99年度上字第392號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：100 年 03 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度上字第392號上　訴　人　洪建興訴訟代理人　劉嘉堯律師複代理人　孫興啟視為上訴人　柳挪威被上訴人　臺灣銀行股份有限公司法定代理人　張明道訴訟代理人　王世謙白榮華複代理人　吳溫鵬參　加　人　彰化商業銀行股份有限公司法定代理人　陳淮舟訴訟代理人　吳國棟上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9 月17日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1369號第一審判決提起上訴，本院於民國100年3月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於⑴確認視為上訴人柳挪威所有如附表一所示房地於民國九十七年三月三日為上訴人設定新台幣壹佰萬元普通抵押權所擔保之債權於新台幣玖拾參萬元範圍內不存在；及⑵視為上訴人柳挪威所有如附表二所示房地於民國九十七年三月四日為上訴人設定新台幣參佰萬元普通抵押權所擔保之債權於新台幣貳佰柒拾玖萬柒仟元範圍內不存在部分；暨⑶命如附件所示分配表有關上訴人分配受償金額新台幣參佰壹拾貳萬捌仟柒佰伍拾捌元應予剔除部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七，餘由被上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔百分之九十三，餘由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按第三人起訴請求確認他人間之法律關係存在或不存在，必須以該法律關係之全體當事人為共同被告一同起訴，始為適格之當事人，因此該法律關係之全體當事人受敗訴之判決，而僅其中之一方當事人對第三人提起上訴者，因該法律關係之存否對該全體當事人必須合一確定，故其上訴效力，自及於未上訴之同造當事人。查本件被上訴人訴請確認原審共同被告洪建興與柳挪威間之抵押債權不存在之訴部分，經原審為其勝訴之判決，然僅洪建興聲明不服，提起上訴。而因該抵押債權之存否對於洪建興與柳挪威二人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，故依民事訴訟法第56條第1項第1款規定及上開說明，其上訴效力自及於共同訴訟人全體。從而，柳挪威雖未提起上訴，亦應視為已有合法之上訴，合先敘明。二、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，民事訴訟法第58條第1項定有明文。而所謂「法律上利害關係」，係指第三人在私法上之地位，因其所輔助之當事人一造敗訴，將受直接或間接之不利益；惟若該當事人獲勝訴判決，則可免受不利益之情形而言。查參加人係併案聲請強制執行之債權人，倘本件被上訴人受勝訴之判決，亦即上訴人對於附件所示分配表上所載受償之金額應予剔除，則參加人就強制執行所得金額將可分配受償等情，業據其具狀陳明在卷，並經本院調取臺灣台中地方法院（下稱台中地院）98年度執字第12406號強制執行事件全案卷證查閱屬實，由此足認參加人對於本件訴訟有法律上之利害關係，是參加人為輔助被上訴人而聲請參加訴訟，揆之上開規定及說明，自為法之所許，併為敘明。乙、實體方面：一、被上訴人主張：（一）訴外人劦陞科技有限公司（即劦陞健康生技股份有限公司，下稱劦陞公司）與其連帶保證人即視為上訴人柳挪威積欠被上訴人與參加人等銀行債務未償還，嗣經訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）聲請台中地院以98年度執字第12406號執行事件強制執行柳挪威所有如附表一、二所示之建物及土地（下分稱系爭向上路房地，系爭東山路房地），被上訴人與參加人遂併案聲請強制執行。而上訴人則因持有柳挪威所簽發發票日為97年2月29日，票面金額各為100萬元之本票共3紙（下通稱300萬元本票），及發票日為97年6月10日，票面金額為100萬元之本票1紙（下稱100萬元本票），並已持該等本票聲請原審法院分別以97年度司票字第9861、9862號本票裁定准許強制執行確定，乃持之為執行名義聲請併案強制執行，並同時主張其就系爭向上路房地、東山路房地分別有100萬元及 300萬元之普通抵押權，而一併行使抵押權。