98年度建上更㈠字第46號｜民事：返還保證金｜裁判日期：99 年 08 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度建上更㈠字第46號上　訴　人　戊○○ 辛○○ 庚○○ 壬○○ 己○○ 乙○○ 丁○○ 甲○○○ 癸○○ 上九人共同訴訟代理人　許盟志律師被上訴人　丙○○ 訴訟代理人　劉淑華律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國95年12月13日臺灣彰化地方法院94年度訴字第 494號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年8月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣43萬7758元之本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序部分：一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告之同意。另擴張或減縮應受判決事項之聲明者，亦無須得被告之同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。本件上訴人於原審所提起之反訴部分其訴之聲明原本為請求被上訴人應給付上訴人344萬2212元，及自94年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣經本院前審96年度建上字第9號判決（下稱本院前審）後，經最高法院98年度台上字第205號判決將本院前審關於駁回上訴人該反訴部分其中218萬242元本息部分之請求廢棄發回本院更審，惟上訴人於99 年1月13日本審中又為訴之追加及擴張訴之聲明（見本審卷㈠第96、97頁），變更訴之聲明為請求被上訴人應給付伊543萬2652元（即上訴人多繳遺產稅金額86萬3940元＋上訴人無法再利用或處分系爭3684-31地號土地之損害261萬8000元＝348萬1940元，抵銷上訴人應返還被上訴人系爭保證金200萬元，被上訴人仍應給付上訴人148萬1940元，再加上被上訴人應賠償上訴人之電燈座罰款248萬5440元，及就建坪數不足額應補償上訴人146萬5272元，總計為543萬2652元），及自94年9月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。揆諸首開規定，其基礎事實均屬同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，則上訴人為擴張應受判決事項之聲明，並為訴之追加，核無不合，應予准許。。嗣上訴人又於本審99年8月3日言詞辯論時減縮訴之聲明，撤回電燈座罰款199萬0440元部分之請求，回復為請求被上訴人應給付上訴人 344萬2212元本息，另又撤回原審已判決確定被上訴人應給付上訴人電燈座罰款49,850元部分之請求（見本審卷㈡第11頁），則本件上訴人反訴部分之請求應為3,392,362元之本息，揆諸首開規定，則上訴人先為擴張再為減縮應受判決事項之聲明，於法核無不合，應予准許，合先陳明。二、惟查，上訴人主張被上訴人所交付之房屋建坪不足，請求被上訴人補償146萬5272元部分，經本院前審判決認被上訴人應賠償上訴人203,302元，上訴人主張短少132.76平方公尺，應賠償1465,272元，就超過203,302元部分（即1,261,970元）為無可採，不得以該金額主張抵銷及請求被上訴人給付，並經最高法院以98年度台上字第205號民事判決駁回上訴人其該部分反訴之上訴，而告確定，上訴人就此部分之同一事件於99年1月13日本審中又為訴之追加請求被上訴人給付 146萬5272元本息之部分，顯為前開確定判決效力所及，自不得再行提起反訴請求，是本院認其該部分反訴之主張，於法不合，應予駁回，不再贅述，併此敘明。貳、實體部分：一、被上訴人起訴主張：（一）被上訴人於民國（下同）90年8月9日與上訴人之被繼承人許少恭訂定合建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），由許少恭提供土地、被上訴人負責建造房屋，被上訴人並於同日依該契約書第9條約定，提交票據號碼ＡＡ0000000號、票面金額新台幣（下同）100萬元、到期日90年8月15日支票一紙作為保證金當場交付予許少恭。嗣被上訴人於91年11月15日與許少恭（由上訴人己○○代理）就系爭合建契約書之相關事宜再簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第2條約定，被上訴人同意於房、地分別辦理過戶時，再行簽發面額100萬元支票作為保證金；又第3條約定，許少恭應於交鑰匙日無息退還全部保證支票。惟因許少恭遲未依約辦理土地過戶，被上訴人及許少恭乃於92年11月6日於系爭協議書末頁簽訂「備註」條款，約定由被上訴人再行簽發票面金額100萬元、到期日92年12月17 日支票一紙予許少恭作為土地過戶之保證金，且約定「地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起3天內，地主須退還現金2百萬元正於建商（90年8月15日及92年12月17日），逾期以違約計，後果自行負責」等語。（二）被上訴人所建房屋於92年9月29日取得使用執照，許少恭則於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，嗣被上訴人於同月間將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予上訴人己○○並完成房屋點交，現其中3戶分由許國副、蔡順典、楊文信取得所有權，剩餘4戶則由上訴人作為自宅之用尚未辦理保存登記，惟被上訴人於點交完成第3 日後，多次要求返還保證金均未果。