臺灣高等法院 臺中分院98年度重上字第134號

• 裁判案由: 債務人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 98年度重上字第134號上　訴　人即
附帶被上訴人　梁獻文
訴　訟代理人　蔡本勇律師
被　上訴人即
附　帶上訴人　彰化商業銀行股份有限公司
法　定代理人　丙○○
訴　訟代理人　乙○○
丁○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國98年7月14
日臺灣南投地方法院97年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國99年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項關於確認被上訴人於台灣南投地方法院九十七年度執字第九六七八號強制執行事件據以對於上訴人為強制執行之執行名義即臺灣南投地方法院九十一年執義字第一九二三號債權憑證所載對於上訴人之債權（含本金、費用、利息及違約金）於新台幣壹仟零伍拾玖萬伍千元之範圍內其債權為不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
㈠、上訴部分：⒈原判決關於下開不利於上訴人部分廢棄。⒉確認對被上訴人於台灣南投地方法院97年度執字第9678號清償借款強制執行事件，據以對上訴人為強制執行之執行名義即南投地院91年度執義字第1923號債權憑證所載對於上訴人之債權不存在。
㈡、附帶上訴部分：駁回附帶上訴。
二、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
㈠、上訴部分：上訴駁回。
㈡、附帶上訴部分：⒈原判決不利於附帶上訴人之部分應廢棄。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈上訴人於民國88年 3月29日曾與訴外人卓鴻卿向被上訴人借款新台幣（下同）2000萬元，並由卓鴻卿提供坐落於南投縣埔里鎮○○段199-33、199-34、199-35、199-43、199-46、199-49地號等 6筆土地（下稱系爭土地），設定最高限額抵押權2400萬元以為借款擔保。詎料，上訴人依被上訴人之要求簽立契約、借據等文件後，被上訴人並未依約撥款，用以清償系爭土地先前於87年 3月間所設定之抵押權，亦未塗銷該抵押權設定登記。嗣因上述87年 3月間所設定之抵押擔保之債務人即訴外人吳友迪、胡嘉萍、錢藝文、賴鎮坤、卓廷杰等人，未依約給付利息，遭被上訴人向法院聲請強制執行在案（即原審91年度執字第6052號）。系爭全部土地經執行法院進行三次拍賣均流標後，92年 7月初債務人卓庭杰與卓鴻卿至被上訴人債權管理部（地址：台北市○○○路○段57號 4樓），與被上訴人債權管理部經理王輝，協商系爭全部土地清償借款及塗銷抵押權事宜，雙方達成以4466萬元清償全部借款後，被上訴人即交付清償證明及塗銷抵押權文件之協議。嗣於92年 7月間，債務人卓庭杰與第三人張鎮國，至被上訴人第四區區域中心（地址：台中市○○路○段78號），進行清償全部借款事宜，被上訴人所屬該區承辦人員蔡邦琦指示債務人卓廷杰匯4466萬元至銀行清償帳號中，銀行人員確認後，即交付系爭抵押權塗銷文件及清償證明書。
⒉本件債權債務關係，因自始未撥款而不存在，但因上訴人不了解法律相關規定，就被上訴人所聲請核發之支付命令，並未於法定期間提出異議。退萬步言，該支付命令之債權縱使存在，亦因第三人清償而消滅。且被上訴人開立之抵押權塗銷同意書上，明文記載：「茲因本抵押權所擔保之債務業已清償…八十八年四月二十日收件埔字第四八三四號…抵押權登記全部塗銷。」故系爭債權已因清償而消滅。
