98年度重上更㈠字第24號｜民事：回復原狀｜裁判日期：99 年 05 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　98年度重上更㈠字第24號上　訴　人　安順環保科技股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 被　上訴人　新勝光興業機電有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　黃呈利律師上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國95年9月29日臺灣南投地方法院93年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。經查，本件被上訴人新勝光興業機電有限公司之法定代理人原為吳有顯，嗣於發回前第三審訴訟程序進行中變更為甲○○，有台南縣政府營利事業登記證影本在卷可稽，並經甲○○渠等具狀聲明承受訴訟在案（見發回前第三審卷第35-36頁），依前揭法條規定，核無不合。再上訴人於簽約時，原名安順企業有限公司，嗣已變更為安順環保科技有限公司，依司法院第167號解釋意旨，其法人人格仍屬存續，上訴人依變更後之公司名稱提起本件訴訟，亦無不合。二、又查，本件上訴人起訴主張兩造於民國86年3月22日訂立系爭廢輪胎處理整廠設備合約書，伊已交付新台幣（下同）1260萬元定金予上訴人，雙方約定交貨日期為86年8月30日，然上訴人一再延誤交貨期限，經伊定期催告仍未交付後，伊業於92年7月17日解除系爭契約，爰依民法第259條第1、2款之規定，訴請被上訴人應返還伊已付之定金及利息。被上訴人則抗辯伊於製造完成系爭機械設備後，即依約通知上訴人前往伊之工廠驗貨付款，然違反系爭合約之約定，遲不依約前往驗貨付款，伊已依法催告及解除系爭合約，上訴人所付系爭定金業經伊依約沒收等語。經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人就不利於己之部分提起一部上訴，是其餘經原審判決駁回而未經上訴之法定遲延利息請求部分，業經確定，已不在本院審理之範圍。嗣經本院前審以95年度重上字第150號廢棄原審判決，改判被上訴人應給付上訴人504萬元及自93年8月31日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之上訴。上訴人未就其敗訴部分提起上訴，該部分亦已確定，而不在本院審理之範圍；被上訴人則對其敗訴部分不服提起上訴，經最高法院以98年度台上字第710號判決將上開本院前審判決關於命被上訴人給付之部分予以廢棄，發回本院；是本院審理之範圍，僅就經最高法院發回須審究之尚未確定部分，即原審判決駁回上訴人對於被上訴人504萬元及自93 年8月31日起算之法定遲延利息請求之部分，予以論究，合先敘明。貳、實體方面一、上訴人方面㈠、上訴人於原審起訴主張：兩造於86年3月22日訂立廢輪胎處理整廠設備合約書，總價金4200萬元，上訴人於86年5月中旬簽發，發票日分別為86年8月31日、同年9月30日，金額各630萬元，計1260萬元之兩紙支票交付予被上訴人予，雙方約定交貨日期為86年8月30日，惟被上訴人一再延誤交貨期限，上訴人於92年6月26日以台中法院郵局存證信函第2731 號，定10日之催告期限，請求被上訴人依約交付廢輪胎處理整廠設備，逾期將依法解除契約。迄92年7月17日被上訴人仍未依約交付買賣標的，上訴人另於92年7月17日以台中民權路郵局第3051號存證信函解除契約。至被上訴人雖舉合約第3條約定，以上訴人未於被上訴人通知三日內至被上訴人處驗貨，認違約為上訴人而非被上訴人，並以此做為已完成機械製造之舉證，惟被上訴人迄今均未舉出已完成機械製造之具體事證；況被上訴人均未履行補充定義任一約定，將設備、備品及操作維護手冊及機械設計含配置圖等書面文件於交付機械前交齊予上訴人，侈言機械已製造完成。是被上訴人前已履行遲延，並逾上訴人之催告期限仍未履行，上訴人自得依法解除契約，並請求被上訴人返還已付之金額及利息，為此，爰依民法第259條第1、2款之規定提起本訴，並聲明求為命被上訴人應給付上訴人1260萬元，並自86年10月1 日起至清償日止，按年利率百分之5計算利息之判決。㈡、於本院更審補充陳述：伊向被上訴人買機器被上訴人卻沒有交付機器，原審判決與事實不符，伊已經給了壹仟多萬，怎麼還說伊違約？且被上訴人於86年7月12日寫了一張協議書，同意要賠伊半套，但之後又自己寫了一份新協議書，偽造伊的印章並蓋用於該新協議書上以混淆法院，整件都是被上訴人所設的騙局。伊所持有的合約書是才是兩造合意的，被上訴人所提的是他偽造伊的印章修改過的，至兩份契約對照可以看出位置雖然相符，但那是被上訴人刻意模仿的；4200萬元的那份合約書，也可看出改期的部分被上訴人持有的有改過的痕跡，伊持有的契約書則很清楚，並沒有改過。