嗣許少恭於93年10月19日死亡，上訴人己○○竟無端要求剋扣保證金，其餘上訴人亦相互推諉，爰依系爭協議書後附備註之約定，請求上訴人連帶返還保證金200萬元。兩造於94年10月28日前往Ｃ區7戶房屋現場會勘，7戶房屋之門窗、衛浴確實已經完工，而上訴人所指之瑕疵，無論人為或自然耗損，均已由被上訴人排除。上訴人所稱大門電動門鎖配線，因為上訴人曾經遭小偷被破壞，但被上訴人還是願意幫上訴人修理，且已經修好。上訴人抗辯之瑕疵均與返還保證金沒有關係。至於上訴人辯稱合建房屋之燈座材質規格不符合系爭合建契約之約定，被上訴人不知道水電工沒有用不鏽鋼燈座安裝，因目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，被上訴人沒有必要偷工減料。被上訴人已請水電工人與上訴人約定更換之施工時間，然上訴人原表示拒絕施工，故目前尚未施工。因燈座是屬於水電工程，水電工程行承攬時，已含所有材料及工資，該燈座是後階段之修飾結尾工程，施工容易，材料便宜，故工程成本較低。被上訴人之工程成本含施工每個電燈座為三十元，有估價單為憑。被上訴人同意再為施工，惟上訴人不同意施工時，被上訴人同意以2萬9700元（30元99個10倍＝29700）扣款。又被上訴人之協力廠商勝懋水電工程行負責人梁儀松表示願意於更換燈座後負責燈座之補土及油漆工程，連工帶料修補99個燈座全部費用為1500元。（三）按建築技術規則第163條第1項規定，基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。當初被上訴人蓋房子時，有詢問許少恭是否同意將該地捐給鄉公所，許少恭不願意，但許少恭並未告訴被上訴人系爭彰化縣鹿港鎮○○段3684-31地號土地要用來抵繳遺產稅。因許少恭同意以系爭3684-31地號土地，供做合建房屋之道路用地，又因Ｄ區房屋基地未面臨道路，乃與系爭土地合併請領建築執照，此亦為合建之條件。系爭合建房屋之建照係由被上訴人申請，因訂契約時已授權給被上訴人去規劃，申請時並未給許少恭看過，因這不是許少恭之專業，但被上訴人及許少恭既是合建，許少恭不能主張其不分攤法定空地之部分。本件Ｄ區房屋基地未面臨道路，若未與3684-31地號土地合併申請建照，將無法達到約定之建蔽率60%，因為一部分要挪出當法定空地。上訴人繳納遺產稅本係其應盡國民義務。上訴人之土地如受法令限制未能抵繳稅額，上訴人仍保有土地所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，上訴人之權利並未減損。（四）上訴人於合建房屋施工期間，不曾主張合建房屋之建造執照要由其本人簽名用印，方能提出申請；合建房屋完工後，出售各戶房屋與第三人，辦理土地分割過戶同時，上訴人卻藉機強令被上訴人再拿出100萬元給上訴人作為保證金。最後，Ａ2、Ｄ1出售後價金依協議書之約定比例分配時，上訴人收受價金，並未向被上訴人提出任何反對意見，到被上訴人提起本件訴訟後，上訴人先抵賴Ｃ區興建7 戶房屋尚未完工云云，接著才提出瑕疵抗辯，又再提出一份令人難以理解之計算書，主張坪數不足，要求重新計算合建之坪數。上訴人不甘受第一審敗訴判決，於第二審又改稱合建房屋之建造執照是偽造文書云云，上訴人之私設道路用地不能抵繳遺產稅，要求被上訴人用公告現值計算賠付其私設道路土地不能抵繳遺產稅及土地增值稅之金額，及合建房屋之管線通過其所有私設道路之地底，應該按照上訴人計算之金額補償云云。其主張毫無憑據，顯係為拒還保證金。尤其，上訴人明知合建房屋之施工進度，且已經受分配房屋或價金，卻主張合建房屋之建造執照是偽造文書云云，顯為不合情理，上訴人又抗辯依合建契約應分得之建坪短少，並提出計算表（見原審卷第136頁以下），主張尚得向被上訴人請求140萬4578元云云，亦非實在。兩造間合建房屋於93年7月間已交屋完成，上訴人並已出售予第三人，亦就Ａ2、Ｄ1之出售價金分配完畢，於起訴後才要求重新計算，被上訴人歉難同意。（五）爰聲明求為：⒈上訴人應連帶給付被上訴人4百萬元，及自93年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行之判決。（六）被上訴人於本院補充陳述： ⒈關於燈座部分：上訴人於第一審及本院前審均主張全部99個燈座之工程成本十倍為49萬5000元，每只500元，嗣於本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會提出鑑定報告後，被上訴人於本審99年7月8日現場履勘時及99年8月3日言詞辯論時同意以上訴人上開主張之49萬5000元為系爭燈座部分賠償上訴人之總額。 ⒉關於道路面積計入法定空地部分： ①系爭3684-31地號土地本屬地主許少恭所有，許少恭亦同意將系爭3684-31地號土地提供為道路使用，兩造均不爭執。兩造間合建房屋契約書第一條之約定，依建築法規定之建蔽率百分之60興建鋼筋混凝土加強磚造四層樓房。原審判決依據彰化縣政府函查結果，認定被上訴人因為Ｄ區之房屋基地與港后路不相連，無法取得建造執照；Ｄ區之房屋基地需通行3684-31地號土地私設道路用地至港后路，且為符合兩造房屋合建契約書之建蔽率百分之60之約定，被上訴人申請建造執照時，將3684-31地號道路用地計入Ｄ區之房屋法定空地，以取得建蔽率建造執照之許可，符合建築技術規則第163條第1項，基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積之規定，且為履行合建契約所必需，並無不法。況被上訴人與許少恭或上訴人等人事後於履行契約內容時，既均係以系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照所得之數據為計算基準，依契約精神，堪認許少恭或上訴人等人已默示同意將系爭3684-31地號土地併入法定空地，蓋許少恭或上訴人等人不能一方面主張不同意以系爭3684-31地號土地併入法定空地，一方面上訴人於Ａ2、Ｄ1房屋出售後，分配房屋價金時又要享用將系爭3684-31地號土地併入法定空地所得興建之建築面積，故應認被上訴人並無不法之問題。