⒊次查，依強制執行法第14條規定：「…執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」。故本件債權縱使存在，然於92年 7月22日經第三人清償而消滅。況被上訴人以抵押之全部債權，業已清償為由，同意塗銷系爭抵押權設定登記，被上訴人自不得再以未返還予債務人之債權憑證為執行名義，向原審聲請強制執行，並扣押上訴人之薪水。
㈡、對於被上訴人抗辯所為陳述：
⒈依土地登記規則第 143條之規定：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」故系爭抵押權塗銷同意書內記載「本抵押權所擔保之債務業已清償」，即應認定兩造間之借款債權業經清償而不存在。被上訴人主張系爭抵押權塗銷同意書為制式之文書，然查該文書係由金融業依規定印製，且塗銷同意書之理由，尚有權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使等原因，且包括「雙方協議」之原因，地政事務所並非僅限於「本抵押權所擔保之債務業已清償」為理由之記載，方可塗銷抵押權登記，足證被上訴人之答辯，顯不足採信。
⒉被上訴人與第三人蘇麗珠（或其代理人卓廷杰）協議清償本件借款，塗銷抵押權登記時，被上訴人並未告知上訴人、蘇麗珠或卓廷杰等人，就系爭借款債務僅為部份清償，其餘債權尚未消滅。上訴人依被上訴人之行為及其出示之抵押權塗銷同意書，自應認定系爭借款債權已全部清償完畢。
⒊綜上所述，被上訴人為專門辦理抵押權貸款業務之銀行業，其就借款之清償是否全部清償？或部份清償？尚有多少債務未清償？應於清償時明確告知借款人（或消費者），故應適用消費者保護法第4條、第5條、第7條、第7條之1、第8條相關規定。本件被上訴人已開立系爭抵押權塗銷同意書，明確記載「本抵押權所擔保之債務業已清償」，並未提出兩造或第三人之書面文件證明系爭借款餘額之約定，自應認定第三人向被上訴人清償約定之全部款項時，系爭借款債權即已全部消滅等語。
㈢、在本院補充陳述：
⒈系爭抵押權塗銷同意書上記載塗銷原因為「本抵押權所擔保之債務業已清償」，被上訴人出具系爭抵押權塗銷同意書之意思表示，應為上訴人以四千四百六十六萬四千元清償部份借款後，其餘未清償借款，被上訴人即為免除債務之意思表示。且系爭抵押權塗銷同意書係由被上訴人董事長張伯欣及其合法代理人埔里分行經理余文敬所書立，應為有權代理，文字內容明確為免除債務之意思表示，應屬昭明。原審判決之認定，顯與事實不符。
⒉被上訴人主張系爭抵押權塗銷同意書之內容，為銀行同意塗銷抵押權之制式文件，並非免除債務之意思表示。然依土地登記規則第一百四十三條：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」之規定，塗銷同意書之理由，尚有權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使等原因，且包括「雙方協議」之原因，地政事務所並非僅限於「本抵押權所擔保之債務業已清償」為理由之記載，方可塗銷抵押權登記。況證人王輝、龔實華（被上訴人銀行人員）到庭證述時，皆不否認該事實，足證被上訴人之主張，顯不足採信。
㈣、爰求為判決確認：㈠台灣南投地方法院（下稱南投地院）97年度執字第9678號強制執行事件，被上訴人據以對上訴人為強制執行之執行名義所載之債權不存在。㈡南投地院97年度執字第9678號強制執行事件，所為之強制執行程序應予撤銷。㈢確認被上訴人對上訴人之借款債權18,243,288元不存在。（上訴人原起訴請求確認南投地院97年度執字第9678號強制執行事件，被上訴人據以對上訴人為強制執行之執行名義所載之債權不存在，南投地院97年度執字第9678號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。嗣於97年12月29日在原審追加訴之聲明為請求確認被上訴人對上訴人之借款債權18,243,288元不存在【見原審卷第 115頁】。原審判決確認被上訴人對於南投地院97年度執字第9678號強制執行事件據以對上訴人為強制執行之執行名義所載之債權含本金、費用、利息及違約金於10,595,000元範圍內其債權不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴中如前開上訴聲明所示部分提起上訴，餘未聲明不服，被上訴人則就其敗訴部分在本院提起附帶上訴）