被上訴人完全沒有按照合約履行，卻要求伊繳納百分之三十定金之後，還要繳納百分之五十價金給他，被上訴人才願意交給伊機器，但沒有機器伊當然不能交付這些價金。故被上訴人拿了伊1260萬元，機器卻沒有給伊，被上訴人就應該還給伊1260萬元等語。二、被上訴人方面㈠、被上訴人則以： ⒈依兩造所簽之系爭合約書第4條第1款之提貨日期，原本固載為86年8月30日，然雙方嗣後已改為同年10月30日。是被上訴人並沒有在同年9月即製造完成系爭機械設備之義務。上訴人雖自兩造簽約後遲至86年9月30日始付清定金，然被上訴人仍積極履約並於製造完成該等機械設備後，即通知上訴人依約前往被上訴人位於台南縣後壁鄉之工廠驗貨付款，然未獲上訴人誠信回應，不得不在87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，表明被上訴人已於期限內將合約設備製造完成，並催告上訴人於同年2月15日至17日起3日內依交貨條件至被上訴人工廠驗貨付款，否則將依約沒收訂金並請求損害賠償，同時更表明如上訴人付清第二期款2310萬元後，被上訴人將於二日內將該設備運至上訴人工廠按裝，請上訴人務必履約。倘被上訴人未確實製造完成系爭設備，焉敢定期催告若此？然上訴人始終未遵期履約。 ⒉再者，依民法第235條及上揭合約規定，上訴人如要求被上訴人將系爭機械設備運交至其廠房（即合約第三條第三項之提貨），必需先前往被上訴人工廠驗貨，並付清第二期款，縱然上訴人拒不前往驗貨，仍需先行給付第二期款。至兩造所訂契約補充定義第⑴款，僅係補充說明被上訴人製造完成系爭買賣機械設備時所應備妥之物件項目，並未解免上訴人應依被上訴人通知前往被上訴人工廠驗貨與付款之給付義務。是被上訴人既於87年1月19日寄發寄發前開第118號存證信函，通知上訴人前往被上訴人工廠驗貨與付款，既符合約之規定，且依法已發生提出給付之效力，上訴人主張被上訴人未依約製造完成，依法應負舉證之責，要不能以其拒絕履行前往驗貨之違約事實，反據以認定被上訴人尚未完成機械之製造，而要求被上訴人負舉證之責。又上訴人因財務困難等因素，遲不依約前往驗貨付款，卻片面要求提貨交機，顯已違返系爭合約之規定，更與前述民法之規定不符，其所為解約之行為，自不生法律效力。另上訴人雖遲遲未依約驗貨付款，被上訴人原本尚期待上訴人能好自整頓後誠信履約，詎上訴人竟於92年6月間寄出催告與解約之存證信函，足見上述期待已不可能，且被上訴人發現上訴人當時之票信已經銀行拒絕往來，乃於同年7月21日寄發台中法院郵局第3177號存證信函限上訴人於文到5日內提出銀行所出具該公司有給付第二期款之能力證明，雙方再訂期前往被上訴人工廠履行驗貨與付款手續，否則即以該函兼為沒收定金及解除系爭買賣合約並保留損害賠償之意思表示，上訴人收文後仍無絲毫履約之表示，是上訴人所付定金已經被上訴人依約合法沒收，其請求顯無理由等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。㈡、於本院更審補充抗辯： ⒈被上訴人並無給付遲延之事由，蓋系爭合約書之補充定義係對系爭機器之工作流程所為規定，而機器製造完成與否及交貨是屬不同之階段，驗貨則是在交貨之前，驗貨後始有交貨之問題。且依系爭合約本文第3條第1款之約定，機器製造完成後的工作是驗貨，驗貨完成後同時交付第二期款；而補充定義之第二點對各階段進度工作流程予以約定，且其就驗貨及交貨是分別二項，足見兩者不同，尚不因補充約定而變更上開契約本文約款之效力。是以，被上訴人於87年1月19日以第118號存證信函催告上訴人至被上訴人工廠驗貨付款，並明白表示於上訴人付清第二期款2日內將系爭機器設備運至上訴人工廠，依一般交易常情，被上訴人確已完成機器之製造，方去函催請上訴人前來驗貨。又上訴人既未先行驗貨，且未先給付第二期款即函催交貨，亦當然不生任何催告之效力。 ⒉查上訴人固於92年6月26日以台中法院郵局第2731號存證信函，定10日之催告期限，請求被上訴人將系爭廢輪胎處理整廠設備交付，惟依該信函內容所載，顯係對被上訴人上開第118號催告函為回應，並非單純之催告函。再上訴人既未於收受被上訴人上開第118號存證信函前催告被上訴人履行，並於被上訴人未履行前依法解除契約，則上訴人於收受被上訴人上開驗貨通知函時，系爭合約仍有效存在。則因上訴人前已函催被上訴人交貨，是兩造皆曾以存證信函向他造主張系爭合約之權利，自屬同時履行抗辯權行使，兩造均不發生遲延給付之責任，自不生解除權行使之條件，故兩造之買賣契約仍屬有效存在，尚無解除之問題，上訴人請求返還價金回復原狀，殊嫌無據。 ⒊又系爭合約第貳條付款辦法明白記載：「一、合約同時付定金30％新台幣1260萬元正，支票60天」，是就立約當事人即兩造所為立約文字業已表示當事人之真意乃該1260萬元係屬定金之性質，自無別事探求反捨契約文字而另解為係違約金之性質，依最高法院發回意旨，亦不得依民法第252條之規定予以酌減。至上訴人得否請求返還其所交付之金額，仍以其是否已舉證證明其所交付之金額過高，而與被上訴人所受損害顯不成比例。然上訴人迄今仍未能舉證，自亦無從請求返還。 ⒋再者，系爭1260萬元既認係屬違約定金之性質，則上訴人得請求返還之前提，乃在於其已違約並經被上訴人合法解除契約為條件，惟本件兩造均已合法行使同時履行抗辯權，而均無遲延問題，上訴人自不得請求返還。況本件買賣被上訴人公司所受之損害，本案買賣設備已製造完成所受損害不談，光是上訴人應在87年2月15日履行交貨付款2940萬元至今期間共達9年多一直未付款所生之利率損害就達1323萬元（即：被上訴人應取得之交貨款2940萬元5％9年＝1323萬元），已超越系爭定金1260萬元。且本案買賣設備為專用機器，並非通用機器，上訴人訂約後不履行經數年後才通知被上訴人要解約，不但只有該機器去路問題，被上訴人在本案設備製造成本已投下3千多萬元，這些損害都由被上訴人來承擔對被上訴人公平嗎？上訴人違約不履行對情法理說得過去嗎？是以，本件履約與否之損害而言，被上訴人所受損害遠大於所收之定金。三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人於接獲被上訴人機器設備製造完成之通知時，有於三天內至被上訴人公司驗貨並付清款項2310萬元之協力及先行義務，而上訴人未履行該項義務，且被上訴人不生債務不履行情事，上訴人所為解除契約之意思表示，不生效力，據此駁回上訴人於原審之請求。上訴人對於原審上開判決結果聲明不服，提起上訴，經最高法院發回本院更為審理，上訴人於本院更審之上訴聲明：㈠原判決駁回後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人504萬元及自93年8月31日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠原判決除確定部分外上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實：㈠、兩造於86年3月22日簽訂新契約（即本件系爭合約），由上訴人以價金4200萬元再向被上訴人購買廢輪胎處理整廠設備，上訴人已付款1260萬元，依被上訴人法定代理人所簽收之貨款收訖回條，記載被上訴人於86年5月10日收受上訴人所交付，面額各為630萬元，期日為86年8月31日、9月30日之支票各一張，惟該機器設備尚未交付。㈡、系爭合約第貳條第二項約定機械製造完成款2310萬元尚未給付。㈢、上訴人於92年6月26日以台中法院郵局存證信函第2731號，定10日之催告期限，請求被上訴人交付廢輪胎處理整廠設備。同年7月17日再以台中民權路郵局存證信函第3051號解除契約。㈣、被上訴人於87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，通知上訴人於同年2月15日至17日間，派員至被上訴人工廠驗貨，並付清第二期款2310萬元。92年7月21日被上訴人再寄發台中法院郵局第3177號存證信函，限期上訴人提出付款能力證明，再訂期至被上訴人工廠驗貨並付款，逾期即以該函兼為解除系爭合約及沒收定金意思表示。㈤、87年1月19日被上訴人通知上訴人前往台南驗貨，上訴人未前往驗貨。五、本院判斷：㈠、上訴人主張：兩造於86年3月22日簽立系爭廢輪胎處理整廠設備合約，上訴人已依約於86年5月中旬簽發發票日各86.3.31.及86.9.30.面額各630萬元之定金支票予被上訴人，上訴人已兌付定金，然被上訴人依約原應於86.10.30.交貨，卻一直延誤交貨日期，上訴人遂於92年6月26日以台中法院郵局存證信函第2731號定10日之催告期限，請求被上訴人依約將廢輪胎處理整廠設備交令予上訴人，逾期將依法解除契約，迄92年7月17日被上訴人逾越催告期限，仍未交付買賣標的，上訴人已於92年7月17日以台中民權路郵局存證信函第 3051號解除前開契約在案，為此請求被上訴人返還已付定金其中之504萬元及自93年8月31日起算之法定遲延利息。㈡、被上訴人則抗辯稱：伊依約將系爭機器製作完成後，即通知對造前往位於台南縣後壁鄉之工廠驗貨及付款，然上訴人遲不前往驗貨，被上訴人不得已於87.1.19.以台北榮星郵局第118號存證信函催告上訴人於87年2月15日至同年2月17日間前往被上訴人工廠驗貨，但仍為上訴人所拒，然被上訴人既已將準備給付之情事通知上訴人，依民法第235條所定，被上訴人自得以言詞通知以代提出。