被上訴人既無不法之問題，則與侵權行為之構成要件不合，故上訴人主張被上訴人不法侵害許少恭之權利，依侵權行為法則請求被上訴人賠償，依法即屬無據。 ②本件被上訴人申請建築執照之前，曾經洽詢地主是否同意捐地給地方政府機關，雙方在黃永華代書事務所討論此事，地主表示不捐地。當時建商並沒有提到法定空地之事，地主也無提到將來許少恭死亡後要拿3684-31地號土地抵繳遺產稅之事。證人黃永華此部分之陳述與事實不合。因為Ｄ區合建房屋需通行3684-31地號土地以至道路，乃合併申請一宗建造執照，依據建築技術規則地163條規定，得將3684-31地號土地計入法定空地面積。建商即依照合建房屋契約書之約定建築房屋，兩造在房屋興建過程中，也未曾討論3684-31地號土地是否可以計入法定空地面積之事。上訴人要求被上訴人賠付遺產稅之差額86萬3940元及3684-31地號土地公告現值261萬8000元，於法不合。按繳納遺產稅及土地增值稅，本係其應盡國民義務。上訴人之土地如受法令限制未能抵繳稅額，仍保有3684-31地號土地之所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，權利並未減損。被上訴人為履行合約就Ｄ區房屋申請一宗建造執照時，並不能預知上訴人有抵繳遺產稅之計畫，被上訴人更無因此獲得合約外之利益，上訴人要求被上訴人賠償顯非有理由。二、上訴人則以：（一）上訴人否認本件Ｃ區7戶門窗、衛浴工程「點交完成」。兩造於94年10月28日會同履勘現場時，即有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成，在被上訴人委請專業人員安裝電動門鎖及配線後方始完成，被上訴人先前謂門窗、衛浴工程確實完工，顯與事實不符。且Ｃ區尚有水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵，嗣後被上訴人就上述部分已多所更換或修補，除部分小瑕疵上訴人同意自行修補外，尚有燈座部分未予更換，是以本件Ｃ區工程既尚未完成及點交，足證上訴人返還保證金200萬元之條件或期限尚未成就或屆至。縱認被上訴人主張返還保證金有理由，依以下事實由上訴人亦得主張抵銷： ⒈系爭電燈座罰款即49萬5000元部分：系爭合建契約書第3條第1項、第5條第3項、建材設備說明書第9條分別約定，「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即上訴人）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等施工…。」、「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm…。」被上訴人依前開約定，對合建房屋屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，卻代以劣質非不銹鋼電燈座，現已全數生鏽，上訴人自得依系爭合建契約，請求依每只500元、共99個之10倍計算違約金，總計49萬5000元。依上開合約，既載為「建材之工程拾倍成本」，而非「建材之拾倍成本」，顯見尚包括該施工工程在內，而非僅依該建材之10倍成本為計算標準。又被上訴人未依約使用不鏽鋼燈座，倘重新拆除、施工，牽涉層面甚廣，絕非單純拆除換上而已，故上訴人認為先更換一個錄影後，認為無損結構後，其餘再由被上訴人更換。被上訴人主張工資僅每只依15元計算，顯與事實不符。上訴人亦否認證人梁儀松之證詞，因燈座不可能一天就換完成，而且證人為被上訴人之承包商，故有將價格壓低，再者，證人原本證述一天工資要2000元，而補土油漆部分連工帶料，竟然僅有1500元。被上訴人即使替上訴人更換燈座，上訴人仍要請求十倍之違約金。 ⒉上訴人多支付遺產稅及侵權行為損害賠償部分共348萬1940元：被繼承人遺產中經政府闢為公眾通行道路之土地或其他無償供公眾通行之道路土地，經主管機關證明者。但其屬建造房屋應保留之法定空地部分，仍應計入遺產總額，遺產及贈與稅法第16條定有明文。又依系爭合建契約書第2條第2項之約定，「乙方（即上訴人）取得編號Ａ1、Ａ2、Ａ6、Ｄ3、Ｄ5、Ｄ6房屋計6棟，並保留規劃為道路用地。」查系爭彰化縣永安段3684-31地號土地為許少恭所有，依系爭合建契約書第2條第2項之約定，本係供作道路用地，惟被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依上揭法條將道路用地、核定價值261萬8000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅86萬3940元（2,618,000元遺產稅率百分之33）。上訴人對系爭土地依建築技術規則之規定得列法定空地乙節並不爭執，然上訴人認系爭土地不在系爭合建契約範圍內，且法令上允許與所有權人是否同意係屬不同事情。又系爭土地仍屬上訴人所有，惟上訴人已無法再加利用甚或處分，欲待政府徵收可謂遙遙無期，無異緣木求魚，因此，上訴人僅以其公告現值即261萬8000元依侵權行為訴請損害賠償，並願於受給付後將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。系爭3684-31地號土地，並不在合建範圍內，因如算在合建範圍內，則合建之土地會超過1000平方公尺，而非893平方公尺。但作施設道路，設計圖上有標示，合建契約書第2條第2項亦有約定。（二）查前揭合建契約書第3條第1項、第5條第3項建材設備說明書第9條分別既約定「施工標準：一、合建房屋之建築工程悉依乙方（即上訴人）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等施工…。」