二、被上訴人則以：
㈠、⒈上訴人於88年 4月22日至被上訴人埔里分行辦理貸款，該貸款則於同年月30日撥款2000萬元入上訴人帳戶，上訴人於同日以取款單提取該款以償還前手訴外人賴鎮坤之貸款，惟上訴人於繳交利息二期後即未依約繳息，此有放款支出傳票、放款帳戶資料及交易明細查詢等影本可證，故上訴人主張被上訴人未依約撥款純屬無稽。上訴人所敘未塗銷前手卓鴻卿及鄭文貴名下抵押權一事，係因本件貸款撥款後，上訴人或其前手之借款人元寶建設股份有限公司等未提出塗銷抵押權要求，依規定清償證明之核發須由當事人向貸放單位提出申請，再由貸放單位發給清償證明以供向該管地政事務所辦理塗銷抵押權登記。本件系爭土地於92年 7月間由第三人蘇麗珠繳交價款後已一併發給抵押權塗銷同意書供塗銷抵押權登記。
⒉上訴人主張免除清償責任一節，被上訴人並無該項允諾，僅允諾於第三人蘇麗珠償還44,664,000元後撤回強制執行及同意塗銷抵押權，上述款項並依上訴人及卓廷杰、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍五人積欠金額比率分攤，但並未允諾就不足清償之債權免責或捨棄求償權；依銀行作業習慣，債務人清償全部債務之後，銀行將核發清償證明予借戶，供借戶憑以辦理塗銷原設定之抵押權登記；故上訴人所提債務業已清償應屬個人對事件之錯誤解讀，實際償還金額亦與上訴人訴狀所載之金額未合，若上訴人之主張應提出被上訴人承諾之證明文件。
⒊被上訴人同意前項抵押權塗銷之申請，係對債務人債權人雙方為最有利之處置；被上訴人若續依減價拍賣執行，即便順利拍定，於扣除執行費用、增值稅等費用後之償還金額當與第三人申請金額相去甚遠，更何況是否能順利拍定猶為未知數，且本件第三人尚另需負擔稅費及登記費用。而被上訴人所出具之抵押權塗銷同意書，因該抵押權塗銷同意書已事先整本蓋印，故其記載均為「本抵押權所擔保之債權業已清償」之字樣。
⒋上訴人一再強調系爭 6筆土地係提供被上訴人設定抵押權各2,400萬元及另辦理貸款2,000萬元，而訴外人蘇麗珠於92年7 月已還款44,664,000元，意圖營造上訴人向被上訴人借款2000萬元、已還款4466萬元之假象。蘇麗珠還款之金額係就塗銷上訴人等 5人貸款一億元之抵押不動產之債權為部分償還，並非單純償還上訴人之貸款。且卓鴻卿與被上訴人公司經理王輝洽商時間係於90年 6月間，被上訴人公司批示條件為：「本件貴單位既評估所請較法院拍賣有利，同意依所請辦理，惟應限期卓君於90年10月底前乙次清償106,068,000 元為條件，始可塗銷本行抵押權。本件鑒於借保戶尚有其他可供執行之不動產，轉催收後利息仍應繼續對借保戶催討，並留意利息請求權時效之中斷。」，原核准條件限上訴人等5人於90年10月底前一次清償106,068,000元為條件，上訴人等 5人並未依限期還款時原核准條件已罹於失效。而蘇麗珠還款係依據92年 7月之洽商，顯與上述90年之第一次洽商無關。訴外人蘇麗珠還款4466萬元之債務抵充，依銀行之實務作業，還款人若未指定清償何人之借款，則銀行將就其所要求塗銷抵押權不動產擔保之所有債務，依積欠債務比例分別收回各借款人之債務，而本件因還款人蘇麗珠未做特別指定，故亦依此原則分別依比例收回各借款人之積欠債務。訴外人蘇麗珠以第三次拍底價償還後，請求准予塗銷抵押權並將不動產買賣移轉予第三人，被上訴人除同意其塗銷抵押權外，並未同意對清償不足款項捨棄求償權。訴外人蘇麗珠所繳付用以抵充被上訴人債務款項10,595,000元於92年 8月25日扣除該案已發生之訴訟費用292,336元後，剩餘10,302,664元，扣除收回至當日為止之利息及違約金共8,545,953元,餘款l,756,712元應抵充借款本金。本案抵充後上訴人尚欠之本金為18,243,288元，及自92年 8月26日起至清償日止按年息百分之8.715計算之利息，並自92年8月26日起至清償日止按前開利率百分之20計付違約金等語。