再按，上訴人雖有受領遲延之情，但仍不能解免其依系爭合約第3條第2項約定給付第二期款項之義務，上訴人遲不給付第二期貨款，經被上訴人92 年7月21日以台中法院郵局第3177號存證信函限期催告其付款，仍未獲置理，其顯有給付遲延之情事，被上訴人自得依約及民法第254條規定，以前函（即3177號存證信函）解除契約並沒收系爭定金。又民法第249條第2項明定：契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，本件合約第2條第1項已約明，上訴人已付之系爭1260萬元係屬定金性質，即不生違約金是否過高及應否酌減之問題（見一審卷第124-126頁），是上訴人請求其返還系爭定金核屬無據，應予駁回。㈢、經查，依兩造系爭合約第叁條之規定：甲方（即被上訴人）機械製造完成後通知乙方（即上訴人）於三天內至甲方公司驗貨並付清第二條第二項之款額（即2310萬元）。如乙方未能依甲方通知之三天內至甲方公司驗貨時，乙方也應先將前項之貨款付清，否則甲方得將乙方所付之定金沒收及製造過程之損失全部由乙方負責賠償，乙方不得異議。乙方於驗貨後應於提貨期限內提貨，否則甲方得終止本合約並沒收乙方所付之定金及全部貨款，乙方不得異議等語（見原審卷第8頁）。足見上訴人於接獲被上訴人機器設備製造完成之通知時，即負有於三天內至被上訴人公司驗貨並付清第二期款之協力及先行義務，且無論其是否於三日內前去驗貨，均仍負有先行給付該2310萬元予被上訴人之義務，已灼然甚明。㈣、又查，被上訴人於87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，催請上訴人於87年2月15日至17日，派員前往被上訴人工廠驗貨並付清第2期款2310萬元，上訴人收受後，僅以台中郵局第308號存證信函答覆，其已於86年9月中旬前往被上訴人工廠實地勘查，未發現有交貨準備跡象，認被上訴人無法於86年9月30日交付系爭機器設備等語，並未派員前往驗貨等情，此為兩造所不爭執，並有該等存證信函可稽（見一審卷第78頁至81頁、本院上訴卷第二宗第95頁至106頁）。上訴人雖又主張：其曾於86年9月前往被上訴人工廠實地勘查，然為被上訴人所否認，證人即上訴人前總經理（現已離職）李峰輝雖於本院前審結證：「（86年）10月10日前後我都有去被上訴人工廠看了二三次，瞭解他們（指被上訴人）有在做，但還沒有做好等語」「依照新合約（指系爭合約）約定86年10月交貨，我在我們工廠沒有看到被上訴人交貨新合約的設備，之後，我在11月初擬一個備忘錄，催被上訴人交貨，我將備忘錄傳真給被上訴人」等語（見本院上訴卷第二宗第47頁反面、第46頁反面），並有上訴人提出之該86年11月1日證人李峰輝之傳真函為證，其上記載「主旨：貴我雙方合約（86年3月），貴公司之交機已超過合約期限，惠請盡速改善，並於一星期內提出改善計劃，以便跟催。說明：①依合約，交機前之技術文件，理應於交機前二個月提出，至今本公司均未收到，致而嚴重影響按裝進度；②十月初本公司曾至貴廠了解設備製造進度，惟未見具體之進展，依合約有逾期罰款，因此針對交機之趕工計劃，請貴公司慎重看待」等情（見一審卷第220頁）。惟查，被上訴人否認有收到該傳真函及上訴人曾派人至被上訴人工廠實地勘查之事實，證人即被上訴人公司之機械工程師廖世衍於本院上訴審亦到庭證實：「系爭機器已完工，對方人員都沒有來驗收」（見本院卷第二宗第111頁反面），證人即被上訴人公司總經理甲○○亦於本院證述略以：「本件機器有完工，完工時間我記得86年8、9月間，是在下半年快接近年底，確實時間忘了，是全部完工的」，「（問：完工後，安順公司有無人員去你公司驗貨？）答：我沒有印象他們有任何人去我工廠驗貨」等詞（見本院上卷第二宗第116頁反面）。按之常理，被上訴人既敢於87年1月19日以台北榮星郵局第118號存證信函，通知上訴人於87年2月15日至17日前往被上訴人之工廠驗貨，衡情應認被上訴人有把握至遲於驗貨當日將機器製造完成，否則驗貨當日如何面對上訴人之責難及指摘？上訴人既未依被上訴人上開存證信函之通知於87年2月15日至 17日赴被上訴人工廠驗貨，其主張被上訴人未將機器設備製造完成乙事，即失其憑據。是以縱令上訴人主張於86年9月中旬或10月初前往被上訴人之工廠實地勘查未發現有交貨準備跡象（上訴人之上開存證信函認伊於86年9月中旬前往，上訴人前總經理李峰輝之上開97年11月1日傳真函則認係86 年10月初前往），仍不能執以認定被上訴人於87年1月19日第118號存證信函所定之驗貨期限前被上訴人仍未將系爭機器製造完成。由上足認上訴人於收受被上訴人上開機器設備製造完成之存證信函通知後，確未依存證信函之意旨於87年2月15日至17日至被上訴人工廠驗貨付款以完成其應為之行為。㈤、上訴人雖又主張：依合約附件補充定義之規定及合約貳付款辦法二之規定被上訴人須將機器設備及備品、操作維護手冊全部交付上訴人點收完成後，上訴人始有交付第二期款2310萬元之義務，被上訴人既未交付上開物品予上訴人點收完成，上訴人自無付款之義務云云。