臺灣高等法院 臺中分院98年度建上易字第34號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　98年度建上易字第34號上　訴　人　大展營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王通顯律師
被　上訴人　陳利水即信昌水電工程行
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年7
月23日臺灣臺中地方法院97年度建字第56號第一審判決提起上訴，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回（原判決所命上訴人給付之利息部分，滅縮自民國九十八年七月十日起算）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。是故，上訴人（即原審反訴原告）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。
二、查被上訴人於原審就利息部分請求為自九十七年九月三日起算，於本院請求減縮自原審擴張之訴送達被上訴人翌日（即九十八年七月十日）起算法定利息，核為聲明之減縮，依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：⑴上訴人向訴外人益盛建設股份有限公司（下稱益盛公司），承包「映歐洲住宅新建工程」之營造工程，並於九十四年五月三日與被上訴人訂立工資合約書，約定上揭工程有關水電工程部分（下稱系爭合約、系爭工程）由被上訴人承作，總工程款為新台幣（下同）五百二十三萬八千零五十九元（不含營業稅），含稅五百四十九萬九千九百六十二元（元以下四捨五入）。付款方式則依合約約定工程付款明細表之時程，由被上訴人檢具各項估價單據請款，上訴人核准後，各於該次加計營業稅一併給付。被上訴人已依約完成所有水電工程，經上訴人會同益盛公司驗收完畢，並交由承購戶使用中；上訴人公司亦已通知所有承購戶，系爭工程保固期間已於九十六年七月三十一日期滿。依合約有關工程付款明細表最後一項之約定，本件保固期間業已屆滿，被上訴人自得請求上訴人給付剩餘之保固款十五萬七千一百四十二元（不含營業稅），含稅金額為十六萬四千九百九十九元。再者，系爭合約工程施作期間，上訴人之機電主任戊○○及現場工地主任丁○○代表上訴人，特別要求被上訴人變更原設計工程，追加施作如：浴室位置變更、瓦斯爐移位、追加插座電燈、淋浴龍頭配管工程等，依上揭合約第六條約定：「變更工程：甲方（即上訴人）對本工程有隨時變更計劃及減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議」，被上訴人只能先依上訴人要求進行施作追加工程，此部分工程亦已全部完工，連同系爭合約工程，均已交由承購戶使用中。為此，上訴人於九十五年五月間曾派經理己○○與被上訴人就上揭追加工程之工程款進行商議，兼派水電技師丙○○於現場勘驗完畢後，協議將追加部分工程之工程款，減為九十五萬四千一百八十二元（不含營業稅），包括：①公共設施變更、追加部分二十五萬六千八百五十七元；②每戶個別變更、追加部分六十九萬七千三百二十五元，含稅則為一百萬一千八百九十一元。此部分工程款，上訴人已給付五十一萬二千五百元（含營業稅），依約追加部分工程上訴人尚應給付剩餘之四十八萬九千三百九十一元，總計六十五萬四千三百九十元，惟上訴人至今仍未為給付，爰依民法第一百七十九條規定，及系爭工程合約之法律關係提起本件訴訟。本訴起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人六十五萬四千三百九十元，及自九十七年九月三日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審就本訴部分判准上訴人應給付被上訴人五十八萬一千四百七十八元，及自九十七年九月三日起加計其法定利息，其餘請求駁回，上訴人對其敗訴部分上訴聲明不服，被上訴人則對其敗訴部分未據聲明不服，且於本審就於利息部分之請求滅縮自九十八年七月十日起算）。