㈡、在本院補充陳述：
⒈上訴人主張原審證人王輝、龔實華不否認雙方協議之事實，惟該協議均僅及於塗銷抵押權，並未提及不足清償款項後之後續處理相關爭點，此由原審證人蘇麗珠、林三孃證詞內容及附卷之資料內容可證，上訴人刻意只提「雙方協議」而未提及內容顯係刻意扭曲事實。上訴人聲請待證事實均係法條相關內容，並未提及相關事實內容，卻要求向相關主管機關查詢，其查詢僅係法條內容而非事實經過，顯係欲以誤導相關主管機關之意見表示來影響本件訴訟判決。本系爭案件被上訴人若承諾就為清償債務與以免責，則於上訴人部分償還後所出具之抵押權塗銷同意書當以「抵押權拋棄」為塗銷原因，更符合實情與法律規定。
⒉原審判決「確認被告於本院97年度執字第9678號清償借款強制執行事件據以對於原告為強制執行之執行名義即本院91年度執義字第1923號債權憑證所載對於原告債權（含本金、費用、利息及違約金），於1,0595,000元之範圍內，其債權為不存在」應有違誤，按原執行名義所載之債權本金應僅剩1,8243,288元，今原審判決再確認其中10,595,000元為不存在，乃係重複計算，就此不利益於附帶上訴人之部分應予廢棄。
三、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決之基礎：㈠、對於南投縣埔里地政事務所出具之土地異動索引表、被告彰化商業銀行出具之系爭土地之抵押權塗銷同意書等資料之形式上真正，兩造均不爭執。
㈡、系爭債權之民事強制執行事件執行關於原告之執行程序係指本院囑託臺灣臺中地方法院以97年度執助字第1420號強制執行事件，兩造均不爭執。
㈢、系爭債權曾由本院以89年度促字第1699號核發支付命令確定在案，兩造均不爭執。
㈣、對於第三人蘇麗珠於92年 7月10日書立之承諾書形式上真正，兩造均不爭執。
四、至於上訴人主張被上訴人就南投地院97年度執字第9678號清償借款強制執行事件，據以對上訴人為強制執行之執行名義即南投地院91年執義字第1923號債權憑證所載對於上訴人之債權不存在一節，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：上訴人主張被上訴人未撥款，系爭抵押權債權不存在，及被上訴人於蘇麗珠清償44,664,000元後，已免除上訴人之全部債權，系爭抵押債權已不存在，是被上訴人執以對上訴人為強制執行 之執行名義即南投地院91年執義字第1923號債權憑證所載對於上訴人之債權不存在，是否有理由？經查：
㈠、上訴人主張上訴人前於88年 3月29日曾與訴外人卓鴻卿向被上訴人借款 2,000萬元，並由卓鴻卿提供土地坐落南投縣埔里鎮○○段199-33、199-34、199-35、199-43、199-46、199-49地號等6筆土地，設定最高限額抵押權2,400萬元供為借款擔保，詎被上訴人並未依約撥款，用以清償系爭土地先前於87年 3月間所設定之抵押權擔保之債權，亦未塗銷抵押權設定登記等語。被上訴人則以上訴人係於88年 4月22日至被上訴人埔里分行辦理貸款，該貸款於同年月30日撥款 2,000萬元入上訴人帳戶，上訴人於同日以取款單提取該 2,000萬元款以償還訴外人賴鎮坤之前次貸款，惟上訴人於繳交利息二期後即未依約繳息等語，資為抗辯。