惟依系爭合約第3條第1、2 項之規定，上訴人於接獲被上訴人之驗貨通知時，原即負有於三天內至被上訴人公司驗貨並付清第二期款項之義務，且其未於三日內前去驗貨，依約仍須支付第二期予被上訴人，已如前述，兩造間合約第3條第3項復明定「……乙方於驗貨後應於提貨期限內提貨，否則甲方得終止本合約並沒收乙方所交付之定金及全部貨款，乙方不得異議」，另第4條就提貨日期及試車又約定「提貨日期：中華民國86年10月30日」（見一審卷第8頁），由前揭合約第3、4各條款之規定互核以觀，可知上訴人於被上訴人通知驗貨後，即負有付清第2期款項之義務，至提貨（交貨）則係於驗貨後之提貨期限內為之，並以86年10月30日為最後交貨期日。上訴人主張：應於被上訴人交貨點收完成後始須給付第二期款，與契約之約定不合，尚無足採。至第3條所稱之「驗貨」為何？兩造固有爭執，然依合約附件⒉進度係約定：「⑵驗貨：甲方於10月10日完成拆解機之製作，供乙方至甲方工廠進行初驗。⑶交貨（機器製作）⒈甲方於9月31日前完成拆解機除外之所有設備，交至乙方指定地點（限台灣地區）。⒉甲方於10月15日前完成拆解機設備之交貨，交貨地點由乙方指定（限台灣地區）⒊前述1、2項工作均完成，視之為交貨」（見原審卷第10頁），足認依契約附件「進度欄」之約定，有關拆解機之驗貨程序須在交貨前為之，且僅拆解機部分須由上訴人至被上訴人工廠處進行初驗，拆解機以外之其他設備則不須由上訴人進行驗貨（初驗）之程序，至交貨程序則須俟拆解機完成初驗、包括拆解機、其他設備均已交付予上訴人方告完成。上訴人於本院前審主張：須先交貨，即要機器製造完成，且交齊所有設備且經上訴人點收完成，否則上訴人就拒絕驗貨，且所謂之驗貨，除拆解機以外，其他機器亦須一併交貨，亦即交貨日期係在驗貨之前（本院上訴卷第二宗第22頁正、反面），與前揭契約約定之內容有違，應無足採。㈥、上訴人固又主張：依雙方所訂契約補充定義：⑴機械製造完成（交貨日期）係指甲方（即被上訴人）交齊所有設備、備品及操作維護手冊，經乙方（上訴人）點收完成日；⑵進度甲方於7月30日前、完成相關機械設計含配置圖，供乙方執行前置工程。迄今上訴人未收到被上訴人系爭機械之操作手冊、機械設計配置圖等書面文件，上訴人係因驗貨前之前置作業被上訴人無一履行，才未前往驗貨云云。惟查被上訴人抗辯伊確有將系爭機器之配置圖即流程圖傳真予上訴人並提出配置圖乙紙為證（見一審卷第237頁），證人甲○○亦證稱伊有將系爭機器之流程圖傳真予上訴人（見本院上訴卷第二宗第119頁、第120頁），是以上訴人主張被上訴人未交付系爭機器之配置圖，尚難遽信。況依合約⒈補充定義⑴之機器製造完成之定義，被上訴人固應將所有設備、備品及操作維護手冊交上訴人（見一審卷第10頁）但並未記載交付之時間，上訴人以被上訴人未交付機器設計配置圖及操作維護手冊乙事執為未前往驗貨之理由，亦乏依據。㈦、再查，上訴人雖曾於92年6月26日以台中地院第2731號存證信函催告被上訴人履約，上訴人並以被上訴人未於其催告期限內履約為解除之意思表示。然「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」民法第235條定有明文。查上訴人於被上訴人為驗貨通知後，依兩造合約之約定，即負有協同驗貨及付款之責，惟上訴人並未前去驗貨亦未付款，已如前述，依前揭條文約定，被上訴人自得以前開通知以代給付之提出。至上訴人固曾於92年6月26日以台中地院第2731 號存證信函催告被上訴人履約，惟其存證信函係催告被上訴人於文到10日內應將廢輪胎處理設備送至上訴人公司並完成交貨程序為其內容，然此與兩造合約約定應於交貨前完成拆解機之驗貨程序不符，蓋依兩造合約之約定，就拆解機之部分，須先由上訴人前來驗貨，方生交貨之問題，上訴人前開信函自不生合法催告之效力，則上訴人於92年7月17日，逕以被上訴人已逾催告期限仍未交貨為由聲明解除契約，當不生解除之效力。至本件被上訴人於機器設備製造完成後，通知上訴人前往驗貨之時間雖已逾契約所定之最後交貨期限即86年10月30（見系爭合約書第肆條第一項規定，另依契約補充定義之進度欄之規定被上訴人應於86年10月30日完成安裝及機械調適供上訴人試車，見一審卷第8頁、第10頁）。然被上訴人在上訴人92年6月26日發函催告及同年7月17日以台中民權路郵局第3051號存證信函聲明解除契約前之87年1 月19日，即以前揭台北榮星郵局第118號存證信函催告上訴人前來驗貨並付清第二期款，在此之前，上訴人既未催告被上訴人履約，亦未依民法相關之規定解除契約，則上訴人於收受被上訴人上開驗貨通知函時，兩造所訂立之系爭合約即仍有效存在，被上訴人該項通知仍生催告之效力，而上訴人於接獲被上訴人前開第118號存證信函，迄今未履行驗貨及繳清第二期款之義務，被上訴人即不生債務不履行情事，是上訴人不論在另案清償債務事件（南投地院88年度訴字第361 號）於88年8月26日以訴狀繕本送達，或於92年6月26日以台中法院郵局第2731號存證信函定期催告，再於同年7月17日以台中民權路郵局第3051號存證信函，為解除契約之意思表示，均不生效力。