、「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「…屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm…」等語。核其性質顯屬懲罰之違約金，而非屬於損害賠償約定之性質，則於被上訴人有偷工減料情事發生時，上訴人除請求違約金外，仍得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害而被上訴人對於燈座之材質與兩造契約約定之材質不乙節並不爭執，為原判決所認定，被上訴人雖抗辯目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，被上訴人沒有必要偷工減料等語，惟鍍錏材質與不銹鋼白鐵材質，不僅有是否容易生鏽之差別，且價格亦異，在市面上，不銹鋼白鐵材質比較昂貴，被上訴人既未履行合建契約所訂應裝設「屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8 mm」之義務，即應認被上訴人構成違約，又原判決亦認定「被上訴人有違約之問題」則上訴人請求被上訴人給付違約金，於法自屬有據。（三）原審雖依據被上訴人提出之估價單及證人梁儀松之證詞，認定「不鏽鋼燈座材料每個15元，99個燈座即為1,485元。工資部分，依點工計算，一天師傅的工資2,000元，99 個一天就可以換完，補土及油漆工程部分，需另一個工作天，連工帶料全部費用為1,500元，故更換99個燈座之工資合計為3,500元。上訴人得請求10倍之違約金，故總計為4萬9850元（1,485＋2,000＋1,500＝4,985，4,98510＝49,850元）。」（見原判決第17頁倒數第4至10行），惟查：雙方於合建契約第5條第3款既約定違約金之計算標準為「上訴人所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款」（見原審卷第10頁第4-5行），則原審即應依該契約之約定，以上訴人所提出之估價單（見原審卷第161頁）為審認之依據，計算本件懲罰性違約金數額，而無庸審酌被上訴人所提出之估價單及證人梁儀松之證詞，否則即與合建契約之約定不符，原審卻遭被上訴人誤導，致為前揭不正確之認定，顯有違誤。（四）按建築技術規則建築設計施工編第2-1條（私設通路面積）：「私設通路長度自建築線起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積」、「建築技術規則第163條第1項規定，基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。惟其用語為「得」而非「應」，故被上訴人於設計本建案時，基於其專業確有必要向上訴人之被繼承人許少恭詳細說明「私有道路用地」與「納入法定空地」之差異以及對於土地所有權有何不同影響之處。是許少恭於法令限制之範圍內，當可自由決定系爭彰化縣永安段3684-31地號土地是否規劃為私有道路用地或納入法定空地面積之權利，本件系爭3684-31地號土地無論於合建房屋契約書、協議書或備註中，皆未納入雙方計算合建土地893平方公尺或總建坪數之基礎數據中，而被上訴人明知未經許少恭同意，卻於申請建築執照時擅自將系爭上開土地移作法定空地，自屬故意不法侵害許少恭基於民法第765條規定所得行使之權利，縱然許少恭同意以系爭 3684-31地號土地，供做合建房屋之私有道路用地，與本件遭被上訴人設定為法定用地之目的雖都在於「供道路使用」，惟在法律上既已有所區隔當然對土地所有權人之權利會造成不同程度之影響，豈可等同視之。再者，被上訴人與許少恭於90年8月9日所訂合建契約書或被上訴人與許少恭、上訴人己○○於91年11月15日所訂協議書從未明定系爭3684-31地號土地提供作為定法定用地，事後於履行契約內容時，被上訴人亦未與許少恭或上訴人己○○等討論過以欲系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照所得之數據為計算基準，被上訴人不法侵害許少恭或上訴人等權利之事實至為明顯，上訴人因而多繳交遺產稅86萬3940元（3684-31地號土地公告現值2,618,000元遺產稅33%＝863,940元），再加上系爭土地上訴人已無法再利用及處分自得依侵權行為法則請求被上訴人賠償348萬1940元（多繳之遺產稅金額863,940元＋本可抵繳遺產稅金額2,618,000元＝3,481,940元）。被上訴人未經許少恭同意，故意不法將許少恭僅同意供作道路使用之系爭3684-31 地號土地，併計入法定空地，致上訴人無法以該筆土地抵繳遺產稅，此有財政部台灣省中區國稅局彰化縣分局94年7月26日中區國稅彰縣依字第0940025755號函附卷可稽、遺產稅核定通知書及遺產稅繳款書影本各乙件附於為憑，致上訴人受有多繳納遺產稅86萬3940元之損害及上訴人已無法再利用甚或處分系爭3684-31地號土地之損害261萬8000元，共計應賠償上訴人348萬1940元（計算法見原審卷第141頁計算表）乙節，皆符合侵權行為之要件。（五）上訴人於本院補充陳述：按「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方（即上訴人）所提建材之工程拾倍成本金額之罰款，甲方不得異議。」系爭合建契約書第5條第3項定有明文。本件經本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會98年12月22日 (98)北技字第12007號函所附(98)鑑第1002號鑑定研究提出鑑定報告後，兩造於本院本審99年7月8日現場履勘時及99年8月3日言詞辯論時同意以上訴人上開主張之49萬5000元為系爭燈座部分賠償上訴人之總額。