臺灣高等法院 臺中分院98年度建上更㈠字第86號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 05 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　98年度建上更㈠字第86號
上　訴　人　興威股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　吳光陸律師
廖瑞鍠律師
被　上訴人　裕建營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林一哲律師
複　代理人　朱從龍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年12月12日臺灣臺中地方法院95年度建字第52號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決㈠關於命上訴人興威股份有限公司給付被上訴人裕建營造股份有限公司新台幣壹仟貳佰柒拾肆萬貳仟零陸拾參元及自民國九十五年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。㈡關於駁回上訴人興威股份有限公司之反訴及假執行之聲請部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人裕建營造股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上開㈡廢棄部分，被上訴人裕建營造股份有限公司應給付上訴人興威股份有限公司新台幣壹佰肆拾柒萬玖仟玖佰零陸元及自民國九十五年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。本判決第三項於上訴人興威股份有限公司以新台幣伍拾萬元為被上訴人裕建營造股份有限公司供擔保後，得為假執行；但被上訴人裕建營造股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣壹佰肆拾柒萬玖仟玖佰零陸元為上訴人興威股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用由裕建營造股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人裕建營造股份有限公司（下稱裕建公司）起訴主張：伊於民國92年 7月27日與訴外人交通部公路總局第二區養護工程處（下稱養工處）簽訂承攬契約，由伊施作「149 線9K+ 871乾坑橋及10K+595瑞興橋復建工程」（下稱系爭工程），因列為契約內容之補充施工說明書總則（下稱補充施工說明書）第32條約定，對於該工程合約所定之各項單價，雙方均不得藉詞要求增減。伊乃於同年8月8日與經上訴人興威股份有限公司（下稱興威公司）合併之訴外人同嘉企業股份有限公司（下稱同嘉公司）訂立之買賣合約書（下稱買賣契約）所附預拌混凝土訂貨辦法（下稱訂貨辦法）第16條第 3款約定：「本工程履約期限內，如遇物價異動，乙方（同嘉公司）不得向甲方（裕建公司）提出補償差額或交貨方面有所變動，如因此造成甲方損失，乙方應負擔此損失金額。」。詎同嘉公司於93年8月9日被興威公司合併前之93年3月1日、同年7月1日及興威公司於94年10月16日竟先後藉詞以停止供貨、斷貨方式威脅伊，片面宣布調漲預拌混凝土（下稱混凝土）價格，致伊被脅迫自93年3月起至95年1月止支付調漲後價金予該二家公司之價差金額共新台幣（下同）1422萬1969元。伊已依民法第92條第 1項規定，撤銷被脅迫所為之意思表示，即得依同法第179條不當得利及第184條第 1項侵權行為之規定，請求興威公司返還不當得利及賠償伊所受之損害。爰提起「本訴」，求為命興威公司給付（返還、賠償）1500萬8779元及自95年 4月25日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息之判決。
二、上訴人興威公司則以：伊因混凝土成本上漲，先後三次與對造裕建公司協調經其同意後，始調整價格，並無脅迫情事；裕建公司以非法方法取得之錄音光碟，自無證據力。況裕建公司為法人，本不得依民法第92條規定，撤銷所為之意思表示，其撤銷又已逾 1年之除斥期間，於法亦屬不合。縱得撤銷，仍僅得就買賣契約所訂15個月交貨期限內之93年12月28日以前交貨漲價部分為撤銷。其請求價差之損害，更應扣除向養工處多領之工程款利益等語，資為抗辯。
三、原審判決興威公司應給付裕建公司1274萬2063元及法定利息並駁回裕建公司其餘之訴。興威公司不服提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴均駁回；第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就原審駁回其餘請求部分，未據聲明不服（此部分已確定），並答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：