㈧、復按，被上訴人已依第118號存證信函通知上訴人驗貨（被上訴人雖主張伊通知驗貨，係包含拆解機及拆解機外之其他設備，但依上開說明，拆解機外之其他設備係毋庸進行初驗），上訴人既不前往驗貨（拆解機），被上訴人自無從進行下一階段即拆解機之交貨。至拆解機以外之其他設備，依合約附件之約定，並不須驗貨但須交貨（按即由被上訴人交至上訴人所指定之地點），上訴人雖曾於92.6.26.發函通知被上訴人應將所有機器設備送至該公司（原審卷第21頁、第22頁）；然被上訴人於87年間即依合約第3條第1項規定發函上訴人於87年2月15日至17日間前往被上訴人公司驗貨並付清第二期款，上訴人並未依約履行亦未先為第二期款之給付，被上訴人因此拒絕將拆解機以外之設備，送至上訴人公司，亦係因上訴人先未履約所致，顯然事出有因，不生債務不履行之問題。況本件合約書之附件並未就付款之時期加以規定，就此自仍須回歸合約書本文之約定，而合約本文第3條第1項既已明文規定上訴人須於接到通知三天內至被上訴人公司驗貨（非交貨）並付清第二條第二項之款項，同條第2項且明定：「如乙方未能依甲方通知之三天內至甲方公司驗貨時，乙方也應將前項之款項付清，否則甲方得將乙方所付之定金沒收……，乙方不得異議」等詞（見一審卷第8頁），可見上訴人負有先行給付價金之義務，乃上訴人竟未合約書之約定於通知之期限三天內至被上訴人公司驗貨並付清第二期款，則被上訴人於92年7月21日以台中法院郵局第3177號存證信函為沒收定金及解除契約之意思表示，應為法所許（見一審卷第125 頁、126頁、第84頁），被上訴人之解除函又已於同年7月22 日送達予上訴人，此有掛號函件執據影本在卷足稽（一審卷第一宗第84-85頁）；是本件契約自解除之意思表示送達予上訴人之翌日即92年7月22日起，即生解除之效力。上訴人空言主張：須被上訴人交付機器設備經其點收完成（即交貨）後伊始有付款之義務，被上訴人解除不生效力云云，並不可採。㈨、系爭兩造間之合約，已經被上訴人於92年7月21日發函聲明，於同年7月22日起即生解除之效力，已如前述，被上訴人雖又改稱：該3177號存證信函並無解除契約之意，主要是催告上訴人並回應其92年7月17日台中民權路郵局第3051號存證信函，為行使同時履行抗辯之意思，仍希望履行契約云云（見本院上訴卷第一宗第63頁、更審卷第197頁反面），然被上訴人於原審已明確主張：「原告遲不給付第二期貨款，經被告以92年7月21日台中法院郵局第3177號存證信函，再次催告付款，原告逾期仍置之不理，顯然對價金有給付遲延情事，被告自得依系爭合約及民法第254條規定，以上開信函兼為解除契約及沒收定金之意思表示（見原審卷第125頁、126頁），再參以該3177號存證信函之內文所載：「…… 詎料，貴公司並未遵期前往驗貨履約，雖然貴公司於訴訟中片面主張解約，惟於法不生效力。茲查貴公司票信已拒絕往來多時，財務狀況亦甚差，顯有無力付款之虞，因此為確保本公司之權益，並避免雙方無謂之履約手續，特依民法第265 條規定，函請貴公司於文到五日內提出銀行出具貴公司有給付上述第二期款能力之證明，雙方再行訂期前往前開工廠履行驗貨與付款手續，倘逾期未見貴公司提出上述付款能力證明，即以本函兼為沒收定金及解除該訂貨合約並保留損害賠償之意思表示，希勿延誤」等語（見原審卷第83頁、84頁）。足見被上訴人上開存證信函已兼有解除契約及沒收定金之意思表示，被上訴人於本院改稱並無解除契約之意，與其存證信函明文表示之文義已有不合，與民法第258條第3項「解除契約意思表示，不得撤銷」之規定亦有違反，自不足採。㈩、被上訴人於本院更審雖又抗辯：上訴人92.6.26日已表示在未交付機器完成試車前拒絕付款，被上訴人於87年11月19日第118號存證信函則表明被上訴人已於期限內將合約設備製造完成，並催告上訴人驗貨並付款（指第二期款），否則依約沒收定金並請求損害賠償，核均係行使同時履行抗辯之意，在對造未於履約以前，本件契約仍未解除，契約效力仍存在云云。然依系爭合約書第3條第2項所載：無論上訴人於收到被上訴人驗貨通知後，是否如期於三日內為驗貨，其就第二期即2160萬元均負有付款之先行義務，至拆解機之交貨，則須待拆解機完成初驗後方得為之，足證上訴人負有先為給付第2期買賣價金之義務，是項義務與被上訴人所負之交貨義務並無非立於互為對價之關係，故不生同時履行抗辯之問題。雖被上訴人又稱：本件仍希望雙方履行契約云云，惟查本件上訴人公司目前已停止營業，被上訴人亦自承已將系爭機器大部分出售予訴外人顯祥科技公司及有顯貿易公司（見本院上訴審卷第二宗第20頁、21頁），可見本件履行契約事實上已不可能，且機器縱予交付，亦無法達到契約之目的。