二、上訴人則以：⑴系爭契約所附工程發包明細表附註：⒋承包價以圖說估價單項目數量內容並不辦理追加減帳；⒕負責竣工圖規劃及製作；⒚本工程追加減及客戶變更追加減金額，依甲方對業主所協議之金額，做為乙方對甲方追加減金額為基準，需扣除管理費等約定可知，本件工程如客戶（即承購戶）變更設計而有追加減金額時，由上訴人與業主協議工程費用，為估價之基準。實質上，上訴人僅是代被上訴人向業主收取追加減工程費，再收取管理費而已，兩造間之工程款，原則上以承包價為準，不辦理追加減帳。其次，有關上訴人公司所辦理之工程，如有變更、追加，其程序為：①上訴人公司告知追加、變更項目；②承攬廠商提施作估價單給上訴人公司現場主任；③現場主任將估價單簽註，送回上訴人公司審核、批示；④將已審核批示之估價單，由現場主任交給承攬廠商；⑤承攬廠商施作完成後，依有審核、批示之估價單上金額向上訴人公司請款。由被上訴人歷次提出之估價單可知，有部分有上訴人公司簽註、審核、批示之字樣，足見如有追加、變更工程，上訴人公司必會審閱、核價，不可能任由廠商虛報單價請款，否則如何控管、計算工程費用？至於被上訴人指稱九十五年五月有勘驗及重做估價單，將成本價一百多萬元之追加工程款，裁減為九十五萬四千一百八十二元，含稅則為一百萬一千八百九十一元等，並非實在。蓋倘有重做估價，為何所提出之估價單均無審核、批示或刪減？就此被上訴人自應就此負舉證責任。且被上訴人係與上訴人簽訂工程合約，而非與業主簽訂，雖被上訴人與上訴人現場監工主任很熟，惟若未經上訴人同意之追加工程，縱被上訴人確有施作，亦不得向上訴人請求追加工程款，併予說明。⑵一般工程完工驗收，都會有配合業主之驗收記錄，本件兩造系爭合約第十一條約定：「工程全部完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方派員會同業主覆驗，認為合格，方作正式驗收，付清尾款」，本件被上訴人主張有驗收，應負舉證責任。至於被上訴人所提出上訴人發給臺中縣映歐洲社區管理委員會函，只能證明上訴人向管委會表明保固期屆至而已，不能證明已有驗收，蓋除被上訴人未完成工程外，業主（建設公司）亦無法繼續經營，根本不可能驗收，且倘真有驗收，被上訴人亦不可能事隔一年多才來請求追加工程款，是被上訴人主張本件工程業已驗收合格，自應負舉證責任。⑶依上訴人九十七年八月五日所提出之民事答辯狀所附證一領款簽收單可知，上訴人就系爭工程已支付工程款項為六百零五萬八千七百三十一元。⑷被上訴人提出之三十六張追加、變更工程估價單，簽收人宋育安並非系爭工程之水電主任，僅是代收而已，有部分是業主益盛公司交代被上訴人施作的，且僅其中三張有經上訴人公司工地主任丁○○批示請林宗裕（水電主任）審核、批示，並刪減工程款，分別為九十四年十二月二日五萬四千四百七十元（第三張）、同年八月二十日一萬二千八百十七元（第四張）、九十七年七月二十日二萬八千一百十元（第五張），合計為九萬五千三百九十七元，如連同契約約定之工程款五百二十三萬八千零九十五元，本件工程款共為五百三十三萬三千四百九十二元，再加上百分之五營業稅，上訴人應給付之總工程款係為五百六十萬零一百六十七元，則本件上訴人已溢付四十五萬八千五百六十四元，故被上訴人請求給付六十五萬四千三百九十元，誠無理由。⑸另被上訴人雖曾提出竣工圖，然並不完整，上訴人曾於九十六年三月二十一日以臺中南屯路郵局存證信函第一六六號，及同年月二十八日工務聯絡單要求補送，詎被上訴人均置之不理。而今被上訴人雖再補送竣工光碟，惟仍未更正，仍是以原機電設計圖權充。倘系爭工程有辦理變更或追加減，則竣工圖應與原設計圖不同才是。由此亦可知，本件被上訴人有無變更或追加工程，亦屬可疑。退步言之，縱認系爭工程之變更、追加，有部分應由上訴人負給付工程款之責任，被上訴人亦應舉證證明何者為變更，何者為追加，而變更究係ＲＣ（結構體）前或ＲＣ後。⑹被上訴人主張之變更或追加工程，有部分係其直接與益盛公司成立契約，與上訴人無關。