經查，訴外人卓鴻卿於88年4月20日以坐落南投縣埔里鎮○○段199-33等6筆土地提供被上訴人設定本金最高限額 2,400萬元之抵押權以擔保債務人即上訴人梁獻文（原名：梁智盟）對於被上訴人所負之債務，登記簿所載原因債權起始日為88年 3月29日，嗣上訴人於88年 4月30日自任為借款人，並邀同訴外人卓鴻卿為連帶保證人，書立借據、授信約定書等，向被上訴人借款2,000萬元，被上訴人於同日將上開2,000萬元放款存入上訴人前於88年4月22日開設於被上訴人銀行之0000-00-00000-0號帳戶內，旋上訴人於同日提領帳戶內之 2,000萬元，轉交被上訴人銀行以清償訴外人賴鎮坤向被上訴人借款之本金2,000 萬元（此項借款並亦係由卓鴻卿所提供之同上系爭土地設定抵押權所擔保）等情，業經原審依職權調取兩造所不爭之原審89年度促字第1699號支付命令卷宗核閱卷附借據、授信約定書等件無訛，並有上訴人所提出之土地登記簿謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書，以及被上訴人提出之放款支出傳票、放款帳戶資料及交易明細查詢影本等件在卷可證（見原審卷第 86-92頁）。是被上訴人辯稱上訴人借款之2,000萬元已由被上訴人依約撥款予上訴人等語，應堪採信。上訴人主張被上訴人於卓鴻卿設定最高限額抵押權 2,400萬元供擔保後，未依約撥款，系爭抵押權不存在等語，並不足採。
㈡、上訴人另主張系爭土地經南投地院以91年度執字第6052號事件強制執行程序進行三次拍賣均流標後，債務人即訴外人卓廷杰與卓鴻卿至於92年 7月初前往被上訴人銀行之債權管理部，與被上訴人債權管理部經理王輝協商系爭全部土地清償借款及塗銷抵押權事宜，雙方達成以 4,466萬元清償全部借款後，被上訴人即交付清償證明及塗銷抵押權文件之協議。嗣於92年7月間，債務人卓廷杰匯4,466萬元至被上訴人銀行清償帳號中，被上訴人即交付系爭抵押權塗銷文件及清償證明書。被上訴人開立之系爭抵押權塗銷同意書上記載：「茲因本抵押權所擔保之債務業已清償…八十八年四月二十日收件埔字第四八三四號…抵押權登記全部塗銷」等語，足證系爭債權已因清償而消滅等語，則為被上訴人否認，並辯稱被上訴人並未同意由上訴人支付 4,466萬元作為清償全部借款之條件，僅同意於第三人蘇麗珠償還44,664,000元後撤回強制執行及同意塗銷抵押權，上述44,664,000元款項並依上訴人及卓廷杰、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍五人積欠金額按比例分配受償，被上訴人並未允諾就清償不足之債權部分予以免責或捨棄求償權，至於被上訴人出具之抵押權塗銷同意書為事先整本蓋印，其上記載均為：「本抵押權所擔保之債權業已清償」之制式字樣，不足以證明上訴人已全部清償等語。經查：
⒈包含系爭土地6筆在內之坐落南投縣埔里鎮○○段199地號等25筆土地，經被上訴人向南投地院聲請為強制執行後，蘇麗珠於強制執行程序進行中之92年 7月10日出具同意書並得執行債權人即被上訴人之同意，由蘇麗珠以第三次拍賣未拍定之底價即44,664,000元向土地所有人寶廷建設有限公司買受，並將上開價金交付予抵押權人即被上訴人以為清償，被上訴人則同意撤回上開強制執行之聲請及塗銷被上訴人於上開土地上所設定之抵押權，嗣蘇麗珠偕同訴外人林三孃依約支付總金額44,664,000元予被上訴人，被上訴人則出具記載有：「本抵押權所擔保之債務業已清償，同意…最高限額新臺幣貳仟肆佰萬元抵押權登記全部塗銷」等語之塗銷抵押權同意書，供蘇麗珠持向地政機關辦理抵押權塗銷登記之事實，固有上訴人提出兩造不爭執其真正之抵押權塗銷同意書影本、被上訴人提出兩造不爭執之蘇麗珠所出具之承諾書等件影本在原審卷為證（見原審卷第 66-76頁、第93頁），並經證人蘇麗珠、林三孃於原審到庭結證屬實（見原審卷第13至147 頁）。