其後執行法院於99年4月29日就上開執行事件強制執行所得金額（含上開房地拍賣所得價額）製作如附件所示之分配表，上訴人獲優先分配執行費32,000元及優先受償本息3,096,758 元，合計3,128,758元。惟視為上訴人柳挪威雖於97年2月29日，分別以台中市中正地政事務所97年普字第51800號收件及台中市中興地政事務所97年空白字第67940號收件，將系爭向上路房地及東山路房地設定普通抵押權各100 萬元及300萬元（下分稱訟爭100萬元抵押權、300萬元抵押權）予上訴人，並分別於97年3月3日及同年月4日辦畢抵押權登記，且記載上開二抵押權所擔保者均為97年2月 29日之金錢消費借貸債權。然抵押權係從屬於債權而存在，上訴人所提出前揭確定本票裁定所示之本票債權並非訟爭抵押權所擔保之金錢借貸債權，此由該100萬元本票之發票日為97年6月10日，與訟爭100萬元抵押權所擔保者係97年2月29日之金錢借貸債權，二者日期差距甚遠即明。乃執行法院竟將該等本票債權列為優先債權，並優先分配受償，影響上訴人權益甚鉅，上訴人遂於99年6月4日具狀對附件所示分配表聲明異議。（二）又視為上訴人柳挪威所有系爭向上路房地曾設定第一順位86萬元之最高限額抵押權予訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行），而由附表所示分配表可知，該抵押權所擔保之債權已全數清償，柳挪威前既擔任劦陞公司總經理，以其資歷，當知向銀行借款之利率遠低於向私人舉債，然其竟捨棄低利資金成本，另花費抵押權設定之相關費用轉向高利之私人舉債，有違經驗法則。更何況上訴人在柳挪威前債300萬元本息未償還之情況下，竟又同意續借100萬元，亦有違常理。且上訴人僅貸放400萬元，卻未書立任何借據契約，反而同時持有劦陞公司簽發之400 萬元支票債權及柳挪威簽發之上開400萬元本票債權，顯有悖常情。故洪建興及柳挪威應係臨訟勾串虛增本件抵押債權，試圖藉由上訴人領回柳挪威被拍賣財產之價金，其二人間並無97年2月29日之金錢消費借貸債權存在。玆本件抵押權所擔保者既非上開本票債權，而為一般之消費借貸債權，則上訴人洪建興及視為上訴人柳挪威就訟爭抵押權所擔保之消費借貸債權確屬存在，依法即應負舉證之責。（三）又上訴人洪建興分別貸放300萬元及100萬元等2筆款項，但預扣利息及手續費後，實際貸與2,797,000元及930,00 0元，其利率分別約21％、22,87％，高於抵押權設定契約書所載之3.5％，可見此二筆借款與訟爭抵押權所擔保之債權不同，自不為抵押權效力所及。且由上訴人所提出之存摺明細資料，顯示劦陞公司曾於97年5月6日支付9萬元利息予上訴人，嗣於97年6月10日復再支付利息5萬元，惟其利息既已遭上訴人預扣，豈有日後又重複繳納利息之理？再者，柳挪威曾於97年1月25日以劦陞公司總經理身分，擔任劦陞公司董事會會議主席，決議向參加人借款，嗣並向參加人借得2,150萬元，且再於97年5月2日及同年8月2日向高雄銀行及台中商業銀行分別借得300萬元、500萬元，足徵並無柳挪威所稱劦陞公司有借不到錢之情形。且劦陞公司於97年2月間，其營運、票信、債信均正常，並無貸款逾期未繳情形，亦無退票或拒絕往來註記之記錄，故上訴人應是直接與劦陞公司成立借貸契約，並將所借款項匯入劦陞公司帳戶，再由劦陞公司簽發支票交付上訴人收執，並無藉由柳挪威向上訴人借款之必要。更何況柳挪威僅為劦陞公司股東，並非財力豐厚之人，豈有平白無故向他人借款供劦陞公司使用之理？又倘若金錢借貸關係確存在於上訴人與柳挪威之間，則劦陞公司當無須負擔還款之義務，何以劦陞公司會簽發面額400萬元之支票予上訴人收執？更分別於97年5月6日及同年6月10日各支付利息9萬元、5萬元予上訴人？是由上訴人匯款予劦陞公司，及劦陞公司簽交支票、支付利息予上訴人等情以觀，足徵上訴人係分別於97年2月29日及同年6月10日借款予劦陞公司，而非貸與柳挪威，亦即借款人係劦陞公司，而非柳挪威。且縱令上訴人與劦陞公司間確存有金錢借貸債權，亦非本件抵押權所擔保之債權，故上訴人優先分配之債權仍應自附件所示之分配表中予以剔除。