另由被上訴人提出之工程變更平面圖顯示，其中僅Ａ１戶九十五年一月二日水電變更、Ａ３戶九十四年十一月二十九日第二次變更，同年月二十八日第二次變更、Ａ６戶九十四年十一月三十日第二次變更（五張）、Ａ８戶九十四年十二月二十日第三次變更、Ｂ１戶九十四年十二月二十日第一次變更、Ｂ２戶九十四年十二月十四日第三次變更、Ｂ８戶九十四年十二月二十日第二次變更、Ｂ１３戶九十四年六月三十日第一次變更等，圖上有上訴人「映歐洲工務所專用章」，可視為上訴人同意變更外，其餘均與上訴人無關。⑺被上訴人所提供之估價單及平面圖，除平面圖上有「映歐洲工務所專用章」或員工「林宗裕」簽章外，是否經由上訴人同意為追加或變更，自應由被上訴人負舉證責任，否則非應由上訴人該部分工程款。而本件經上訴人審核、批示之估價單，及蓋有「映歐洲工務所專用章」之平面圖，其總追加或變更之工程款，為三十二萬零一百零七元，是縱依臺灣省建築師公會臺中市辦事處之鑑定報告書，上訴人亦僅須再支付三十七萬零二百十元而已。⑻本件上訴人已給付被上訴人六百零五萬八千七百三十一元，而系爭合約之工程款，連同上開追加或變更之工程款，總計為五百八十三萬六千零七十四元，是上訴人已溢付二十二萬二千六百五十七元，自得依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還等語，資為抗辯。本訴上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：
㈠、兩造於九十四年五月三日簽訂系爭合約書，由被上訴人向上訴人承攬「映歐洲住宅新建工程」之水電工程，工程總價五百二十三萬八千零九十五元（不含營業稅）。
㈡、被上訴人曾於九十六年二月間交付上訴人竣工圖乙份，經上訴人認為不完整，而以臺中南屯路郵局第一六六號存證信函退回被上訴人，並於九十六年三月二十二日送達被上訴人收受。
㈢、被上訴人另於九十六年三月二十六日間交付上訴人竣工圖乙份，經上訴人認為其內容與現場實際完成者不符，再於同年月二十八日退回被上訴人，並於同年四月二日送達被上訴人。
㈣、上訴人於九十六年八月四日以大展工字第９６００１號函臺中縣映歐洲社區管理委員會，稱對該社區住戶之保固維修責任至九十六年七月三十一日止。
㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出系爭合約、上訴人函文、存證信函、上訴人工務聯絡單等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為本件判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、系爭工程是否經兩造合意追加或變更工程金額九十五萬四千一百八十二元（不含營業稅）？
㈡、系爭工程是否業已完工，並經上訴人驗收合格？
㈢、被上訴人請求上訴人給付工程款六十五萬四千三百九十元（含營業稅），亦即系爭工程保固款十六萬四千九百九十九元及追加工程未付款四十八萬九千三百九十一元，是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠、系爭工程是否經兩造合意追加或變更工程金額九十五萬四千一百八十二元（不含營業稅）？被上訴人主張：系爭合約工程施作期間，上訴人之機電主任戊○○及現場工地主任丁○○代表上訴人，特別要求伊變更原設計工程，追加施作如：浴室位置變更、瓦斯爐移位、追加插座電燈、淋浴龍頭配管工程等，伊依上訴人要求進行施作追加工程，此部分工程亦已全部完工，連同系爭合約工程，均已交由承購戶使用中，且上訴人曾派經理己○○與伊就上開追加工程之工程款進行商議，兼派水電技師丙○○於現場勘驗完畢後，協議將追加部分工程之工程款，減為九十五萬四千一百八十二元（不含營業稅）等語；上訴人辯稱：本件工程如承購戶變更設計而有追加減金額時，由伊與業主協議工程費用為估價之基準，故伊僅係代被上訴人向業主收取追加減工程費，再收取管理費而已，兩造間之工程款，原則上以承包價為準，不辦理追加減帳。又伊所辦理之工程，如有變更、追加，有一定之程序，此由被上訴人歷次提出之估價單可知，足見如有追加、變更工程，伊公司必會審閱、核價，不可能任由廠商虛報單價請款，否則如何控管、計算工程費用？就此被上訴人自應就此負舉證責任。且被上訴人係與伊簽訂工程合約，而非與業主簽訂，雖被上訴人與伊現場監工主任很熟，惟若未經伊同意之追加工程，縱被上訴人確有施作，亦不得向伊請求追加工程款等語。經查：