三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依兩造之協議書約定，起訴請求上訴人返還該保證金200萬元，於扣除上訴人請求抵銷之4萬9850元後，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求為無理由，予以駁回，並駁回上訴人反訴之請求。上訴人不服第一審之判決提起上訴，於本院上訴聲明為：㈠本訴上訴聲明：①原判決關於上訴人等本訴敗訴部分廢棄。②被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。③第一、二及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈡反訴上訴聲明：①被上訴人應給付上訴人3,392,362元，及自94年9月15日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。②第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。③上訴人等願供擔保，請准予假執行。被上訴人於本院答辯聲明為：㈠本訴答辯聲明：①上訴駁回。②第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈡反訴答辯聲明①上訴駁回。②第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。③如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免假執行。（本院按：被上訴人於原審請求上訴人加倍返還保證金200萬本息部分及逾195萬0150元本息部分之請求，經原審判決駁回被上訴人該部分，並未據被上訴人於本院前審聲明不服，該部分業已確定；另上訴人於原審之反訴係請求被上訴人給付344萬2212元之本息，經原審駁回上訴人之反訴後，上訴人於本院前審就反訴部分僅就342萬2212之本息部分聲明不服，就未聲明不服之20,000元本息部分，業已敗訴確定，見本院前審第二卷第92頁之聲明。又本院前審就上訴人主張被上訴人所交付之房屋建坪不足，請求被上訴人補償146萬5272元部分，經本院前審判決認被上訴人應賠償上訴人 203,302元，上訴人主張短少132.76平方公尺，應賠償1,465,272元，就超過203,302元部分（即1,261,970元）為無可採，不得以該金額主張抵銷及請求被上訴人給付，並經最高法院以98年度台上字第205號民事判決駁回上訴人其該部分反訴之上訴，而告確定，併此敘明）。四、下列事項為兩造所不爭執，本院自得採為裁判之基礎：（一）被上訴人與上訴人之被繼承人許少恭於90年8月9日簽訂合建房屋契約書，並交付1百萬元之支票（票據號碼ＡＡ0000000號，到期日90年8月15日）予許少恭作為保證金（見原審卷第9-12頁、129頁）。（二）被上訴人與許少恭（由上訴人己○○代理）於91年11月15日簽訂協議書時，被上訴人同意許少恭就合建分售房屋辦理過戶時再簽發面額 100萬元支票予許少恭，作為保證金（見原審卷第20頁、21頁、129頁）。（三）被上訴人與許少恭復於92年11月6日再於協議書末頁簽訂備註條款，被上訴人開立票面金額100萬元、發票日92年 12月17日之支票予許少恭充作保證金，並約定「於地主Ｃ區7戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起三天內，地主須返還現金2百萬元予建商（ 90年8月15日及92年12月17日支票)，逾期以違約計，後果自行負責」（見原審卷第21頁、129頁、130頁）。（四）被上訴人所建房屋於92年9月29日取得使用執照，許少恭則於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，嗣被上訴人於同月間將Ｃ區7戶合建房屋之鑰匙交予上訴人己○○，現其中3戶分由許國副、蔡順典、楊文信取得所有權（原審卷第22-30頁、76-88頁、102、104頁）。（五）許少恭於93年10月19日死亡，上訴人為許少恭之繼承人（見原審卷第42-60頁）。（六）於本件訴訟中，被上訴人已替上訴人將水塔更換（見原審卷第169頁），對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落、滲水（見原審卷第212頁）及大門電動門配線部分亦已維修完成（見原審卷第184頁）。（七）現場之燈座總共有99個（見原審卷第272頁）。（八）許少恭提供其所有土地893平方公尺供合建。合建土地部分，被上訴人與許少恭分得之土地面積分別為百分之49、百分之51，即437.57平方公尺及455.43平方公尺（見原審卷第189頁、274頁）。（九）被上訴人在Ｃ區實際只興建437點79坪（1450.55平方公尺）給許少恭，許少恭又分得Ｂ2之115.15坪（380.66平方公尺）（見原審卷第274頁）。（十）系爭彰化縣永安段3684-31地號土地為許少恭所有，依系爭合建契約書第2條第2項之約定，係供作道路用地，嗣被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依上揭法條將道路用地、核定價值261萬8000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅86 萬3940元（0000000元×遺產稅率百分之33）（見原審卷第212頁、142頁）。（）許少恭分到系爭Ｃ區房屋全部及Ｂ2房屋。Ａ2、Ｄ1房屋出售後，以價金扣除稅金雜費後即813萬3177元之百分之 58.5分配給許少恭（見原審卷第213頁、第289頁）。（）Ａ2+Ｄ1之樓地板面積為736.85平方公尺（見原審卷第288頁背面）。