99年度上字第401號｜民事：土地所有權移轉登記｜裁判日期：100 年 05 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 99年度上字第401號上　訴　人　陳佳檣訴訟代理人　李淵聯律師被上訴人　陳林青陳佳綿兼上一人訴訟代理人　陳清次被上訴人　陳蔡雪娥上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年9月16日台灣彰化地方法院99年度訴字第294號第一審判決提起上訴，本院於100年4月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實與理由一、上訴人主張： (一)上訴人之父陳��於民國（下同）75年7月27日去世，但生前於67年8月將土地完成分配，依次為長子陳佳興、次子即被上訴人陳清次（其妻為被上訴人陳林青）、三子即被上訴人陳佳綿（其妻為被上訴人陳蔡雪娥）、四子即上訴人陳佳檣。嗣69年春天上訴人結婚，陳��乃將自認其所有且四房全體家人均承認為陳��所有之財產，由里長陳炳欽及陳��之三妹陳巫幼立會簽訂房份鬮書（下稱系爭鬮書），將前於67年8 月分配登記與分配實際情形不符部分，共同協議作為準據，即系爭鬮書第5條1約定：「彰化縣溪湖鎮○○○段666-1地號土地由四房（上訴人）分得0.2606甲，現由陳��名義，過戶費由四房（上訴人）負擔」。此部分於陳��去世後之76年 7月30日四兄弟分割遺產歸上訴人繼承登記，其餘三兄弟均無異議可證。又系爭鬮書第5條2約定：「巫厝317之3號（即彰化縣溪湖鎮○○○段四塊厝小段317之3地號，重測後為同鎮○○段17地號土地，下稱系爭土地）現為二、三房名義，二、三房應過5厘給四房」，然被上訴人迄不移轉登記給上訴人，上訴人前係因舊農業發展條例有非自耕農不得買賣規定而不能請求給付，惟92年修法後，由給付不能變為能為給付，上訴人已得請求給付，被上訴人自應辦理移轉登記給上訴人。 (二)系爭鬮書第1行稱大房陳佳興、二房陳清次、三房陳佳綿，而不列二房之妻陳林青、三房之妻陳蔡雪娥，惟系爭土地登記謄本登記陳林青、陳蔡雪娥為持分所有人，依系爭鬮書第5條2謂「現為二、三房名義，並同意二、三房應過5厘給四房」，可見系爭土地於67年8月分配時名義為陳清次、陳佳綿，僅係各借其妻陳林青、陳蔡雪娥之名登記而已。乃係因陳清次、陳佳綿均服公職非自耕農而其妻皆自耕農之故，被上訴人夫妻因信任而借名，並非信託契約。因之，依系爭鬮書陳清次、陳佳綿各對其妻陳林青、陳蔡雪娥有移轉系爭土地持分所有權之請求權，卻怠未請求，上訴人自得依民法第242條代位請求並代位受領登記。並聲明：陳林青應將系爭土地應有部分20000分之1981（即5厘）移轉登記予陳清次後，再由陳清次移轉登記予上訴人；陳蔡雪娥應將系爭土地應有部分20000分之1981（即5厘）移轉登記予陳佳綿後，再由陳佳綿移轉登記上訴人。 (三)上訴後補述：１、鬮書為陳��財產之提前分配，有遺產提前分配之意，故應有遺產均分之意念，依社會觀念及經驗法則，各房份應得比例當相去不遠，始符公平，若有不同分配比例，應會註記說明。而系爭鬮書並未有此記載，因此仍以公平分配始符原則。可知登記為上訴人嫂嫂名下土地應原係欲分配給上訴人者。又依原審認定鬮書之分配乃係各房份分得家內財產，卻又認未於鬮書上簽名之陳林青、陳蔡雪娥並非契約當事人而無履行鬮書內容義務，依此，該2人何以能取得登記土地？可知，該2人僅係借名予陳清次及陳佳綿，方使二房、三房能依鬮書分配得土地。