更何況本件契約，已因被上訴人之解除而溯及訂約時失其效力，視為與自始未訂約同，在未經上訴人同意之情形下，又如何可能單因被上訴人一方之意思，即使已不存在之契約再回復其效力？被上訴人抗辯：兩造間之契約仍繼續有效存在，兩造間均已行使同時履行抗辯權，被上訴人契約解除亦不生效力云云，核無可採。 、末按，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條固定有明文，然該條所謂依契約之性質非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指依契約之性質，自客觀上觀察，即可認識債務人非經一定期間為給付，即不能達契約之目的者是。所謂依當事人之意思表示非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指依當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日為給付，不能達其契約之目的，惟有於約定期日履行契約，債權人始可獲得契約所定特殊利益，契約就此明確表示當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識者而言（參見最高法院64年台再字第177號判例意旨）。上訴人雖又主張：本件買賣契約於86年3月22日訂立，雙方約定交貨日期不論是契約書所載之86年10月30日抑或被上訴人於原審主張之87年1月19日發函催告上訴人於87年2月15日至17日至被上訴人驗貨，距今已逾十年以上，系爭契約之機器設備，對上訴人已無實益，縱然契約仍屬存在，系爭機械設備之交付，亦已無法達其契約之目的，為此請求解除契約等語（本院上訴卷第二宗第89、90頁）。惟查，本件兩造簽訂之系爭訂貨合約，就機器之驗收提貨，於合約附件即補充定義雖分別定有驗貨及交貨、安裝試車之時間，另就各期買賣價金之給付亦在合約本文中明定應各於何時為給付，然無論合約或補充定義就雙方逾期履約時，均未明定逾期之罰款，而僅約定對方可得終止契約而已，於補充定義第3條就逾期罰款亦僅約明「可歸屬為乙方之延誤，前述各項皆為逾期罰款之依據，倘甲方可趕工並於驗收完成日完成，前述之罰款可免除」，可見依本件契約之性質，自客觀上觀察，並無非於一定時期為給付，即不能達其契約目的之情形。而兩造間亦無從證明有嚴格遵守履行期限之合意，並對此期限之重要有所認識，此由上訴人合約所定提貨期限即86.10.30日屆滿後，遲於92年間始為催告，被上訴人於上訴人未依時付清第二期款時，亦遲至92年間始為解約之表示，益足證依兩造當事人之意思表示，本件契約亦無非於一定時期為給付，其契約之履行即失去利益之情況存在。況本件業經被上訴人於92年7月21日以台中法院3177號存證信函合法解除在案，業如前述，上訴人於本件契約已解除後，再依民法第255條之規定，於96年6月14日及96年10月23日再以書狀為解除之意思表示（上訴卷第二宗第10頁、第90頁），亦為法所不許。、綜上所述，上訴人依合約第3條第1、2項之約定，於被上訴人通知驗貨後，本負有先行驗貨及付清第二期款之義務，然其既未前去驗貨亦未繳清第二期款，被上訴人於87年1月19 日已定期催告上訴人履行前開義務，上訴人經過相當之期間猶不履行前開義務，於被上訴人於92年7月21日再次催告其付款，亦仍置之不理，對其所負給付價金之義務（指第二期款）顯有給付遲延之情事，被上訴人以上開3177號存證信函兼為解除及沒收定金之意思表示（原審卷第83-84頁），揆諸兩造合約第3條之約定，洵無不合。六、本件無違約金過高應予酌減之問題：按「除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」民法第249條第2款定有明文；又前開違約定金（民法第249條所規定之定金之一種）之交付，旨在強制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，為最低損害賠償額之預定，故違約定金屬於要物契約。違約金則係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，另應支付之金錢或其他給付；除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額預定（民法第250條參照），屬於諾成契約。兩者在性質上顯有不同。約定之違約定金，除交付違約定金之當事人證明其所交付違約定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例，得認當事人交付過高金額部分已非違約定金，而係價金之一部先付，交付之當事人得請求返還該超過相當比例損害額部分之先付價金，以求公平外，並無民法第252條違約金酌減規定之適用。