（四）綜上，上訴人與柳挪威間並無97年2月29日之金錢消費借貸債權債務關係存在，故訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之債權並不存在，該等抵押權自亦難認成立。又因柳挪威所簽交前揭面額合計400萬元之本票，其票據原因關係並不存在，是上訴人自不得執上開本票確定裁定為執行名義聲請參與分配，分配表中有關上訴人之分配金額應予剔除。因求為命：（1）確認上訴人就視為上訴人柳挪威所有系爭向上路房地設定訟爭100萬元抵押權所擔保之97 年2月29日金錢消費借貸債權不存在。（2）確認上訴人就視為上訴人柳挪威所有系爭東山路房地設定訟爭300萬元抵押權所擔保之97年2月29日金錢消費借貸債權不存在。（3）台中地院98年度執字第12406號強制執行事件，於99 年4月29日製作之如附件所示分配表，其中【表二】次序3、14、15，【表三】次序3、15、16，【表四】次序3、10、11及分配結果彙總表、分配金額彙總表，關於上訴人分配受償之金額合計3,128,758元應予剔除，不得列入分配之判決。二、參加人則陳述：上訴人係借貸予劦陞公司，而非貸與視為上訴人柳挪威，此由劦陞公司會計人員於97年9月所交付之借款摘要，其中長期負債項下載有「洪技師4,000,000」等情，足為劦陞公司向上訴人借款之證明。且本件借款既由上訴人直接匯入劦陞公司帳戶，並由劦陞公司簽發支票作為清償之用，更由劦陞公司支付利息予上訴人，顯見本件金錢消費借貸關係係存在於上訴人與劦陞公司間無疑。且劦陞公司於97年3月至6月間尚能向銀行貸得資金，則柳挪威實無於97年2月底以個人名義向上訴人借款供劦陞公司使用，而陷自身財產遭受追償風險之必要。再者，訟爭抵押權係普通抵押權，其所擔保者為97年2月29日之金錢消費借貸，故無論借款人為劦陞公司或柳挪威，其於97年6月10日向上訴人借貸之該100萬元款項，自非訟爭100萬元抵押權所擔保之範圍等情。其參加聲明為：駁回上訴。三、上訴人洪建興則以：（一）柳挪威為劦陞公司之股東兼總經理，其於97年2月底向上訴人借貸300萬元，除由劦陞公司簽發同額之支票3紙以為擔保外，柳挪威亦於97年2月29日簽發上開面額各100萬元，合計300萬元之本票3紙交付上訴人收執，並提供系爭向上路房地及東山路房地設定本件抵押權予上訴人，由上訴人預扣利息及手續費計203,000元後，於97年2月29日將所餘借貸款項2,797,000元以轉帳方式匯入劦陞公司帳戶。但因利息僅收取一部分，故柳挪威另於98年5月6日及同年6月10日自劦陞公司帳戶分別匯款9萬元及5萬元利息【10 0萬元月息約19,056元，年利率約22.87％，300萬元月息則約為57,167元，故6個月利息（含設定抵押權等代辦手續費）則約為343, 000元】予上訴人。其後柳挪威復於97年6月10日另向上訴人借貸100萬元週轉，劦陞公司及柳挪威並分別簽發同額之支票與本票交上訴人收執，由上訴人預先扣除4個月利息及設定抵押權代辦手續費合計7萬元後（此100萬元每月利息約17,500元，年利率約21％），將所餘借貸款項93萬元轉帳匯入劦陞公司帳戶內，可見上訴人與柳挪威間確有400萬元之金錢消費借貸債權債務關係存在。嗣因柳挪威於97年9月底就上開300萬元借款未付第7個月利息，上訴人並耳聞柳挪威經濟狀況惡化，已無資力，故上訴人隨即持柳挪威簽發之本票聲請法院裁定准許強制執行。被上訴人誤認其二人間並無債權債務關係存在，顯與事實不符。（二）劦陞公司因財務亟待週轉，故於97年1月25日召開董事會，由視為上訴人柳挪威擔任主席，除該董事會決議向參加人借款外，柳挪威為求公司能正常繼續營運，另一方面更於97年2月底及97年6月10日以其自己名義分別向上訴人借貸300萬元、100萬元，以求度過此次財務難關。而因該等借款係由柳挪威以自身名義向其借貸，故消費借貸契約乃成立於柳挪威及上訴人間，僅所借得之金錢全數作為劦陞公司週轉之用，柳挪威並未據分文私為己用，故有關後續借款利息之支付自然由劦陞公司帳戶直接支付。玆柳挪威既以自身名義向上訴人為金錢之借貸，而非以劦陞公司代理人名義為借款人，且上訴人復已將貸與之款項匯入柳挪威指定之劦陞公司帳戶，並收取利息，足見上訴人與柳挪威間確已成立消費借貸關係無疑。至於所貸得之款項作何而用，實屬借用人柳挪威之權利，上訴人無從干涉。