惟查，蘇麗珠出具之上開承諾書載明：「立承諾書人蘇麗珠，今擬向寶廷建設有限公司（以下簡稱該公司）購買其所有座落南投縣埔里鎮○○段 199地號等25筆土地，因貴行係該等土地之抵押權人（即債權人），現該等土地由貴行申請強制執行在案（南投地方法院九十一民執勇字第六０三四、六０四九、六０五０、六０五一、六０五二號），並將於民國九十二年七月十六日進行減價拍賣程序，其底價為新台幣（下同）參仟伍佰柒拾肆萬肆仟元整，本人承諾內容如左：本人同意按該案第三次拍賣底價金額肆仟肆佰陸拾陸萬肆仟元整支付予貴行，並請貴行同意撤回強制執行及塗銷於該等土地所設定之抵押權。本人為表示與貴行處理之誠意，同意先行支付前條價金之二成（即捌佰玖拾參萬貳仟元整）之保證金予貴行，並請貴行申請撤回強制執行。本人同意埔里地政事務所完成塗銷查封登記，貴行收到法院相關資料，通知本人繳款起一個月內，將餘款（即參仟伍佰柒拾參萬貳仟元整）支付予貴行，並請貴行核發塗銷該等土地抵押權之文件。．．．」等語（見原審卷第93頁），並經證人龔實華在原審結證稱：「．．當時辦理塗銷時，與證人蘇麗珠接洽辦理的人就是我。」、「蘇麗珠拿承諾書到我們銀行，而承諾書第一條即表明願以第三拍的拍價底價付款給彰化銀行。」、「當時蘇麗珠有會同卓廷杰到銀行來，蘇麗珠並沒有欠銀行錢，蘇麗珠支付四千多萬元的用意是要求銀行塗銷抵押權給她」、「（法官問：取得四千多萬元的買賣價金，是否已經就所有的借款清償？）沒有，不是如此」、「銀行出具的同意書，是以與地政機關往來，方便使用的制式同意書」等語（見原審卷第 148頁），足認因上開25筆土地上有被上訴人設定之抵押權且該25筆土地遭被上訴人聲請查封拍賣中，無法自由買賣，蘇麗珠為遂其出售上開25筆土地予訴外人寶廷建設有限公司，並以該出售款清償被上訴人借款債務之目的，請求被上訴人撤回強制執行及塗銷抵押權登記，因而出具該承諾書予被上訴人，惟該承諾書上並無隻字片語提及被上訴人同意蘇麗珠清償上開44,664,000元後得免除上訴人其餘債務等語，難認被上訴人有承諾於蘇麗珠清償上開金額後得免除上訴人其餘債務之事實，參以被上訴人抗本件並未出具清償證明書或免責證明書，借據正本都在被上訴人處，若免責的話，被上訴人會發給免責證明書等語，並提出他案債務人申請書、及被上訴人同意免除債務之會議紀錄，發給債務人同意書等件為據（見本院卷第 58-65頁），足認同意塗銷抵押權與免責不同，是縱被上訴人提供予蘇麗珠等人辦理塗銷抵押權設定之抵押權塗銷同意書上記載：「本抵押權所擔保之債務業已清償，．．．」等語，亦應認係為配合蘇麗珠等人辦理塗銷抵押權及因該文書係制式印製之故，難據該同意書記載即認上訴人主張被上訴人同意於蘇麗珠清償上開44,664,000元後得免除上訴人其餘債務等語為真。
⒉再按「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅，民法第 343條設有規定。因債務人資力減少，以其財產按成攤還眾債權人，除債權人就未受清償之部分，顯然表示免除之意思，或於受領之際，將債務證書交還銷毀，依通常情形得認為免除者外，債權人雖已受領攤還之款，而其餘部分之債務，仍不得即認為免除」（最高法院20年上字第716 號判例意旨參照）。又「債務之免除，須由債權人向債務人表示免除其債務之意思始生效力；此法律行為雖非不許代理，但無代理權人所為之免除，非經債權人承認，對於債權人不生效力」（最高法院22年上字第3973號判例意旨參照）。再者，債務免除係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之協議（契約），然必以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸；抵押權乃在使擔保之債權就抵押物賣得之價金得優先受清償，因之免除該物權之擔保，並非即為免除其所擔保之債權（最高法院81年度台上字第2871號、84年度台上字第1007號判決意旨參照），核先敍明。退步言之，縱認被上訴人曾與蘇麗珠、卓廷杰、卓鴻卿等人協商清償債務事宜，惟審酌上訴人在原審曾具狀自陳：「．．本件和解是否須經當務董事會核准？有否經當務董事會核准？