⑴裕建公司於92年 7月27日與工程處簽訂承攬契約，由裕建公司施作「149線9K+871乾坑橋及10K+595瑞興橋復建工程」，依契約第4條第9款列為契約內容之補充施工說明書總則第32條之約定，對於本工程合約所定之各項單價，雙方均不得藉詞要求增減。
⑵裕建公司於92年8月8日與同嘉公司訂立混凝土買賣契約，契約第16條第 3款約定：「本工程履約期限內，如遇物價異動，乙方（興威公司）不得向甲方（裕建公司）提出補償差額或交貨方面有所變動，如因此造成甲方損失，乙方應負擔此損失金額。」；同嘉公司於93年8月9日與長虹定遠實業股份有限公司、興威公司合併，興威公司為存續公司。
⑶同嘉公司於93年3月1日、同年7月1日、94年10月16日調漲混凝土價格，至94年11月，裕建公司已依漲價後之價金給付完畢。
⑷依調漲後之價金計算，裕建公司尚有94年12月、95年 1月混凝土之價金共147萬9906元未給付。
⑸三次調整總價差自93年3月至95年1月為1422萬1969元。
⑹94年12月至95年 1月未付之價差金額為33萬3995元，含價差金額為147萬9906元，不含價差金額為114萬5911元。
五、兩造爭點：
⑴興威公司抗辯系爭訂貨辦法第16條⑶款之約定，依民法第 247條之1規定，應屬無效；有無違反民事訴訟法第447條之規定？如無，則兩造間系爭訂貨辦法第16條第⑶款之約定，是否無效？
⑵裕建公司是否同意調漲混凝土價金？興威公司民法第 227條之 2情事變更原則規定，為其調整系爭預拌混凝土價格之事由；有無違反民事訴訟法第 447條之規定？如無，有無該情事變更原則之適用？
⑶裕建公司如同意調漲混凝土價金，是否出於同嘉公司、興威公司之脅迫？裕建公司得否撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示？
⑷承上，如裕建公司得撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示則興威公司之交貨期限，是否隨裕建公司與養工處間工期展延而隨同展延？是否已逾撤銷權之除斥期間？
六、本院之判斷：
⑴興威公司抗辯系爭訂貨辦法係依照裕建公司一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約；由訂貨辦法之約定內容觀之，就裕建公司之違約並無任何約定，亦無任何處罰之責任；且於第16條⑶款約定於本工程履約期限內，如過物價異動，興威公司不得向裕建公司提出補償差額，或交貨方面有所變動，否則應負賠償責任；同條⑸、⑹款並約定裕建公司可視其認定或需要自外叫貨源，澆置於工程範圍內，興威公司均不得異議。是由上述約定，足見系爭辦法顯然加重興威公司之責任，且對興威公司有重大不利益；故系爭訂貨辦法第16條⑶款之約定，顯失公平，依民法第247條之1規定，該部分約定，應屬無效等語。裕建公司則主張：兩造簽訂之預伴混凝土訂貨辦法，係針對養工處所發包之系爭工程所簽訂，並非當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，且非裕建公司所制作之定型化契約，復經雙方公平議約協商達成，自無民法第247條之1之適用等語。經查：
①按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提出顯失公平者，不在此限：民事訴訟法第447條第1項第 3款、第6款定有明文。興威公司於本院抗辯:「系爭訂貨辦法係依照裕建公司一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約；由訂貨辦法之約定內容觀之，就欲建公司之違約並無任何約定，亦無任何處罰之責任；惟於第16條⑶款約定於本工程履約期限內，如遇物價異動，興威公司不得向裕建公司提出補償差額，或交貨方面有所變動，否則應負賠償責任；同條⑸、⑹款並約定裕建公司可視其認定或需要自外叫貨源，澆置於工程範圍內，興威公司均不得異議；系爭辦法顯然加重上訴人之責任，且對興威公司有重大不利益；故系爭訂貨辦法第16條⑶款之約定，顯失公平，依民法第247條之1規定，該部分約定，應屬無效」等語。是興威公司此項抗辯如為可採；則系爭訂貨辦法第16條⑶款之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效；如不許興威公司提出此項抗辯，顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第 6款規定，應許興威公司於本院提出此項攻擊防禦方法。
②按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法 247條之1第2款所明定。惟88年 4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91年台上字第2336號判決參照）。又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則（最高法院93年台上字第 710號判決參照）。裕建公司主張兩造簽訂之買賣合約書及所附之「預伴混凝土訂貨辦法」，係同嘉公司所提出，經裕建公司總經理乙○○修改後，交由會計郭宜靜繕打等情，業據證人郭宜靜於本院前審準備程序證述明確（見本院前審卷二第43、44頁）；參以興威公司所提出之「預伴混凝土訂貨契約書」及所附「預伴混凝土訂購辦法」（見本院前審卷二第48、49頁），其契約用語均載明：「本公司」；其中大部分條款如第1、2、3、5、7、9至15條規定與系爭兩造所簽訂之「預伴混凝土訂貨辦法」規定相同；雖部分條款內容有所增加修改，然既經兩造簽認並經公證；顯見係經兩造協議之結果。足證兩造所簽訂之買賣合約書及所附之「預伴混凝土訂貨辦法」，係依興威公司所提出之合約書內容經雙方議約協商達成，非裕建公司單方所制作之定型化契約，依上說明，自無民法第247條之1之適用。故興威公司抗辯系爭訂貨辦法第16條⑶款之約定，依民法第247條之1規定，應屬無效云云，自不足採。