⑴、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。是承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立（民法第一百五十三條第一項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院八十六年度台上字第四四二號判決意旨參照）。
⑵、本件係上訴人向益盛公司承攬工程後，再由上訴人將其中水電部分之系爭工程轉包與被上訴人，此為兩造所不爭執，且有被上訴人提出系爭合約附卷可稽（見原審法院九十七年度促字第八七０四號卷第五頁以下），是被上訴人僅與上訴人成立承攬契約關係，被上訴人與益盛公司間並無契約關係存在，應可認定。又有關被上訴人向上訴人承攬之工程是否有追加工程？經原審法院於九十八年三月十三日以中院彥民莊建字第２４８０４號函囑託臺灣省建築師公會臺中市辦事處指派陳漢江建築師鑑定，並經該會於九十八年五月二十二日以台建師中市字第２２４號函檢送系爭工程鑑定報告書附卷可按（見原審卷第二三二、二四五頁，另鑑定報告書外放），依上開鑑定報告書之鑑定結論：「原告（即被上訴人）向被告（即上訴人）承攬之工程經會勘核對確實有施作追加工程。其變更項目及內容與呈報法院之內容尚符。」等語（見鑑定報告書第七頁），益徵被上訴人主張就本件系爭工程確實有施作變更或追加工程等語，應堪採信。
⑶、又被上訴人主張：系爭工程之變更、追加工程包括：①公共設施變更、追加部分共計二十五萬六千八百五十七元；②每戶個別變更、追加部分共計六十九萬七千三百二十五元，並經上訴人公司員工宋育安簽收在案，有被上訴人所提出之估價單附卷可證（見原審卷第二十四至五十九頁）。另被上訴人於九十七年十一月二十五日提出系爭工程變更平面圖，其中亦有十三張有上訴人公司「映歐洲工務所專用章」或員工「林宗裕」之簽章（見原審卷第一七三至一九九頁）。再原審法院於九十七年十一月二十五日行言詞辯論程序時，訊問證人即當時任職於上訴人之機電主任丙○○證稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：請確認這二份單據〈追加工程部分估價單，詳如九十七年六月十六日提出附卷之估價單、其中一份金額為新台幣二十五萬六千八百五十七元，另一份金額為新台幣六十九萬七千三百二十五元〉是否我跟己○○經理在九十五年五月份核對後確認的單據，當時你有在場？〈提示〉）當時我擔任機電主任，其中新台幣二十五萬六千八百五十七元我沒有接觸，是宋育安主任簽收的，另一份新台幣六十九萬七千三百二十五元這一份是原告估價單單價太高，我們請他修改依照大展公司內定的單價整理出來的。修改後我奉己○○經理指示去現場核對估價單上的數量與實際施作數量、品質，核對後沒有錯誤，不久後我就離職，後來由宋育安簽收。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：新台幣二十五萬六千八百五十七元這份估價單內容是否大展公司有要求變更？）跟原來的圖面相比確實有要求變更，何人要求變更我不清楚，我沒有實際驗收這部分。」、「（被告即反訴原告訴訟代理人問：去現場核對是如何核對？）依照變更設計圖跟估價單核對數量‧‧‧」等語（見原審卷第一六五至一六六頁）；訊問證人陳秀真亦證稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：九十五年九月你有無與甲○○去向大展公司要求本件的變更及追加工程款？）有的，因為甲○○的房子要被拍賣了，他跟我借錢，我與甲○○到公司瞭解工程款何時可以下來，所以有跟他一起去大展公司請款。我去的時候甲○○跟我講說是九十多萬元，大展公司的黃總經理說只能給七十多萬元，因為帳單只有七十幾萬元，甲○○說有漏掉部分款項，甲○○說之前已經把請款單拿給林經理，林經理說請款單已經掉了，黃總就請會計進來把掉的部分補上，大家都講好是九十幾萬元，我拜託黃總趕快撥款給我們，我們有急用。」等語（見原審卷第一六五頁），依上開證人丙○○、陳秀真所為之證詞，足稽核與被上訴人所為陳述之情節相符。