原告（按即上訴人，下同）皆無法知情。被告（按即被上訴人，下同）從未告知原告，被告與第三人蘇麗珠（或其代理人卓廷杰）協議清償本件借款，塗銷抵押權登記時，就系爭借款債務僅為部份清償，其餘債權尚未消滅。原告僅得依被告之行為及其出示之抵押權塗銷同意書，確認系爭借款債權已全部清償完畢，．．．」等語（見原審卷第219、220頁民事辯論意旨狀），足認上訴人並未參與蘇麗珠、卓廷杰、卓鴻卿等人與被上訴人之協商過程，更遑論被上訴人曾親自向上訴人為免除債務之意思表示。再本件上訴人亦未舉證證明蘇麗珠、卓廷杰、卓鴻卿等人係受其委任洽談免除債務之代理人，是縱認被上訴人曾與蘇麗珠等人商談如何清償事宜，亦因上訴人並未參與其中，亦難認被上訴人有向上訴人為免除其餘債務全部之意思表示，被上訴人既未親向上訴人表示免除其債務之意思表，上訴人據被上訴人出具予蘇麗珠之抵押權塗銷同意書上之記載：「本抵押權所擔保之債權業已清償」等語，認被上訴人有免除上訴人其餘債務之意思表示等語，自無可採。
五、再查：
㈠、按「清償人不為抵充之指定者，依下列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」，民法第 322條、第323 條分別定有明文。又同一抵押物有多數抵押權者，抵押權人得調整其可優先受償之分配額，96年 3月28日修正之現行民法第870條之1亦有明文。修正前民法物權編雖未設明文規定，惟鑑於此項制度具有經濟機能，且與抵押人、第三人之權益無影響，在學說上及土地登記實務（參考土地登記規則第 116條規定）上亦均承認之，核先敍明。經查，蘇麗珠提出之清償給付，係就同一抵押物有多數抵押權所擔保對於同一債權人之債權而為給付，依證人蘇麗珠在原審之證詞所示，其於92年 8月間付款時並未就上開債務之清償為抵充之指定（見原審卷第140、141頁），而各筆債務人之借款債務均已屆清償期，其擔保品復為同一抵押物，債權人即被上訴人依上開規定自得各依債務之比例，抵充其一部，並先抵充費用，次充利息，次充原本。準此，被上訴人辯稱其就蘇麗珠提出之給付按擔保品所擔保之各債務人梁獻文、卓廷杰、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍等5人於92年8月25日所負債務額，按比例各抵充其一部等情，核不違上開規定，並經證人龔實華在原審結證稱：「．．當時辦理塗銷時，與證人蘇麗珠接洽辦理的人就是我。」、「蘇麗珠拿承諾書到我們銀行，而承諾書第一條即表明願以第三拍的拍價底價付款給彰化銀行。」、「當時蘇麗珠有會同卓廷杰到銀行來，蘇麗珠並沒有欠銀行錢，蘇麗珠支付四千多萬元的用意是要求銀行塗銷抵押權給她」、「（法官問：收到四千多萬元後，銀行如何處理？）依照明細表上五位債務人甲○○○○○○、卓廷杰、錢藝文、吳友迪、胡嘉萍，五位的借款金額平均分配作部份受償」等語（見原審卷第148、149頁），並有沖帳明細表1份在原審卷為佐（見原審卷第154頁）。再本件蘇麗珠清償之上開款項，經被上訴人按上開比例抵充後，上訴人之債務部分受抵充金額為10,595,000元，於扣減未受償之訴訟費用292,336元及計算至92年8月25日之利息、違約金合計8,545,953元後，僅其中之1,756,712元得抵充本金（計算式：0000000000000000000053＝0000000） ，是以上訴人原積欠
本金金額2,000萬元扣除已受償之本金1,756,712元後，上訴人尚積欠被上訴人本金18,243,288元（計算式：000000000
0000000＝00000000） 一節，有被上訴人債權額計算表在原審卷可證（見原審卷第133頁），堪信為真。