⑵按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限：民事訴訟法第 447條第1項第3款定有明文。興威公司於原審抗辯同嘉公司與裕建公司簽約後，因原料價格上漲及政府政策等外在環境、市場之變化因素，致預拌混凝土之成本上漲，經雙方溝通後，曾分三次調整價格。興威公司嗣於本院前審並援引民法第227條之2情事變更原則規定，為其調整系爭預拌混凝土價格之事由。核屬就第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依上說明，應予准許。次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果；民法第 227條之 2前項定有明文。惟因情事變更，法院應為增減給付或變更其他原有效果之判決者，以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平為要件。如於法律行為成立時，即預見情事將有變更，對於應如何調整給付已有約定者，自無情事變更原則之適用，最高法院86年台上第1364號、84年台上第 760號、83年台上第1734號判決可資參照。本件兩造所訂契約之訂貨辦法第16條第 3款，既已特別約定排除因物價變更，而要求補償差額之情事，揆諸上開判決意旨，興威公司固不得援引情事變更原則，聲請法院增、減其給付。惟裕建公司既函覆興威公司同意調漲價格，並已依調漲後之價格，付清貨款，足認兩造就上開契約條款之約定已合意變更，即無情事變更原則之適用。查裕建公司與同嘉公司於92年8月8日簽訂之系爭買賣合約之預拌混凝土訂貨辦法第16條約定「本工程履約期限內，如遇物價異動，乙方（即同嘉公司）不得向甲方（即裕建公司）提出補償差額或交貨方面有所變動」等語。嗣同嘉公司於93年4月1日發函予裕建公司要求漲價，裕建公司於93年 4月26日函復同嘉公司，同意自93年3月1日起調漲價格；該次調整後之貨款裕建公司已付清。同嘉公司復於93年6月16日發函予裕建公司，裕建公司於93年6月28日回函同意漲價；第二次調漲的貨款，裕建公司亦已付清。興威公司再於94年10月16日請求調漲預拌混凝土之價格，以價格調整單通知裕建公司，裕建公司就94年10月份、11月份價格調漲後之貨款，亦已付清等情，為裕建公司所不爭執，並有上開函文為證。裕建公司雖主張其同意同嘉公司或興威公司調漲混凝土價金，是出於同嘉公司及興威公司之脅迫；惟在裕建公司未合法撤銷其受脅迫所為意意表思前，裕建公司仍應受調漲混凝土價金意思表示之拘束。至裕建公司同意調漲混凝土價金，是否出於同嘉公司及興威公司之脅迫？裕建公司得否撤銷同意調漲混凝土價金之意思表示？則詳如後述。
⑶裕建公司主張支付漲價款項係因同嘉公司及興威公司以揚言斷貨方式脅迫裕建公司，其意思表示不自由云云；興威公司則辯稱：調漲價格係因市場砂石價格高漲，而經兩造商業談判之結果，並無脅迫情事等語。查證人乙○○於原審及本院均證述：裕建公司認同嘉公司及興威公司三次調漲均不合理，亦不同意漲價，為了降低損害，等工程結束後再以司法程序解決；系爭工程工期短，而且夏季山區又有雷陣雨，及土石流的天然災害，所以不得不先付錢給對方等語（見原審卷第二宗第204頁及本院卷第232頁反面、第 233頁正面）。裕建公司且提出興威公司所不否認之錄音光碟為證。而上開錄音光碟，經原審勘驗結果，核與譯文內容相符，有勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第二宗第 201頁）。依乙○○與興威公司張伯仁之錄音對話內容可知，乙○○一再勸說興威公司勿違約漲價，希望興威公司放棄違約漲價之行為，張伯仁則表示興威公司不可能一直賠錢做下去，若談不攏，要停止出貨等語（錄音內容譯文見原審卷第二宗第64至74頁）。是證人乙○○之證述，核與上開錄音光碟及錄音譯文之內容相符，自可憑信。證人張柏仁於原審證述：「…被告沒有說不同意調漲的話，就要斷貨，…」云云（見原審卷第二宗第 175頁），自不足採。