⑷、再被上訴人主張上訴人已簽發九十五年十二月二十五日到期支票二紙，金額均為十三萬一千二百五十元，共計二十六萬二千五百元元），及九十六年二月十四日到期支票，金額為二十五萬元，總計五十一萬二千五百元，用以支付追加工程款，有上訴人提出之領款簽收單及被上訴人提出之九十五年十二月十二日統一發票存根聯附卷為證（見原審卷第八十三至八十四、二七二頁）。為此，倘上訴人未曾同意追加、變更工程，焉有可能支付追加、變更之工程款與被上訴人之理，是依上開說明，兩造間就追加、變更工程確有成立承攬契約，從而被上訴人上開主張，應屬可採。至上訴人辯稱：當初是被上訴人稱沒錢支付材料款項，故先向上訴人借支的等語（見原審卷第二０八頁），惟查於九十五年十二月十二日時兩造就追加工程已發生爭執，且當時系爭工程早已結束，衡諸常情，上訴人自不可能借支給被上訴人，且若係屬借支，則被上訴人何需開立統一發票，並記載為「水電工程」，況系爭合約第四條已載明：「工資給付辦法：Ａ. 本工程不預付工資。」等語，足見上訴人上開抗辯，顯與事實不符，難謂可採。
⑸、上訴人雖再辯稱：兩造間之工程款，原則上以承包價為準，不辦理追加減帳，且有關上訴人所辦理之工程，如有變更、追加，其程序為：①上訴人公司告知追加、變更項目；②承攬廠商提施作估價單給上訴人公司現場主任；③現場主任將估價單簽註，送回上訴人公司審核、批示；④將已審核批示之估價單，由現場主任交給承攬廠商；⑤承攬廠商施作完成後，依有審核、批示之估價單上金額向上訴人請款等情；且由被上訴人歷次提出之估價單及工程變更平面圖可知，其中僅有部分有上訴人簽註、審核、批示之字樣，足見如有追加、變更工程，上訴人必會審閱、核價，其餘未由上訴人簽章部分，應與上訴人無關等語。惟查：
①、經核上訴人所提出之領款簽收單，及被上訴人所提出之估價單顯示，上訴人付款於九十五年四月二十四日交被上訴人簽收之總計九千六百六十元、九十五年九月二十日簽收之總計五千元、九十六年二月十二日簽收之四千二百元，該五筆領款簽收單所載款項所對應之被上訴人估價單並未經上訴人簽章、審核、批示（見原審卷第七十六至七十七、八十二、八十四、一０一至一０三頁），是上訴人辯稱追加、變更均需經上訴人簽註、審核、批示云云，顯與事實不符。
②、再上訴人明知被上訴人係與伊成立系爭工程之承攬契約，並非被上訴人與益盛公司成立承攬關係，而被上訴人於工地現場所施作之追加、變更工程，係屬上訴人交付被上訴人承攬施作之工作物，果如上訴人所稱無追加、變更工程，則於被上訴人施作追加、變更工程項目時，衡諸常情，上訴人理當制止被上訴人施作，否則將造成與系爭合約之約定施作項目不符情事，亦將連帶造成上訴人對益盛公司構成違約之風險，從而上訴人豈有任由被上訴人自行施作追加、變更工程項目之可能。縱認追加、變更工程項目，係由益盛公司交代被上訴人施作追加、變更工程項目，應為上訴人所知悉及同意，且約定追加、變更工程項目之工程款。復依系爭合約第六條之約定，上訴人對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，被上訴人不得異議。是本件系爭工程，衡諸常情，若非經上訴人之同意，被上訴人殊無自行施作追加、變更工程項目之必要，從而上訴人辯稱追加、變更工程項目並未經依同意云云，為不足取。