㈡、再按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院52年台上字第1237、1240號判例意旨參照）、「再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第 247條定有明文。若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益」（最高法院96年度台上字第920 號判決意旨參照）。經查，被上訴人執南投地院91年執義字第1923號債權憑證向南投地院聲請強制執行上訴人之財產，該債權憑證記載原記載：「債務人應連帶向債權人給付新台幣貳仟萬元，及自民國八十八年七月一日起至清償日止，按年息百分之八．七一五計算之利息，及自民國八十八年八月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者按原利率百分之十，超過六個月以上者按原利率百分之二十計算之違約金，並連帶賠償督促程序費用新台幣壹佰肆拾柒元。執行費用：新臺幣壹拾肆萬零參拾肆元」一節，有該債權憑證影本1 份附在本院調閱之南投地院97年度執字第9678號事件案卷為佐，惟被上訴人已於97年 8月26日具狀向南投地院聲請更正請求強制執行金額為 18,243,288元，及自92年8月26日起至清償日止按年息百分之8.715計算之利息，並自92年8月26日起至清償日止按前開利率百分之20計付違約金，並經南投地院囑託執行之台灣台中地方法院以97年 9月12日中院彥民執97執助春字第1420號函更正其於97年 7月21日所發之執行命令記載之債權金額為18,243,288元，及自92年 8月26日起至清償日止按年息百分之8.715計算之利息，並自92年8月26日起至清償日止按前開利率百分之20計付違約金等情，業經本院調閱南投地院97年度執字第9678號強制執行事件案卷核閱屬實（影印該相關文件後附在本院卷第 104-110頁），足認被上訴人就上開債權憑證記載債權金額中本金 1,756,712元部分業已受償不存在一節，並無爭執，且就此部分未聲請強制執行，揆諸前開說明，上訴人就此部分請求確認被上訴人對其債權不存在，核無受確認判決之利益存在，其請求為無理由，不應准許。
㈢、至上開債權憑證記載債權金額於逾本金 1,756,712元即本金18,243,288元及利息、違約金部分，尚未經上訴人清償，已如前述，上訴人主張於蘇麗珠清償44,664,000元後，被上訴人已免除其餘之債務，並出具記載債務已清償完畢等語之抵押權塗銷同意書供辦理塗銷抵押權登記，足認上開債權憑證所載債權於18,243,288元部分不存在等語，亦不足採，已如前述，是上訴人主張被上訴人對其此部分債權不存在等語，自屬無據。
六、綜上，上訴人請求確認原審97年度執字第9678號強制執行事件，被上訴人據以對上訴人為強制執行之執行名義即原審91年執義字第1923號債權憑證所載之債權（含本金、費用、利息及違約金），於被上訴人已受償部分即本金 1,756,712元部分，被上訴人並未爭執，且未於97年度執字第9678號強制執行事件聲請強制執行，上訴人就該部分確認之訴，核無受確認判決之利益，其請求確認該部分債權不存在，並無理由。至逾上開金額即本金18,243,288元及利息、違約金部分，上訴人尚未清償，亦未舉證證明被上訴人有免除該部分債務之意思表示，是上訴人請求確認該部分債權不存在，同屬無據，不應准許。原審未查，遽為判決確認被上訴人就系爭債權憑證所載對於上訴人之債權（含本金、費用、利息及違約金）於10,950,000元之範圍內為不存在，尚有未洽。附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判駁回上訴人此部分在第一審之訴。至其餘不應准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後，認對判決結果不生影響，爰不分別論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴
中 華 民 國 99 年 4 月 22 日Ｓ