又97年6月10日之該筆100萬元借款，其消費借貸契約雖於訟爭抵押權設定時尚未成立生效，但因其發生之原因業已客觀存在，且事實上最終也有如數交付借款金額，故應認上訴人與柳挪威所約定之真意，係以將來應發生之債權而設定訟爭100萬元抵押權，則該100萬元抵押權之設定當亦屬有效等語，資為抗辯。四、視為上訴人柳挪威則陳述：伊係劦陞公司股東，並擔任該公司總經理，當初因伊經營之劦陞公司財務有困難，無力核發薪資，伊乃以公司名義向上訴人借款，但上訴人表示如係以劦陞公司名義借貸，即不願出借款項，故伊始以個人名義向上訴人借款，供劦陞公司週轉使用，並提供系爭向上路房地及東山路房地為抵押，上訴人才同意貸借款項。伊當初向上訴人借款時，有表明係公司需要用款，並要求上訴人將所借款項直接匯款至劦陞公司帳戶。伊一開始向上訴人借款300 萬元，但上訴人表示可貸與400萬元，故雙方約定借款之額度為400萬元，伊並提供系爭向上路房地及東山路房地先設定合計400萬元之抵押權予上訴人。但因借款須支付利息，故先向上訴人借款300萬元，嗣後如有需要，再向上訴人支借其餘之100萬元，以利資金之調度。而因伊係以個人名義向上訴人借款供劦陞公司使用，故利息當然應該由劦陞公司支付，並交代公司會計直接給付利息予上訴人，伊與上訴人間確存在上開400萬元之金錢借貸關係等情。五、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，其上訴聲明為：（1）原判決不利於上訴人部分廢棄；（2）上開發棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。而被上訴人之答辯聲明則為：駁回上訴。六、按「法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴」，最高法院52年台上字第1922號判例參照。查兩造對於訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之各該債權是否存在，存有爭執，而因該債權之存否與訟爭抵押權是否有效存在至為相關，並進而影響上訴人得否就視為上訴人柳挪威所有系爭向上路及東山路房地拍賣所得金額優先受償，及被上訴人之債權是否仍有自該等房地拍賣所得金額分配受償之可能，足見訟爭抵押權所擔保之債權是否存在，無法明確，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，是被上訴人訴請確認訟爭抵押權所擔保之債權不存在，以除去其不安之狀態，自有即受確認判決之法律上利益，先此敘明。七、兩造不爭執事項：（一）視為上訴人柳挪威以其所有系爭向上路房地及東山路房地分別為上訴人設定設爭100萬元及300萬元之普通抵押權，並先後於97年3月3日及同年月4日辦妥抵押權設定登記。該等抵押權設定書上關於擔保債權種類及範圍均記載為「97年2月29日之金錢消費借貸」。（二）上訴人洪建興持有視為上訴人柳挪威所簽發發票日為97年2月29日，票面金額各為100萬元之本票共3紙，另持有視為上訴人柳挪威所簽發發票日為97年6月10日，票面金額為100萬元之本票1紙，並進而持該等本票聲請臺中地院分別以97年度司票字第9861、9862號本票裁定准予強制執行確定。嗣上訴人洪建興並持各該確定本票裁定聲請併案強制執行。（三）上訴人洪建興曾先後於97年2月29日及同年6月10日分別匯款279萬7,000元及93萬元至劦陞公司設於臺灣中小企業銀行00000000000號帳戶內。八、被上訴人固主張上訴人就視為上訴人柳挪威所有系爭向上路房地及東山路房地所分別設定之訟爭100萬元及300萬元抵押權，其所擔保之97年2月29日金錢消費借貸債權均不存在，故上訴人就附件所示分配表上所載可分配受償之金額合計3,128,758元應予剔除，不得列入分配等情。惟上訴人及視為上訴人柳挪威均否認其二人間之抵押債權並不存在情事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之抵押債權是否存在？（2）附件所示分配表上所載上訴人可分配受償合計3,128,758元部分，是否應予剔除？經查：（一）訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之抵押債權是否存在？（1）查系爭東山路房地及向上路房地均係視為上訴人柳挪威所有，柳挪威曾於97年2月29日提供該等房地各設定訟爭300萬元及100萬元之普通抵押權予上訴人，並分別於97年3月4日及同年月3日辦畢抵押權設定登記。