③、再原審法院於九十七年十月十四日行言詞辯論程序時，訊問證人即上訴人工務經理己○○雖證稱：「（原告即反訴被告問：九十五年五月我有去公司跟你就變更的工程對帳？〈提示估價單〉）這些估價單是到最後工程結束，原告才拿估價單到公司要核對追加減的部分，並沒有實際談到費用的問題。就公司規定變更由業主提供追加減部分，提供後由工地再請廠商做估價，估價完回被告公司，由公司審核完後在向業主辦理追加減，都有簽字的流程，原告是在都已經工程結束才拿回公司要求要這麼多錢，我們公司當時並沒有同意。」、「（原告即反訴被告訴訟代理人問：當初你確認單子後你說要跟益盛建設請到款後再給我，後來你們請不到款，所以一直沒有給我錢？）變更追加減要有一定流程才算完成，原告到被告公司要來要這筆錢，當初原告把款項提到公司要求付款，過程並沒有按照正確的工程追加減流程，我並沒有權利要付給原告多少錢，我當時並沒有說要跟益盛建設請款後再給原告錢，只說要依照合約付款。」等語（見原審卷第一四六頁），惟證人己○○目前仍在上訴人處任職，其所為證詞難期於公正、客觀，是證人己○○之上開證述，自難可取。況上訴人所屬員工處理系爭工程之變更、追加，未依該公司規定之作業程序，事先將估價單呈請上訴人簽章、審核、批示，係屬內部控管問題，且實際上上訴人亦未完全上訴人所定程序辦理，已如上述，是上訴人不能以其內部控管出現瑕疵，而將此不利益歸由被上訴人負擔。
④、基上所陳，被上訴人主張上訴人已同意系爭工程之變更、追加項目，應堪採信，是兩造間就追加、變更工程確有成立承攬契約。
㈡、系爭工程是否業已完工，並經上訴人驗收合格？被上訴人主張：伊已依約完成所有水電工程，經上訴人會同益盛公司驗收完畢，並交由承購戶使用中，且上訴人亦已通知所有承購戶，系爭工程保固期間已於九十六年七月三十一日期滿等語；上訴人辯稱：被上訴人所提出伊發給臺中縣映歐洲社區管理委員會函，只能證明伊向管委會表明保固期屆至而已，不能證明已有驗收，且倘真有驗收，被上訴人亦不可能事隔一年多才來請求追加工程款，是被上訴人主張本件工程業已驗收合格，自應負舉證責任等語。經查：
⑴、被上訴人曾於九十六年二月間交付上訴人竣工圖，經上訴人認為不完整，而以臺中南屯路郵局第一六六號存證信函退回被上訴人，並於九十六年三月二十二日送達被上訴人收受。又被上訴人另於九十六年三月二十六日間交付上訴人竣工圖乙份，經上訴人認為其內容與現場實際完成者不符，再於同年月二十八日以工務聯絡單退回被上訴人，並於同年四月二日送達被上訴人，此為兩造所不爭執，且有存證信函、工務聯絡單附卷可稽（見原審卷第八十五至八十七頁）。
⑵、又依系爭合約第十一條約定：「工程全部完竣，經監工人員初驗合格後，再由甲方（即上訴人）派員會同業主覆驗，認為合格，方作正式驗收，付清尾款。」等語（見原審法院九十七年度促字第八七０四號卷第七頁），惟益盛公司已因財務出現問題，而無法繼續經營，且該公司負責人業已自殺等情，此觀被上訴人所提出上訴人於九十六年八月四日以大展工字第９６００１號函文載明：「本公司承攬之益盛建設『映歐洲住宅新建工程』，因建設公司出現財務問題無法繼續經營‧‧‧」等語可知（見原審卷第一００頁），且為上訴人所不爭執，是兩造就系爭工程業已無法依上開約定會同業主益盛公司進行複驗程序，應可認定。
⑶、再依上開函文載明：「本工程於交屋至今期間之貴社區住戶之保固維修本公司仍盡責任配合完成。現因本公司與建設公司視同解約，故本公司對貴社區住戶保固維修責任於九十六年七月三十一日到期‧‧‧」等語（見原審卷第一００頁），則上訴人既已函請臺中縣映歐洲社區管理委員會轉知該社區住戶，上訴人對該社區住戶之保固維修責任，已於九十六年七月三十一日到期，且為上訴人所不爭執，是上訴人就系爭工程雖無法會同益盛公司驗收，惟上訴人仍與個別承購戶驗收系爭工程，從而被上訴人承攬之系爭工程有關水電工程部分，既已交付該社區住戶，且上訴人業已發函該社區稱伊應負擔之保固期間已於九十六年七月三十一日屆滿，則應認被上訴人所承攬之系爭工程，及其施作之追加、變更工程，亦應視同已完成驗收，且其保固期間亦業已屆滿，況上訴人於本院審理時亦同意返還保固款十六萬四千九百九十九元（見本院卷第四十五頁背面），益見被上訴人主張系爭工程已完工等語，應為可採。
㈢、被上訴人請求上訴人給付工程款保固款十六萬四千九百九十九元及追加工程未付款四十八萬九千三百九十一元，是否有理由？被上訴人主張：系爭工程追加、變更工程項目之金額為九十五萬四千一百八十二元，加計百分之五營業稅後之金額為一百萬一千八百九十一元，扣除已給付五十一萬二千五百元，尚餘四十八萬九千三百九十一元，且系爭工程之保固期間已屆滿等語；上訴人辯稱：否認關於系爭工程追加、變更工程項目，且系爭工程尚未完成驗收等語。經查：