（）Ｃ區設計圖樓梯間寬度至壁心是2.24公尺，室內實際寬度是2公尺，算到滴水線是2.93公尺（見原審卷第170頁、177頁、第200頁）。（）兩造於本院本審99年7月8日至現場履勘時及99年8月3日言詞辯論時，同意上訴人在原審所主張之施工瑕疵部分即系爭合建契約白鐵盒電燈座，每只依500元計算、共99個之 10倍計算違約金，總計49萬5000元為違約罰款之總額（見本審卷㈡第3、11頁）。五、兩造之爭點：㈠被上訴人得否請求返還保證金200萬元？上訴人有無違約扣留保證金？㈡關於電燈座部分，上訴人得否主張抵銷49萬5000元？㈢被上訴人將系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，致上訴人無法藉以抵繳遺產稅及利用該土地，上訴人得否向被上訴人請求賠償348萬1940 元？（一）被上訴人得否請求返還保證金 200萬元？上訴人有無違約扣留保證金？被上訴人主張其已依系爭協議書末頁「備註」條款，將地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，並將鑰匙及房屋點交完成，許少恭則並於93年7月間洽由訴外人許國副、蔡順典、楊文信買受房屋，並已辦妥所有權移轉登記，上訴人應返還現金200萬元等語，並提出協議書、土地及建物登記謄本為證（見原審卷第20、21頁、第24至34頁）。上訴人對出售Ｃ區房地予許國副、蔡順典、楊文信等人及對被上訴人提出之土地及建物登記謄本並不爭執，惟否認本件Ｃ區7戶門窗、衛浴工程「點交完成」，辯稱兩造於94年10 月28日會同履勘現場時，即有Ｃ區之不鏽鋼大門尚未完成，且Ｃ區尚有水塔生鏽滲水、對講機短路、頂樓樓梯間油漆剝落滲水等瑕疵，且尚有偷工減料之燈座部分未予更換，是以本件Ｃ區工程既尚未完成及點交，足證上訴人返還保證金之條件或期限尚未成就或屆至云云。經查： ⒈被上訴人之門窗衛浴工程至原審言詞辯論終結前已經完工，而於本件訴訟中，被上訴人亦已替上訴人將水塔更換，並將對講機瑕疵、頂樓樓梯間油漆剝落滲水及大門電動門配線部分之瑕疵維修完成，此為上訴人所不爭執（原審卷第169、184、212頁）。至於燈座未予更換部分，被上訴人於訴訟程序中願意替上訴人更換（原審卷第212頁），惟上訴人不同意被上訴人一次全部更換，並主張即使更換，仍要請求違約金（見原審卷第229頁）。按依系爭協議書第3條約定，許少恭應於交鑰匙日無息退還全部保證支票。又依系爭協議書簽訂之「備註」條款第3條約定「地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，地主點交完成雙方無異議，建商通知日起3天內，地主須退還現金200萬元正於建商（90年8月15日及92年12月17日），逾期以違約計，後果自行負責」等語（見原審卷第21頁），今被上訴人既已將地主Ｃ區七戶門窗、衛浴工程完成，並將鑰匙交予地主許少恭，對於上訴人所抗辯之瑕疵，除燈座部分外，被上訴人亦已一一修復完畢。至於燈座部分並非燈座本身有瑕疵，而係燈座之材質不符合兩造之約定，而被上訴人亦同意替上訴人更換，惟上訴人對於更換設定限制，並抗辯即使被上訴人更換完畢仍要請求違約金，且被上訴人亦同意上訴人扣抵2萬9700元（原審卷第232頁背面、第243頁），故上訴人再以燈座未更換，地主仍有異議為由拒絕返還保證金，即有違誠信，依前揭約定上訴人即許少恭之繼承人自應將被上訴人前後所出具之200萬保證金返還予被上訴人。是被上訴人依兩造之約定，起訴請求上訴人返還200萬保證金之本息為有理由，應予准許。 ⒉上訴人雖辯稱依其所持有之兩造91年11月15日協議書（見原審卷第114頁）備註5所載「地主已清償振發建設保證金二百萬元整」，可知上訴人已毋庸返還保證金二百萬元云云，惟被上訴人否認曾同意上訴人不須返還保證金，陳稱當時係因排水溝及公共設施之管路用到地主許少恭所有之系爭3684-31地號土地，地主許少恭有意見，被上訴人為使雙方因合建之糾紛早日落幕，故被上訴人之子提出讓地主扣一部分保證金後，返還其餘保證金之和解方案，但後來地主許少恭終究沒有退任何保證金，故後來地主許少恭及被上訴人均未蓋章等語（見本院前審卷㈠第80頁），審諸被上訴人起訴時所提出之兩造91年11月15日協議書（見原審卷第21頁），並無上訴人所提協議書上備註4、5之記載，而兩份協議書則均有92年11月6日備註1、2、3之記載，在備註1、2、3處均有地主許少恭及被上訴人之用印，上訴人所提出協議書上備註4、5則均無地主許少恭或被上訴人之用印，倘如備註1、2、3係經過訂立協議書之兩造同意，則備註4、5 處理應亦有兩造之用印，是以被上訴人所稱地主許少恭及被上訴人就備註4、5點最後並未講好一情，尚非無稽；況備註4係記載「地主同意振發建設，私設通路所設置之排水溝及目前已施工之公共設施之管路永久無償提供使用，如以後有變更或增加公共工程，與本公司無關，應各自與地主協調。」等語（見原審卷第114頁），核與被上訴人所陳備註4、5係被上訴人與地主為協商返還若干保證金而書寫一情無違，因地主許少恭與被上訴人終未就此備註4、5達成合意而用印，是以上訴人據此未用印之備註5主張渠毋庸返還保證金，即非有據。（二）關於電燈座部分，上訴人得否主張抵銷49萬5000元？ ⒈上訴人主張依契約系爭房屋屋頂下電燈座應使用不銹鋼白鐵盒，被上訴人卻代以劣質非不銹鋼電燈座，現已全數生鏽，其自得依系爭合建契約，請求被上訴人依每只500元、共99個之10倍計算違約金，總計49萬5000元（計算式：500元99個10倍＝495,000元），並主張抵銷等語。被上訴人則辯稱其不知道水電工沒有用不鏽鋼燈座安裝，因目前安裝之鍍錏材質與白鐵材質之價錢是一樣的，其沒有必要偷工減料，況被上訴人請水電工人與上訴人約定更換之施工時間，然為上訴人所拒絕，被上訴人同意以2萬9700元（計算式：30元99個10倍＝29,700元）扣款等語。經查，按系爭合建契約書第3條第1項、第5條第3項、建材設備說明書第9條分別約定：「施工標準：合建房屋之建築工程悉依乙方（即上訴人）同意之設計圖樣及建材、設備說明書等施工……。」