修改，被上訴人曾向上訴人告知，如非被上訴人書面通知修改，而擅自聽從業主（台電公司）及中宇公司修改，則被上訴人將不負責修改後所產生之錯誤及成本。則上訴人應自行處理及追討追加費用，故上訴人請求追加費用，即無理由。三、不爭執事項：㈠、反訴被上訴人就系爭工程，尚有3,537,302元工程尾款，未給付予反訴上訴人。㈡、有關『#9FW-12、15、18 valve』之修改費用，亦即『配合剷修高壓管閥RT費用』，原本為748,500元，反訴上訴人依反訴被上訴人函文（請參原審㈠卷110至114頁，即反訴原證4號），已減縮請求金額為500,000元，且已獲償2 00,000元，僅剩300,000元未獲給付。四、爭執事項：上訴人請求被上訴人給付修改「#9FW-12,15,18 value」工程費用300,000元是否有理？五、本院判斷：㈠、上訴人請求被上訴人給付修改「#9FW-12,15,18value」工程費用300,000元是否有理？分述如下： ⒈上訴人主張：系爭工程施工期間，上訴人復修改「#9FW- 12,15,18 value」工程，其修改費用補償，亦即「配合剷修高壓管閥RT費用」，包括工資、預熱費用及RT費用，原本合計748,500元（見原審㈠卷111至114頁），上訴人依被上訴人函文（見原審㈠卷110-114頁，即反訴原證4號），已減縮請求金額為500,000元，且已獲償200,000元，僅剩300,000元未獲給付等情，為兩造所不爭（見反訴不爭執事項㈡），堪信為真實。上訴人又主張被上訴人竟與台電公司及中宇公司片面決定此部份修改補償費用為500,000元，且被上訴人更要上訴人逕向台電公司及中宇公司請求，惟此部份費用，上訴人係在與被上訴人之系爭工程契約關係下，依被上訴人指示施作，自當向被上訴人請求，上訴人與台電公司及中宇公司間，並無合約關係，就該費用之給付亦無何協議、承諾、或請款證明，被上訴人自應對上訴人負給付之責。被上訴人雖辯稱：【依系爭『#9FW-12、15、18 valve』之修改費用，亦即『配合剷修高壓管閥RT費用』部份，該統計表僅有訴外人『伸豪機械工程有限公司』、『甲○○』之簽章，單憑該統計表尚無從認定被上訴人有同意或指示上訴人為此部份之修改，且亦無從定係屬系爭契約承攬範圍，另依被上訴人於93年6月11 日傳真公文函於上訴人表示，其中「⒉有關『#9F W-12、15、18 valve』之修改費用補償事宜：於93年6月10日台電配管課召開會議時，台電配管課及中宇皆謂貴公司已提供給台電配管課及中宇本修改之費用共約新台幣伍拾萬元。3.本公司已與台電配管課及中宇達成協議，該項修改追加費用由貴公司逕洽台電配管課及中宇公司等語，#9FW-12、15、18 valve修改費用應由上訴人逕向台電公司及中宇公司請求，被上訴人並不負擔此部份費用】云云。惟查，由上開函文內容顯示，被上訴人已不否認系爭#9FW-12 、15、18 valve之修改費用50 0,000元存在，且應由上訴人受領；至於系爭修改費用500,000元中之200,000元，雖上訴人先由台電公司領得，惟台電公司於99年3月10日D中施字第09902000641號函覆說明四，陳稱『經查本處並無系爭工程『#9FW-12、15、18 valve』修改費用之發包或議價紀錄』等語（見本院卷178、179頁），足見被上訴人之上開函文及其主張之協議，並不存在，該200,000元雖由台電公司給付，亦僅有代位清償之效果，上訴人與台電公司及中宇公司間，既無合約關係，就該費用之給付亦無何協議、承諾，被上訴人自對上訴人負給付之責。則就尾款3 00,000元，被上訴人辯稱應由上訴人逕向業主即台電公司或中宇公司請求給付云云，自無可採。 ⒉從而，上訴人請求系爭工程施工期間，上訴人復修改「#9FW-1 2,15,18 value」工程之修改費用補償，亦即「配合剷修高壓管閥RT費用」，包括工資、預熱費用及RT費用等費用300,000元，自屬有據。㈡、關於工程尾款3,537,302元部分：就系爭工程部分，被上訴人尚有3,537,302元工程款未給付上訴人之事實，為兩造所不爭（見本訴之不爭執事項㈢），是上訴人請求被上訴人給付該工程尾款3,537,302元，自屬有據。㈢、綜上所述，反訴原告即上訴人請求反訴被告即被上訴人給付工程尾款3,537,302元及修改「#9FW-12,15,18 value」工程的費用300,000元，為有理由，惟本訴部分，上訴人應給付被上訴人逾期違約金4,059,841元，並經被上訴人主張與前開工程尾款3,537,302元抵銷，則被上訴人上開積欠上訴人工程尾款之債務因而消滅，已如前述，則上訴人請求被上訴人應給付工程尾款3,537,302元之本息，為無理由，不應准許。其陳明願供擔保請求宣告假執行，因敗訴而失所附麗，亦為無理由，不應准許。而上訴人尚應再給付上訴人修改「#9FW-12,15,18 value」工程的費用300,000元。從而，上訴人請求被上訴人應再給付上訴人300,000元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日即97年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，分別聲請准為或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。就上開應予准許部分，原審判決上訴人之反訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴人上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第三項所示，並諭知准為或免為假執行之宣告，如主文第六項所示。就上開不應准許部分，原審判決駁回其訴及假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞廢棄原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。丙、本件本訴、反訴事證已臻明確，其餘兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。丁、據上論結，本件本訴之上訴為一部有理由、一部無理由，反訴之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。中華民國 99 年 9 月 29 日民事第一庭審判長法官吳火川法官陳繼先法官胡景彬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官劉建智中華民國 99 年 9 月 30 日Ｓ

臺灣高等法院 臺中分院98年度建上字第73號

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