查本件上訴人依系爭合約第2條所交付之1260萬元係屬定金，此為契約所明定並為兩造所不爭，參以兩造另於84年8月4日訂立廢輪胎處理廠設備之買賣價金為2500萬元，定金750萬元，亦占總買賣價金之30%，與本件合約定金所占比例同（見本院上訴卷第二宗第192頁，更審卷第51頁），上訴人法定代理人丙○○於本院更審亦陳稱：定金1260萬元，對造之材料錢大約就是30%（本院更審卷第197頁反面）；可見系爭機器之製造除須相當之人力及時間外，單就材料之費用即約須1260萬元左右，故兩造約定以1260萬元即買賣總價金之30%作為定金之額數，並無偏離系爭廢輪胎處理機器之行情。再按，本件被上訴人於完成機器之製造後，業於87年1月19日以存證信函通知上訴人於同年2月15日至2月17日前三日內依交貨條件於3日內至被上訴人工廠驗貨，同時更表明如上訴人付清第二期貨款後，於二日內將設備至上訴人工廠按裝，是從87年2月17日三日驗貨期滿後迄本件契約解除之生效日即92.7.22.止，大約5年又5個月之期間（按換算年數約5.4年，即5＋5/12＝5.4，小數點以下四捨五入），系爭機器已因上訴人拒絕驗貨並付清2310萬元之第二期款，致未能履約而有折舊產生，參諸86.12.30.修正公布之固定資產耐用年數表，無論係橡膠工業（含輪胎）設備之其他類【本件係關於廢輪胎處理機器之買賣】或第十一項機械製造設備第3113之其他機械製造設備一項，關於其他機器類之耐用年數均為8年，依此核計，則系爭廢輪胎處理設備於此5.4年期間內因折舊所減損之價金已達1365萬元【（8-5.4）84200萬元＝1365萬元】；再加上上訴人自87.2.18.應給付第二期款，卻遲至被上訴人解約前仍未付款之利息損失，如按年息5%計算，其利息損失已高達623萬元，縱依目前低利率之水平，其定存之利息損失亦達數十萬元（即依年息0.5％低利計，損失亦達623,700元），二者合計已超過上訴人所支付之定金金額，是項損失尚不包括被上訴人預期獲利之營業損失在內，足認被上訴人於系爭合約解除前，亦受有相當之損害，與上訴人所交付之違約定金互核，尚不生有何過高，且與被上訴人所受損害顯不成比例，而得視為價金之一部先付並得請求被上訴人退還之情形。上訴人以本件合約已經其解除在案，且約定之違約定金過高，請求被上訴人將其中504萬之定金返還予上訴人，尚屬無據，應予駁回。七、從而，系爭合約既因可歸責於上訴人之事由，致被上訴人合法解約在案，依民法第249條第2款及系爭合約第3條第2項之約定，被上訴人將系爭1260萬元予以沒收，洵無不合。上訴人徒以本件合約係因可歸責於被上訴人之事由，經其解除而依民法第259條請求被上訴人應返還其已付違約定金其中之 504萬元及法定遲延利息，無從准許。此外，上訴人復無法舉證證明系爭合約所約定之違約定金有何過高或偏離兩造歷來契約之行情，而與被上訴人所受之損害有何顯不相當之情，自不生得將該超過相當比例損害額部分之違約定金充作一部價金之先付，而得向被上訴人請求返還之問題，且違約定金與違約金之性質不同，亦不生違約定金約定過高應予酌減之問題。原審因此駁回上訴人就系爭504萬元定金返還請求權之請求及該部分假執行之聲明，自無不合。上訴人仍執前詞，求予將原審此部分不利之判決予以廢棄改判，洵有不當，其上訴為無理由，應予駁回。八、末按，上訴人雖於本院更審時表示：被上訴人嗣後出售予顯祥科技公司及有顯貿易公司之機器售價不實明顯偏低，且被上訴人於本院上訴審所陳報其所受之損失總共達3471萬3千元一節為不實在（本院上訴卷第二宗第245頁），請求將前開機器送鑑定，然被上訴人所主張之損失係其單方面之主張，未為本院所採，至本件被上訴人出售機器予訴外人有顯及顯祥公司係在其解除系爭合約之後，其以如何之價格出售予訴外人均屬其個人之自由，且本件自買賣迄今已有12年之久，機器經過多年之磨損、維修已難以還原當時之產能及性質，故本件應無再送鑑定之必要。至上訴人雖又以兩造間於86年12月1日並未簽立新協議，該協議書上有關丙○○之印文係屬偽造，據以主張被上訴人無法履行系爭訂貨合約第二項之附加條款等語（本院更審卷第41頁）；然兩造間於86年12月1日是否簽立新的協議書，業經本院96年上更二字第61號判決確定，且與本案係分屬獨立之買賣契約，故上訴人以該新協議書被偽造為由作為本件被上訴人未履約之佐證，自有不足。本件待證事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。中華民國 99 年 5 月 25 日民事第二庭審判長法官邱森樟法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。書記官胡美娟中華民國 99 年 5 月 26 日Ｖ

臺灣高等法院臺中分院98年度重上更㈠字第24號

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