且依民法1003條夫妻於日常家務互為代理人，土地登記縱非該條所稱日常家務，然鬮書財產之分配係為家族內財產之分配，依該條法理夫妻間本具相互扶持、協助及信賴本質，故縱無明文之借名或信託契約，依鬮書內容及當時公務員不得擁有農地前提下，應認定為借名登記，否則不符系爭鬮書上陳林青、陳蔡雪娥未簽名卻得登記土地之原因。２、彰化地檢署97年度他字第342號竊佔案件偵查筆錄第2頁中，陳清次亦稱：「我的部分以陳林青名義登記」等語，可知該部分土地應係陳清次所有，僅係以陳林青名義登記，而非陳��要將土地過戶給陳林青。可見陳清次於彰化地檢署97年調偵字第283號97年8月5日筆錄中稱登記給陳林青就是要把土地給陳林青等語，係規避之詞。且就該5厘土地部分亦有彰化地檢署97年度他字第342號同份筆錄第2頁可證，陳清次表示要給上訴人5厘土地、陳佳綿在場未反對。同份筆錄第3頁陳佳綿亦再次表示願給上訴人5厘土地。且鬮書簽名之真正亦為兩造不爭執，據此則應履行該鬮書約定。故土地登記於陳林青及陳蔡雪娥僅係借名，陳清次等人藉此推諉隨口答應，未經陳林青、陳蔡雪娥同意，故無效力云云；但若係陳清次等人隨口答應，何以在鬮書中慎重列出，並經簽名同意？陳清次、陳佳綿於鬮書簽名，自應負其法律上責任。且若土地真係給與陳林青，陳清次如何於討論鬮書時表示要給陳佳檣5厘土地？可見陳林青只是借名予陳清次。３、兩造於90年6月29日18時在彰化縣溪湖鎮○○路232巷27號及於90年7月27日20時30分在（升格前）台北縣泰山鄉○○村 ○○路47巷24號對話中有提及土地過戶情事，該錄音帶是否有變造、剪接、誘導等情，勘驗錄音帶即明。又系爭鬮書第5條第2項約定：「巫厝317之3號現為二、三房名義，二、三房應過5厘給四房」，既寫成「二、三房應過5厘給四房」，即是二房應過5厘，三房亦應過5厘之意。況鬮書唯恐字義不清，另有附表一說明土地分配後之明細，其中第3行317.3田0.5096甲各房分得名義，二房0.0500、三房0.0500、四房0.1000甲，與土地登記謄本二房以妻陳林青名義、三房以妻陳蔡雪娥登記67年12月16日之面積卻各為1分地，可證即登記有1分，鬮書另表一土地分配額變成0.0500甲，而四房在土地謄本登記為零，但鬮書另表一土地分配分母卻有0.1000（1分）。故偵查、民事前審，歷審筆錄被上訴人二、三房夫妻四人亦異口同聲係二、三房各給四房5厘，非二、三房共5厘。查民法第246條第1項以不能之給付為契約之標的，其契約自始無效云云，但當初陳��即係以陳清次、陳佳綿、陳佳檣無自耕農身分而登記在陳林青、陳蔡雪娥名下，俟三人或其指定登記人取得自耕能力或法令變更能登記時過戶，係以將來能給付為標的，並不相同。修正前農業發展條例第30條前段每宗耕地不得分割及移轉為共同既已修正，被上訴人抗辯顯無理由。４、系爭土地移轉登記原因為「買賣」，被上訴人自承並非買賣關係，而是贈與（贈與契約是否成立須由被上訴人舉證），惟其已先承認與被繼承人間並無買賣存在。既然如此，即是雙方通謀虛偽意思表亦，依民法第87條表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。既然意思表示無效，則其後以買賣為登記移轉行為亦失其附麗，陳林青、陳蔡雪娥即無法主張依買賣而取得所有權。且民法87條第2項雖言虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。惟陳林青、陳蔡雪娥並不因買賣登記取得所有權，而欲另主張移轉登記係出於贈與原因，則依民事訴訟法277條，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，故陳林青、陳蔡雪娥應對贈與契約成立負舉證責任，出示相關契約、人證或贈與稅繳納之文書證據，若無法證明贈與契約存在，渠等即無法律上原因可取得系爭土地，自應將之返還。