、「甲方（即被上訴人）應依本合約書所列之建材及結構施工，如偷工減料得受乙方所提該建材之工程拾倍成本金額的罰款，甲方不得異議。」、「……屋頂下電燈座白鐵盒（厚）0.8mm……」等語（見原審卷第8至10頁、第17、18頁）。嗣經本院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會98年12月22日(98)北技字第12007號函所附(98)鑑第1002號鑑定研究提出鑑定報告後，兩造於本院本審99年7月8日現場履勘時及99年8月3日言詞辯論時同意以上訴人上開主張之49萬5000元為系爭燈座部分賠償上訴人總額，是關於燈座部分，上訴人主張抵銷49萬5000元應屬有據。（三）被上訴人將系爭 3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，致上訴人無法藉以抵繳遺產稅及利用該土地，上訴人得否向被上訴人請求賠償348萬1940元？ ⒈上訴人抗辯系爭彰化縣永安段3684-31地號土地原為許少恭所有，被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依法將道路用地抵繳遺產稅，核定價值261萬8000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅86萬3940元（261萬8000元遺產稅率百分之33）。且系爭土地上訴人已無法再利用及處分損失261 萬8000元，為此依侵權行為請求賠償348萬1940元等語，並提出財政部中區國稅局彰化縣分局函、遺產稅核定通知書影本為證（原審卷第141、162頁）。被上訴人則不否認未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，及上訴人未能依法將道路用地抵繳遺產稅，核定價值261萬8000元計入遺產稅扣除額，而多繳交遺產稅86萬3940元乙節，且對上訴人提出之上開證物亦不爭執；惟主張許少恭或上訴人並未告訴被上訴人系爭3684-31地號土地要用來抵繳遺產稅。因許少恭同意以系爭3684-31地號土地，供做合建房屋之道路用地，又不願將系爭3684-31 地號土地捐給鄉公所，且因Ｄ區房屋基地未面臨道路，乃必須與系爭土地合併為一個建案，申請一個建築執照。兩造既是合建，且為使地主許少恭能履行合建約定，即建蔽率達到60%，許少恭或其繼承人即不能主張其不分攤法定空地之部分。上訴人既仍保有土地所有權，於將來土地徵收時，仍能受領補償金，上訴人之權利並未減損等語。 ⒉經查，建築法第11條第1項、第4項分別規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」、「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」，可見法定空地應屬建築基地之一部分。而依系爭合建契約第 1條記載，許少恭係提供其所有路港鎮永安3684-1號土地與被上訴人合建房屋；許少恭所有之3684-31號土地僅約定供道路使用，係被上訴人未經許少恭同意，將該土地併入法定空地申請建築執照，已如前述；且證人黃永華於本院前審證稱：「……（問：你是否曾經和許清宜到己○○住處談3684-31土地作為法定空地之事？）有，地主己○○先生說這個土地他們只同意作道路用路，不同意作法定空地，當時許清宜是拿建造執照所需要的地主同意書要去給地主蓋章。（問：同意書上面有寫將3684-31地號土地作為法定空地？）這是縣府制式的同意書，意思就是說土地要作為法定空地。同意書裡面沒有寫那麼清楚，但建築師在設計時於計算式裡有寫各個項目。當時地主沒有同意作為法定空地，只說要作為道路使用。（問：地主當時有說到遺產稅的問題？）他說這塊地作為道路用地以後可以抵遺產稅，所以不同意作為法定空地。（問：土地如果作為法定空地或道路用地之不同點你有無向地主解釋？）有。有解釋給地主知道，當時有跟己○○說當了法定空地後就不能抵遺產稅，這個地主自己也知道。後來許少恭死了，我到公所去申請證明有無使用法定空地的證明書時，才知道法定空地已經用掉了」等語（見本院前審卷㈠第80頁與背面）；故被上訴人未經許少恭同意，於申請建築執照時將上開土地移作法定空地，致上訴人未能依法將道路用地抵繳遺產稅而受有損失，對此，應認被上訴人具有過失，則上訴人請求被上訴人應負損害賠償責任，為有理由。如上所述，系爭3684-31地號土地公告地價價值261萬8000元，將其計入遺產稅扣除額，上訴人則需多繳交遺產稅86萬3940元（261萬8000元 遺產稅率百分之33），則該部分上訴人之損害，自應由被上訴人負責賠償伊86萬3940元本息之損失。 ⒊又系爭3684-31地號土地本屬地主許少恭所有，許少恭亦同意將系爭3684-31地號土地提供為道路使用，而建築技術規則第163條第1項亦規定：基地內各棟建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積，惟被上訴人將許少恭私有之土地當作法定空地合併申請建造，因法定空地非依規定不得分割、移轉，因而增加系爭土地於法律上移轉之限制，地主固受有損害，而被上訴人亦自認合併申請建照時，並未告知地主許少恭而將系爭3684-31地號土地當作法定空地合併申請建造；然依據系爭合建房屋契約書所附之地籍配置圖，被上訴人與許少恭於簽訂契約時，被上訴人已將合建房屋建築之位置規劃好，並約定建蔽率為百分之60，而兩造對合建土地之面積為893平方公尺乙節亦不爭執，上訴人亦稱渠等是以基地乘以建蔽率百分之60再加上樓梯間來計算建坪等語（見本院前審卷㈡第4 頁背面），又兩造事後在計算許少恭分得之土地移至Ｃ區建築，被上訴人應興建給許少恭之建坪及事後被上訴人在Ｃ區少建之坪數須補償許少恭或上訴人時，所使用之面積數據，均係以將系爭3684-31地號土地併入法定空地之模式所得之數據為計算基準，否則若系爭3684-31地號土地不併入法定空地，被上訴人於申請建照時，須從合建之土地中另外空出土地當法定空地，則兩造合建房屋之面積將會更少，上訴人於Ｃ區所得興建之坪數及被上訴人嗣後補償上訴人之坪數絕非如兩造先前契約書或協議書之約定。