該等抵押權設定契約書之「擔保債權種類及範圍」項下均記載為「97年2月 29日之金錢消費借貸」等情，已為兩造不爭執之事實，並有土地及建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書附原審卷可稽，自堪信為真實。。（2）惟被上訴人否認視為上訴人柳挪威有向上訴人借款情事，並主張訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之各該金錢借貸債權並不存在云云。按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。準此可知，普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，雖不以提出債權憑證為必要，但若對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人即抵押權人仍應就金錢借貸關係存在之積極事實負舉證責任，不能僅憑抵押權登記即認有借款之事實。查視為上訴人柳挪威所以向上訴人借款，並簽交上開400萬元本票及提供其所有系爭東山路房地及向上路房地各設定訟爭300萬元及100萬元抵押權予上訴人之經過，業據柳挪威陳明：伊係劦陞公司股東兼總經理，因當時公司正處於淡季，7月之後才是體檢的旺季，且當時台灣銀行又凍結一千多萬元的借款，致劦陞公司財務發生困難，薪水發不出來，伊經由南星醫院院長之介紹認識上訴人，遂向上訴人借款。一開始有說是劦陞公司要借款，但上訴人表示如果是公司借款，他不願意，必須以伊個人名義借款始願為之。上訴人初始並不願借款給伊，嗣因伊表示要提供不動產為抵押，上訴人才願意借款予伊個人。伊有向上訴人表示所以向其借款係因公司需用款項，故伊要求上訴人將所借貸之款項直接匯入劦陞公司帳戶。而因上訴人就伊提供之不動產估計約有400萬元之價值，故雙方約定借款之額度為400萬元，並先設定合計400萬元之抵押權。但因借款須支付利息，故伊乃先向上訴人借款300萬元，俟將來有金錢需要，再向上訴人支借其餘的100萬元。上訴人為求有雙重的保障，並要求伊交付劦陞公司的票，且要伊另外開具個人的本票以為擔保。因伊係個人借款給劦陞公司使用，故由公司支付利息。借款之利息好像是百分之20幾，伊亦也不清楚，因當時伊的狀況只要借到錢就好，利息並不在乎。伊當時向上訴人借款300萬元時，講好先借半年左右期間，上訴人並預扣4個月期20幾萬元之利息，至於100萬元借款，則是預扣7萬元之利息等情在卷，核與上訴人所稱：柳挪威當初向伊借款時，伊要求須有同價值之抵押品才有保障，故柳挪威即提供其所有不動產作為抵押擔保品。柳挪威一開始表示要向伊借款 300萬元，伊稱可以貸給400萬元，故雙方約定借款之額度為400萬元，並先設定400萬元之抵押權。柳挪威第一次要伊匯款300萬元，至於後續之100萬元則等他有需要再為匯款，柳挪威並要求伊匯款至劦陞公司帳戶。該筆300萬元借款期間差不多要6個月以上，借款利率約年息21％、22 ％左右，100萬元每個月利息約1萬9千多元，伊預扣4個月利息約20萬元，嗣於97年5月，柳挪威又給付9萬元之利息，6月份再給付5萬元之利息。嗣於97年6月10日，柳挪威復要求伊再匯款100萬元至劦陞公司帳戶，此筆借款之利率為年息21％，100萬元每個月利息17,500元，伊預扣約4個月期間利息7萬元。柳挪威借款時，隱約提到是用在公司方面。柳挪威借用上開款項，並先後交付劦陞公司之支票及伊個人簽發之本票以為擔保。本件借款係柳挪威個人向其借貸，若是公司借款，伊不會同意借款等情，二者所述關於借款之原由、用途、何人出名借款及借款給付之方式等情節大致相符。復參以上訴人確曾先預扣利息等費用計203,000元後，於97年2月29日匯款279萬7,000元至劦陞公司設於臺灣中小企業銀行00000000000號帳戶內，嗣又再於97年6月10日，預扣利息等費用7萬元，將所餘93萬元匯至劦陞公司上開帳戶內等情，亦有台灣中小企業銀行存款憑條、取款憑條及劦陞公司之存摺明細影本附原審卷可稽（見原審卷第64至69頁），由此足認柳挪威確曾先後於97年2月29日及同年6月10日以其本人名義向上訴人分別借款300萬元及100萬元，以供劦陞公司週轉之用，上訴人並於預扣利息後，將所餘款項279萬7,000元及93萬元匯入借款人柳挪威所指定之劦陞公司上開帳戶內，以為借款之交付，足徵柳挪威與上訴人間確有金錢借貸關係存在，且柳挪威所以會簽交前揭400萬元之本票交予上訴人收執，其授受本票之原因關係實為該等金錢借貸關係之故。