二、被上訴人則抗辯： (一)上訴人曾就相關事實向彰化地檢署對陳林青、陳蔡雪娥提出侵占告訴，經檢察官以97年度調偵字第283號案件偵查後，認系爭土地之持分所有人為陳林青、陳蔡雪娥，陳林青、陳蔡雪娥並非持有上訴人之土地，無從構成侵占罪「易持有為所有」之要件，而不起訴處分確定。嗣上訴人向原審法院提起98年度訴字第256號民事事件，於訴狀中主張以起訴狀繕本送達為終止與陳林青、陳蔡雪娥借名登記之意思表示，經審理後認上訴人與陳林青、陳蔡雪娥間並無借名登記情形，而判決上訴人敗訴，上訴人不服，亦經本院98年度上易字第289號判決駁回上訴確定。茲上訴人於敗訴後另主張陳清次借陳林青名義登記；陳佳綿借陳蔡雪娥名義登記，依民法第242條代位請求提起訴訟。則因被上訴人均否認有此借名登記之法律關係，就此部分即應由上訴人負舉證責任。況前述已確定案件中，檢察官偵查結果，與法院民事判決結果，並未證明有此借名登記關係存在。又按諸「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」有最高法院49年台上字第175號判例可稽。從而，上訴人並無可資代位陳清次、陳佳綿行使之權利。另基於債之關係之相對性，縱上訴人與陳清次、陳佳綿及兄長陳佳興立有系爭鬮書，其中第5條2之約定屬實，也縱如檢察官所認係贈與契約，亦僅存在上訴人與陳清次、陳佳綿間，陳林青、陳蔡雪娥既未與聞、過問系爭鬮書之磋商及簽訂，自不受此贈與契約之拘束。況系爭土地原屬陳��所有，有處分權，且係以買賣為原因移轉過戶予陳林青、陳蔡雪娥自為耕作，斯時依修正前民法第1013條第1項、第2項規定，屬於妻之特有財產，則其夫陳清次、陳佳綿非經陳林青、陳蔡雪娥同意亦無權代為處分。陳林青、陳蔡雪娥確實於系爭土地實際從事農業生產，並非僅出名為登記而已，故上訴人之請求顯無理由。 (二)上訴人另主張依民法1003條夫妻於日常家務互為代理人云云。然原審判決已表示：「經查，67年分產時，陳��對於系爭土地只分配予大房及二、三房，其中二、三房部分，即登記移轉為陳林青、陳蔡雪娥所有，對內意義上縱屬二、三房分得之家內財產，對外則因登記之所有權人既非男性家長，並依現代法律之財產關係係以人為本位，男、女咸尊之觀點，並無得逕予推論即係被上訴人夫妻間各有借名登記之關係存在。況縱當時存有法令之限制，系爭土地應有部分委不能登記移轉為陳清次、陳佳綿所有，但登記移轉為陳林青、陳蔡雪娥後，被上訴人夫妻間對此家產之關係究有何約定、變異，仍非外人得逕予主張，為事理之當然。」顯然系爭鬮書之訂立非屬日常家務之範圍，無論其法律性質為何，夫自非當然有代理其妻為任意處分之權限。 (三)上訴人於起訴狀載稱：「……係因舊農業發展條例有非自耕農不得買賣，但92年修正後由給付不能變為能為給付」云云，然農業發展條例係早於89年1月26日即修正第31條規定：「耕地之使用，應符合區域計畫法或都市計畫法土地使用分區管制之相關法令規定，始得辦理所有權移轉登記。」而非至92年始修正。基於債之關係之相對性，縱使上訴人於69年11月7日與上訴人之3位兄長訂立系爭鬮書，其中第5條第2項約定：「巫厝317之3號現為二、三房名義，二、三房應過5 厘給四房，過戶費用由四房負。」屬實，上訴人並得依系爭鬮書請求陳清次、陳佳綿履約，惟依本件起訴狀記載，上訴人係遲至99年4月2目提起本件訴訟，其請求權巳罹消滅時效，故陳清次、陳佳綿依法得主張消滅時效之抗辯。 (四)上訴人提出竊錄之錄音帶及其錄音譯文，惟因依現行錄音技術，錄音帶之內容極易剪接或變造，更易斷章取義截取有利部分，該談話錄音內容涉及隱私性對話，由其所載顯有介入誘導，致有誤引相關錄音談話為虛偽陳述，不應承認其證據能力。