⑷按民法第92條規定因被脅迫而為意思表示，係指以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示者而言，且該脅迫行為須具有不法性，方足當之。興威公司辯稱：同嘉公司與裕建公司簽約後，因外在環境、市場之變化，影響混凝土之原料即水泥、砂石價格之飆漲，致混凝土之成本上漲，故同嘉公司（興威公司）先後三次調整混凝土之價格，符合商業法則，不具違法性，非屬脅迫行為等語。經查兩造買賣合約書第16條⑶固明確約定「本工程履約期間，如遇物價異動，乙方（指同嘉公司）不得向甲方（指裕建公司）提出補償差額或交貨方面有所變動。」。又從乙○○與興威公司張伯仁之上開錄音對話內容，張伯仁表示「興威公司不可能一直賠錢做下去」，及裕建公司承攬之系爭工程，就「預拌混凝土』部分，確於93年4月7日以「因供貨廠商紛紛反應原料及工資上漲，故亟需儘速協議調整本工程價格，共體時艱」為由函請養工處依混凝土總物價指數調整增加工程款，經養工處於93年 4月23日以「近期由於全台砂石物料嚴重短缺，造成公共工程預拌混凝土供應價格飛漲，乃屬全國性之問題」，並依交通部及所屬機關工程估驗款隨物價指數調整計價金額實施要點等規定調整工程估驗款2895萬8614元，其中該工程預拌混凝土可調整工程估驗款金額為 275萬9384元等情，有養工處95年8月4日二工工字第0951002772號函所檢附之說明書及金額計算表附於原審卷可稽（見原審卷第二宗第32至34頁及57頁）。是上開合約履行期間，混凝土之原料砂石價格確有飆漲情形，應堪認定。則同嘉公司或興威公司不願虧本出售砂石，而表示若不調漲價格即不再供應砂石，即不具不法性（參照施啟揚著民法總則96年版第 308頁「如要求對方合理售價，否則聯合同業全面抵制造成對方心裡莫大威脅，尚難認為係脅迫行為」；史尚寬著民法總則79年8月版第393頁「出租人為提高租金以終止契約為脅迫，既非不法亦非不當，不得撤銷」）。是同嘉公司及興威公司對裕建公司之調漲混凝土價格行為，並非不法之脅迫行為，裕建公司即不得依侵權行為之法律關係，請求興威公司賠償其因漲價所受價差之損害；且裕建公司既不得依民法第92條規定撤銷其同意調漲混凝土價格之意思表示，同嘉公司或興威公司自裕建公司受領調漲後之混凝土價金，即非不當得利，裕建公司亦不得依不當得利之法律關係請求同嘉公司或威興公司返還調漲之混凝土價金。
貳、反訴部分：
一、上訴人興威公司主張：被上訴人裕建公司積欠94年12月、95年1月混凝土之價金共147萬9906元。爰依買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付。並上訴聲明：求為判決㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人 147萬9906元及自反訴狀繕本送達翌日（即95年7月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，聲請宣告假執行等語。
二、被上訴人裕建公司則抗辯：威興公司違約漲價在先，漲價部分之價金即不得再請求；94年12月至95年 1月尚未給付之貨款扣除漲價價差33萬3995元後，裕建公司僅有 114萬5911元尚未給付；裕建公司得就威興公司應給付裕建公司之前開損害額與反訴部分尚未給付之貨款主張抵銷。並答辯聲明：㈠上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
三、本院之判斷：
⑴威興公司主張：裕建公司積欠94年12月、95年 1月混凝土之價金，合計為 147萬9906元，不含調漲價差金額33萬3995元金額為 114萬5911元之事實，為兩造所不爭執。惟如本訴部分所述，同嘉公司及威興公司以斷貨為由要求調漲混凝土價格之行為，並非不法之脅迫行為，裕建公司不得撤銷其同意調漲混凝土價格之意思表示，從而不得依侵權行為或不當得利之法律關係請求賠償或返還調漲之利益。則威興公司依買賣之法律關係請求裕建公司給付含調漲價差之價金，即為有理由，應予准許。
⑵裕建公司既不得依侵權行為或不當得利之法律關係請求賠償或返還調漲之利益，其主張抵銷而拒絕支付買賣價金即無理由。
參、綜上所述，本訴部分，裕建公司主張因受同嘉公司及威興公司之脅迫而同意調漲預拌混凝土價格，其意思表示已撤銷，因此所給付之價差，即屬因同嘉公司及威興公司之侵權行為所受之損害，亦為同嘉公司及威興公司之不當得利云云，為無理由。從而，裕建公司依民法第184條第1項及第179條之
規定，請求威興公司給付1274萬2063元及法定利息，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，即有不合。原審判命上訴人威興公司給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。反訴部分，威興公司主張裕建公司積欠94年12月、95年 1月混凝土價金，合計為 147萬9906元，為可採信。威興公司依買賣之法律關係請求裕建公司給付買賣價金 147萬9906元及自反訴狀繕本送達翌日（即95年7月5日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即有理由，應予准許。就反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。原審為上訴人威興公司敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘明伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 99 年 5 月 4 日