又因利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金，應以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，已據最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議（三）闡釋甚明，故柳挪威先後於97年2月29日及同年6月10日實際向上訴人借用之款項，其借款之本金額應分別僅為279萬7,000元及93萬元，而非上訴人所指稱之300萬元及100萬元數額，是則，自應認柳挪威與上訴人間確有97年2月29日之279萬7,000元及97年6月10日之93萬元等各該金錢借貸關係存在。（3）次按，抵押權為債權擔保之手段，為債權將來得以滿足而存在，故解釋抵押權之從屬性時，應基於抵押權為價值權，在無害抵押權作為債權擔保之性質範圍內，對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記【參見謝在全著民法物權論（中）第377頁及最高法院91年度台上字第1955號判決）。查訟爭300萬元及100萬抵押權為普通抵押權，其抵押權設定契約書上固均記載該等抵押權所擔保之債權均為97年2月29日之金錢消費借貸，已如前述。然訟爭抵押權設定時，柳挪威雖僅曾於97年2月29日向上訴人借款300萬元（按：貸款本金額實為279萬7,000元），但因柳挪威與上訴人於訟爭抵押權設定之初，即約定借款額度為400萬元，柳挪威先借用300萬元，其餘100萬元則俟將來有需要再為支借，因而先設定合計400萬元之訟爭抵押權等情，已經上訴人與柳挪威一致陳明，顯見上訴人與柳挪威雙方就訟爭抵押權之債權金額非僅限於第一次借用之300萬元，而併包括其後再借之100萬元一節，業已達成合意，足徵柳挪威與上訴人間為訟爭抵押權之設定時，已約定除已借貸之300萬元為訟爭300萬元抵押權擔保之債權外，將來可能發生之100萬元借款亦為訟爭100萬元抵押權所擔保之債權，亦即其二人已同意柳挪威第一次借用之300萬元及抵押權設定登記後第二次續借之100萬元分別為訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之債權範圍，否則柳挪威僅提供系爭東山路房地設定訟爭300萬元抵押權即可，何須再提供系爭向上路房地設定訟爭100萬元抵押權予上訴人，以為借款之擔保？更何況柳挪威於訟爭抵押權設定登記後，確實再於97年6月10日向上訴人借款100萬元（按：貸款本金額實為93萬元），由此益徵訟爭100 萬元抵押權，其設定登記內容雖記載擔保97年2月29日之金錢消費借貸債權，然依抵押權設定雙方當事人之真意，實係包括將來可能發生，且數額已經預定之該筆100萬元借款，故訟爭100萬元抵押權在此項債權實際發生前，依據上開說明，自仍得有效設立及登記。從而，訟爭300萬元及100萬元之抵押權擔保之債權，分別係9年2月29日之2,797,000元金錢借貸債權及97年6月10日之93萬元金錢借貸債權，應可認定。（4）上訴人及參加人雖質疑柳挪威與上訴人間並未訂立書面借據，且上訴人係將借貸款項直接匯入劦陞公司帳戶，劦陞公司不僅簽發面額合計400萬元之支票以供清償之用，並先後於97年5月6日及同年6月10日各支付利息9萬元及5萬元予上訴人，可見借款人係劦陞公司，而非柳挪威，柳挪威應僅為保證人云云。惟查，借據簽立與否，並非消費借貸關係成立生效之要件，僅須借貸雙方確有借款之合意，並為借款之交付，即可成立金錢借貸關係，故被上訴人執此否認柳挪威與上訴人間並未存在消費借貸關係，尚非可採。又柳挪威所以向上訴人借款，係供劦陞公司週轉之用，既已為上訴人所知悉，故上訴人為確保其債權將來得以滿足清償，除要求柳挪威提供不動產設定抵押權外，並再要求柳挪威簽發上開面額合計400萬元之本票及交付劦陞公司所簽發之同額前揭支票以為擔保，冀求能有雙重之保障，衡情論理，殊有可能，尚難認有何悖於常理之處。