⑴、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第五百零五條定有明文。是除當事人間另有特約外，定作人對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務（最高法院八十四年度台上字第二二二七號判決意旨參照）。被上訴人所承攬之系爭工程既已完成，並已交付承購戶，且上訴人應負擔之保固期間亦已屆滿，已如上述，則被上訴人自得依系爭合約請求上訴人給付系爭工程之保固款，而系爭工程之保固款為十五萬七千一百四十二元，有被上訴人所提出之映歐洲水電工程付款明細表附卷可佐（見原審法院九十七年度促字第八七０四號卷第十二至十三頁），加計百分之五營業稅後，金額為十六萬四千九百九十九元。
⑵、系爭工程經原審法院囑託臺灣省建築師公會臺中市辦事處指派陳漢江建築師鑑定結論，認本件系爭工程之追加、變更工程項目之合理施工費為：①住戶個別變更、追加部分六十七萬一千四百六十六元；②公共設施變更、追加部分二十一萬三千二百七十六元，合計八十八萬四千七百四十二元，此有鑑定報告書附卷可稽（見鑑定報告書第七頁）。上訴人雖辯稱：鑑定報告書第二十二頁附件〈五〉－３水電工程澆置混凝土前、後單價表為被上訴人所提出，上訴人早已否認其真正，鑑定人卻以之為計價標準，恐難期公平，且本件如果有追加或變更，單價應該依契約附件之單價分析表來做基準，而不是以伊提出之單價表作基準等語，惟查：
①、原審法院於九十八年七月九日行言詞辯論程序，訊問鑑定人陳漢江建築師時，陳稱：「去現場查核數量與原告陳報的數量尚符合，至於單價部分，原告陳報的單價依當時市價的算法是尚稱合理，例如暗雙插座材料成本應該二百四十幾元，工資應該要與材料一比一計算，再加上管銷利潤及稅額，單價五百四十元應該算是合理，另外在鑑定各項單價時，原告陳報的插座單價其中有部分高於五百四十元者，均調降以五百四十元計算。至於其他項目也都比照辦理，另外部分項目原告陳報估價單後，被告也有承辦人員審核後簽名，就依被告審核的為準，例如：鑑定書第二十一頁附件〈五〉－２上面有註明『大展營造已審核』之項目。被告提供的單價分析係依據原合約計算，鑑定人係依據當時合理市價來估算。」、「（法官問：鑑定書第二十二頁附件〈五〉－３，這份是否原告提供？這份單價表是否合理？）我們有查核過，單價尚稱合理，所以有一部分單價就引用這部分。」、「追加變更的零星工程施工不能完全比照整批承包工程來計算，因為零星施工一般只要在半天內完成的工作，估價時都以半天計算，所以單價會比較高。」等語（見原審卷第二七０頁、二七一頁），是被上訴人所施作系爭工程之追加、變更工程項目工程款，依鑑定人現場實際勘驗，並據當時合理市價，核算該追加、變更工程之工程款，且上訴人復未舉證其不合理之處，從而鑑定人就系爭工程之追加、變更工程項目所為估價，尚屬合理、客觀而可為認定之依據。
②、至鑑定報告書第二十二頁附件〈五〉－３水電工程澆置混凝土前、後單價表，上訴人雖所否認其真正，惟該單價表業經證人丙○○於原審法院九十七年十一月二十五日言詞辯論時確認係上訴人所規定之單價表（見原審卷第一六五、一六六、一七一頁），是被上訴人依上訴人所規定之單價表為計價標準，且經鑑定人審核認單價表所載單價尚稱合理，從而被上訴人依上開單價表為系爭工程之追加、變更工程項目之計價標準，應屬合理。
③、基上，系爭工程之追加、變更工程項目之工程款為八十八萬四千七百四十二元，加計百分之五營業稅後，該追加、變更工程款為九十二萬八千九百七十九元，扣除被上訴人自認上訴人已付五十一萬二千五百元後，則上訴人尚有四十一萬六千四百七十九元未為給付。