且依被上訴人與地主許少恭所訂之合建房屋契約書第9條第1款明白約定「履約保證金：……㈠、四樓完成交屋日退還保證金一百萬元整。」（見原審卷第12頁），足證系爭合建契約確係約定要興建四層樓之房屋無誤，上訴人雖以嗣後所訂之協議書第3條記載「原來四樓完成改為三樓完成」（見原審卷第20頁），故已經約定興建四樓變更為興建三樓云云，然查協議書第3條之全文係記載「保證金之退還：經雙方協議由原來四樓完成改為三樓完成，交鑰匙日無息退還建商及保證支票。」然此僅係針對保證金之退還日期由四樓完成之時改為三樓完成之時，並未可解為地主許少恭與被上訴人已合意變更合建區為興建三樓建物。上訴人所指興建四樓改為興建三樓僅係針對地主單方面請被上訴人興建之Ｃ區部分，對原來被上訴人與地主許少恭合建之Ａ區及Ｄ區並無證據足資證明已變更原合建契約之內容。 ⒋然本院前審曾向彰化縣政府函查系爭3684-31地號土地若僅供私設道路使用，是否可核准三層樓房之建築許可？經彰化縣政府函覆表示：系爭3684-31地號土地若僅供私設道路使用，不列入建築基地計算，則Ｄ區之一樓面積為297.78平方公尺，二樓面積為289.86平方公尺，三樓面積為289.86平方公尺，面積合計為877.5平方公尺，建蔽率為 297.78/476＝62.56%，大於法定建蔽率60%，容積率為877.5/476＝184.35%，雖小於法定容積200%，但建蔽率大於 60%，亦無法核准建築；即本案若系爭3684-31地號不列入建築基地計算，其建築面積及樓地板面積必須縮減至建蔽率小於60%，容積率小於200%才能核准建築許可等語（見本院前審卷㈡第52頁、第53頁）；是以為達成合建契約所定建蔽率60%之約定，系爭3684-31地號土地仍不能僅供私設道路使用，而須提供為如現況之法定空地使用，且與Ｄ區其餘土地合併為一宗基地共同申請建築執照甚明。故被上訴人與許少恭訂立契約時，雖未明定許少恭同意將系爭3684-31地號土地併入法定空地合併申請建照，但為使地主許少恭能確實依合建契約之條件履行其義務（即建蔽率60%，上訴人於本院前審卷㈡第4頁背面亦自陳以建蔽率60%計算），被上訴人將系爭3684-31地號土地計入法定空地面積，乃係為履行合建契約所必需，而許少恭或上訴人等人不能一方面主張不同意以系爭3684-31地號土地併入法定空地，一方面又要享用將系爭3684-31地號土地併入法定空地所得興建之建築面積，故上訴人既已因系爭3684-31地號土地併入法定空地而得增加興建之建築面積而或有利益，則其主張因系爭土地併入法定空地使其無法再利用及處分損失261萬8000元云云，即無理由。 ⒌上訴人復主張偽造地主許少恭之土地使用同意書云云，惟系爭合建房屋契約書第六條約定產權登記一、合建房屋之工程進行中，如需乙方用印或出具證件時，乙方應隨時配合。乙方即地主許少恭既同意提供土地合建房屋及供作道路使用，並授權與建商即被上訴人辦理土地之合併、分割登記事宜，而建造執照均由建商委任之建築師事務所全權辦理，前後多次蓋用地主許少恭的印章，故並非未經授權，此觀諸上訴人所提出之土地使用權同意書影本（見本院前審卷㈡第61頁、第62頁）包括鹿港鎮○○段3684-28、3684-29、3684-30、3684-32、3684-35、3684-25及系爭3684-31地號土地至明，倘地主許少恭不同意被上訴人使用系爭36 84-31地號土地，為何又同意提供其他六筆土地供合建之用？是以地主許少恭為履行系爭合建契約，本即有配合蓋章之義務，倘地主許少恭將辦理建築執照所需之印章置放被上訴人處，當係就本件合建之用印一事有概括授權之意，如何能謂被上訴人偽造土地使用權同意書？是上訴人指被上訴人偽造土地使用同意書云云，自非可採。六、綜上所述，上訴人等人均為許少恭之繼承人，依民法1148條規定，上訴人等人均應承受許少恭財產上之一切權利義務。本件被上訴人自得請求上訴人連帶返還保證金200萬元。又上訴人抗辯抵銷施工瑕疵部分即系爭合建契約白鐵盒電燈座違約金49萬5000元，被上訴人於99年7月8日本院本審至現場履勘時，同意賠償該49萬5000元為違約罰款之總額，及上訴人反訴請求被上訴人賠償伊需多繳交遺產稅86萬3940元部分有理由，應予准許，其餘均無理由，應予駁回。故經抵銷後，上開保證金200萬元之金額，經本院前審抵銷扣除（即白鐵盒電燈座違約金49,850元及房屋建坪不足補償額203,302 元，）後之金額為1746,848元，經本審再抵銷扣抵系爭合建契約白鐵盒電燈座違約金445,150元（計算式：495,000元－49,850元＝445,150元），再抵銷扣抵多繳交遺產稅86萬3940元後，為43萬7758元，故被上訴人於本審尚得請求上訴人連帶返還之金額為43萬7758元之本息。又上開應准許部分，原審法院分別依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，另駁回上訴人之反訴及其假執行之聲請，均核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 99 年 8 月 17 日民事第五庭審判長法官童有德法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。上訴人得上訴。被上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官柯孟伶中華民國 99 年 8 月 18 日Ｓ

臺灣高等法院臺中分院98年度建上更㈠字第46號

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