再者，本件借款雖由柳挪威以其個人名義出面向上訴人借貸，但柳挪威實際上並未受益，僅係提供予劦陞公司資金週轉之用，已經柳挪威陳述明確，故柳挪威主觀上認為其借款利息當然應由劦陞公司支付，並要求公司會計直接將利息支付予上訴人，衡屬人情之常，是劦陞公司先後於97年5月6日及同年6月10日分別自其帳戶轉帳支付利息9萬元及5萬元予上訴人，不過係基於其與柳挪威之內部約定，即由實際支用借款者支付利息，而為該等利息之支付。且借款利息既由實際支用借款之劦陞公司支付，則於該公司內部會計事務處理上，將柳挪威出名借貸而實際由該公司使用之該等400萬元借款，於會計表冊之「長期負債」項下記載有「洪技師（即上訴人）4,000,000元」之此等借款，有被上訴人及參加人所提出之劦陞公司借款摘要資料可參，並藉此為公司支付利息之憑據，充其量僅可謂係符合商業會計作帳原則，尚難執此即遽謂借款人為劦陞公司，而非柳挪威。再參諸劦陞公司於97年2月間，其營運、票信及債信均正常，並無貸款逾期情況，亦無退票或拒絕往來記錄，而該公司向被上訴人及參加人所分別借貸之款項，又分別自97年7月22日及同年9月2日起始出現未按期繳息情形等情，已據被上訴人及參加人自承在卷，則衡諸常情，柳挪威應無可能於97年2月間劦陞公司之財務狀況尚能正常繳息，並未急遽惡化之際，即已預見該公司可能於不久之將來即會發生週轉不靈情形，甚而遭債權人追索實施強制執行，為規避其自身財產遭強制執行之不利益，故意向高利之私人舉債，而與上訴人勾串虛偽設定訟爭抵押權及虛增抵押債權。更何況被上訴人已具狀承認劦陞公司曾於96年2月7日獲其核准3,200萬元之貸款額度，然其中 1,700萬元因故遭凍結，故劦陞公司自96年6月5日以後，該1,700萬元之額度並無法撥款動用等情，是柳挪威陳稱劦陞公司為彌補此一資金缺口，於97年1月25召開董事會，決議向參加人借款，嗣並借得2, 150萬元，乃係用以償還被上訴人之欠款，塗銷被上訴人之抵押權，並欲以多貸得之資金作為劦陞公司之週轉金等情狀，自非無稽。復參酌柳挪威係劦陞公司向銀行借款之連帶保證人，此有被上訴人及參加人所提出之支付命令附原審卷及本院卷可按，則在劦陞公司自97年3月起順利向參加人及訴外人台中商業銀行、高雄銀行貸得款項之前，柳挪威為因應上開資金缺口，使劦陞公司得以繼續營運，避免擔任連帶保證人之自己受到牽連，乃於97年2月間以其個人名義向上訴人借款，藉以幫助劦陞公司紓困，並避免自己受到拖累，實不無可能。是上訴人與參加人據上開情由質疑本件借款係由劦陞公司為借款人，而非柳挪威云云，要難憑採。（5）至上訴人先後於97年2月29日及同年6月10日分別貸款2,797,000元及93萬元予柳挪威，其實收之利息，年利率雖分別高達22.87％及21％等情，固據上訴人自承在卷，核與訟爭抵押權之設定登記內容所載利息係依年息3.5％計息，有所不同，然此僅涉及訟爭抵押權擔保效力所及利息範圍之問題，亦即上訴人得優先受償之利息範圍應受抵押權設定登記內容之限制，即令上訴人向柳挪威實收之利息高達年息20％以上，然因訟爭抵押權所登記擔保之範圍，僅為依年息3. 5％計算之利息，故超過此部分之利息，即不得優先受償。乃被上訴人竟以上訴人實收利息之利率高於訟爭抵押權所登記之利率，即遽爾推斷上開借款並非訟爭抵押權所擔保之抵押債權云云，顯屬率論，自亦無可採。（6）綜上，柳挪威曾先後於97年2月29日及同年6月10日向上訴人借款，其實際貸與之本金額分別為279萬7,000元及93萬元，而非300萬元、100萬元等情，既為本院所審認，從而，訟爭300萬元及100萬元抵押權所擔保之債權，於各該279萬7,000元及93萬元金錢借貸數額範圍內確屬存在，應堪認定。（二）附件所示分配表上所載上訴人可分配受償合計3,128,758 元部分，是否應予剔除？（1）訟爭100萬元及300萬元抵押權所擔保柳挪威與上訴人間之金錢借貸債權，分別於93萬元及279萬7,000元之借款金額範圍內存在，且其二人間授受前開400萬元本票之原因關係實基於該等金錢借貸關係，既經本院認定於前，則上訴人執上開確定之本票裁定為執行名義，於台中地院98年度執字第12406號強制執行事件併案聲請強制執行，並聲明實行訟爭抵押權，則依民法第861條第1項前段之規定，上訴人自得就訟爭抵押權之標的即系爭向上路及東山路房地拍賣所得之價金，就其債權本金及利息部分主張優先受償。被上訴人謂前開本票債權並非訟爭抵押權擔保之債權，不得主張優先分配受償，容有誤會，尚非可採。