乙、反訴部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人就系爭工程已給付被上訴人六百零五萬八千七百三十一元，而就系爭工程追加、變更工程部分，依被上訴人所提出之估價單，僅三張有經上訴人審核、批示，及經上訴人蓋專用章之平面圖，其追加、變更之工程款共為三十二萬零一百零七元，連同契約約定之工程款五百二十三萬八千零五十九元，並加計稅金，上訴人應付之工程款共為五百八十三萬六千零七十四元，則上訴人已付被上訴人六百零五萬八千七百三十一元。本件系爭工程上訴人應付五百八十三萬六千零七十四元，顯已溢付二十二萬二千六百五十七元，故上訴人自得依民法第一百七十九條規定之不當得利法律關係，請求被上訴人將溢領金額返還上訴人等語。反訴起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人四十五萬八千五百六十四元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。反訴上訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人二十二萬二千六百五十七，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審就反訴訴部分判決上訴人敗訴，上訴人僅就其中二十二萬二千六百五十七元本息部分上訴，其餘部分未據聲明不服）。
二、被上訴人則以：被上訴人依系爭合約向上訴人請款時，上訴人層層關卡過濾，每每藉詞東扣西扣百般刁難，上訴人焉有可能溢給被上訴人工程款，則上訴人提起反訴主張被上訴人溢領工程款等語，洵屬無稽等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
三、得心證之理由：上訴人提起反訴主張被上訴人溢領工程款二十二萬二千六百五十七元，無非係以其提出領款簽收單四十五張，合計金額六百零五萬八千七百三十一元，且辯稱本件系爭工程並無追加、變更工程等語。惟查，上訴人所提出之四十五張領款簽收單並非均屬系爭工程款之簽收單，其中部分屬兩造間另一工程「中興曉築」之工程款，業據被上訴人提出估價單附卷為證（見原審卷第一０二、一０四、一０六至一０七、一一一頁），是上訴人主張其已付系爭工程款金額為六百零五萬八千七百三十一元等情，尚難採信。又除系爭工程款五百五十萬元（含營業稅）外，上訴人尚應給付系爭工程之追加、變更工程款之金額為九十二萬八千九百七十九元（含營業稅），已如上述，足見被上訴人顯未溢領系爭工程之總工程款，應可認定，從而上訴人上開主張，為不足取。
丙、綜上所述，㈠本訴部分：被上訴人就系爭工程尚有保固款十六萬四千九百九十九元（含營業稅）；追加、變更工程項目之工程款四十一萬六千四百七十九元（含營業稅），總計五十八萬一千四百十八元尚未領取，被上訴人依系爭合約、民法第五百零五條規定之承攬關係，請求上訴人給付五十八萬一千四百十八元，及減縮自原審擴張之訴送達被上訴人翌日（即九十八年七月十日）起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，依法有據，應予准許。是則原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件為准免假執行宣告，經核於法並無不合。上訴論旨指原判決此部分不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈡反訴部分：上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人二十二萬二千六百五十七元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。就此部分原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，依法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　28　　日民事第六庭 審判長法　官 袁再興
法　官 吳惠郁
法　官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳麗玉
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　29　　日Ｖ