（2）玆因訟爭100萬元及300萬元抵押權所擔保之債權本金額分別為93萬元及279萬7,000元，且該二筆借款債權之利息已分別繳至97年9月10日及97年8月等情，亦據上訴人陳明在卷（按：債務人前所繳納之借款利息，雖高達年息20％以上，然因債務人就利息超過週年利率百分之20部份已任意給付者，當無請求返還或扣抵之後應繳利息之問題，附此敘明）。再參諸抵押權設定登記所載抵押權擔保之利息範圍僅為年息3.5％之部分，故上訴人自僅得分別以「本金93萬元及自97年9月11日起至清償日止，按週年利率3.5 ％計算利息之債權」，與「本金279萬7,000元及自97年9月1日起至清償日止，按週年利率3.5％計算利息之債權」，各就系爭向上路房地及東山路房地拍賣所得之價金，列為分配表中之優先債權受清償。乃執行法院未明訟爭100萬元及300萬元抵押權所擔保之債權尚有不同，竟於所製作如附件所示之分配表，併將該2筆債權同列於系爭向上路及東山路房地各該拍賣所得價金中應優先受償之債權【見「表二」次序14、15，「表三」次序15、16，「表四」次序10、11】，並按票據法定利率6％計算可優先受償之利息，實有未當。是本院依據前開說明，認附件所示分配表，其中【表二】次序15之優先債權金額應為93萬元，利息起迄日應自97年9月11日至99年3月23日止，利率則按年利率3.5％計算，依此核計結果，其得優先受償之利息金額為49,984元【計算方式：930,000×3.5％×（1.5＋13∕ 365（1年6個月又13天）＝49,984】，債權本金額則為 696,093元【計算方式：788,889－42,812（表二次序1至 12之執行費及稅捐）－49,984＝696,093】，至於次序14 之優先債權則應刪除。又【表三】次序15之優先債權金額應為279萬7,000元，利息起迄日應自97年9月1日至99年3 月23日止，利率則按年利率3.5％計算，依此核計結果，其得優先受償之利息金額為153,012元【計算方式：2,797,000×3.5％×（1.5＋23∕365（1年6個月又23天）＝153 ,012】，債權本金額則為2,033,421元【計算方式：3,319,900－158,244（表二次序1至13之執行費及稅捐）－（41,403＋6,558＋927,262）（第一順位本金、利息及違約金受償額）－153,012＝2,033,421】，不足受償763, 579元。至於次序16之優先債權則應刪除。另【表四】次序10、11之優先債權金額則應合計為一項，其數額為上開不足受償額763,579元，得受分配之金額為164,248元。是上訴人就前開得優先受償之金額，再加計分配表其中【表二】次序3、【表三】次序3及【表四】次序3得優先受償之各該執行費5,900元、24,829元及1,271元，總計得優先受分配之金額仍共為3,128,758元。準此可知，縱使如附件所示分配表有前述疏誤之處，然因上訴人得優先分配受償之金額合計仍為3,128,758元，故被上訴人主張如附件所示分配表有關上訴人分配受償金額3,128,758元應予剔除，顯無實益，非有理由。九、綜上所述，視為上訴人柳挪威所有如附表一、二所示房地，於97年3月3日及同年月4日各為上訴人設定100萬元及300萬元普通抵押權所擔保之債權，既分別於93萬元、279萬7,000元之範圍內存在，而得就上開房地拍賣所得金額優先分配受償合計3,128,758元。從而，被上訴人訴請確認訟爭100萬元所擔保之債權於7萬元範圍內不存在，及訟爭300萬元抵押權所擔保之債權於20萬3千元範圍內不存在，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判決尚無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第86條第1項，判決如主文。中華民國 100 年 3 月 22 日民事第四庭審判長法官陳蘇宗法官林欽章法官吳美蒼以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官高麗玲中華民國 100 年 3 月 24 日Ａ

臺灣高等法院臺中分院99年度上字第392號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院99年度上字第392號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院99年度上字第392號