縱譯文內容為真，並無以證明陳清次以陳林青名義、陳佳綿以陳蔡雪娥名義借名登記，即被上訴人2對夫妻間存在有借名登記之法律關係。 (五)系爭鬮書，其中第5條第2項約定「巫厝317之3號現為二、三房名義，二、三房應過5厘給四房，過戶費用由四房負」依其文義「二、三房應過5厘給四房」如何導出「二、三房應『各』過5厘給四房」？又該「5厘」如何能轉換為上訴人得請求之移轉應有部分？且私有農地所有權之移轉，依89年1 月26日修正刪除前之土地法第30條規定，其承受人以能自耕者為限，如承受人當時係無自耕能力之人，須於訂約時明白約定由承受人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記於有自耕能力之特定第三人，或約定待承受人自己有自耕能力時為移轉登記，或其他預期於不能之情形除去後為給付者，其契約始為有效，否則，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段規定為無效。又每宗耕地不得分割及移轉為共有，修正前農業發展條例第30條前段定有明文。其立法意旨，在於防止農地細分，妨礙農業發展，用收農地使用上更大之效用。故凡關於農地之處分與此目的相違者，均應認為在該條所禁止之列。本件系爭土地之地目為田，係屬農業用地，系爭鬮書條款既僅就其中特定部分之土地為過戶之約定，就該特定部分之土地，其當時陳林青、陳蔡雪娥復不能予以分割或移轉共有登記與上訴人，則本件亦係以不能之給付為契約之標的，仍屬無效。況系爭土地於69年11月7日既仍不得分割或移轉為共有，上訴人自承對系爭土地無自耕能力，而雙方並無任何法令變更之預期，即亦無民法第246條第1項但書及第2項之情形，則系爭鬮書第5條第2項之約定，即係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段之規定，應屬無效。 (六)陳林青、陳蔡雪娥2人於系爭鬮書之磋商及簽訂時，並未在場，僅是事後被告知，然迄未為同意，此有本院98年上易字第289號判決理由所載：「……惟依上開鬮書記載，僅係陳佳興、陳清次、陳佳綿及上訴人4人間之分家協議，陳林青、陳蔡雪娥等2人並未參與簽訂。另証人即上訴人之妻顧珠亦証稱：鬮書1點半開始寫，2個嫂嫂（即陳林青、陳蔡雪娥）3點多回到家，所以也在場，鬮書寫完，二哥念了鬮書的內容給大家聽，他們聽了之後，與公婆吵架等語，核與陳清次於原審之證述：『當時我太太他們都不在場，是我突然講出來要給他的，後來我太太知道後很生氣，表示他不願意』相符；足見系爭鬮書上之記載，陳林青、陳蔡雪娥係事後方始知悉，且未為同意。且69年上訴人兄弟進行分家協議時，就陳林青、陳蔡雪娥於分家協議前已自渠等父親陳��處取得系爭土地之應有部分再為移轉之可能原因甚多，於無其他証據証明當初所有權移轉係借名登記之特殊情形，再參以陳林青、陳蔡雪娥於鬮書訂立之時即為反對之意思表示，自難以該69年所立鬮書上為上訴人兄弟約定移轉系爭土地所有權之一部予上訴人之記載，而推論系爭土地之一部於67年移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥時，兩造間即有借名登記之合致或被上訴人與陳��間有借名登記之合致。」可稽。三、兩造不爭執之事項： (一)陳��育有4子，依序為長子陳佳興、次子陳清次，三子陳佳綿、四子即上訴人，又陳林青為陳清次之妻、陳蔡雪娥為陳佳綿之妻。67年12月16日，陳��以買賣為原因，將其名下系爭土地之所有權，其中應有部分1000分之614移轉登記予陳佳興、其餘應有部分1000分之386則各移轉登記1000分之193予陳林青、陳蔡雪娥。 (二)69年11月7日，陳佳興、陳清次、陳佳綿及上訴人在里長陳炳欽及陳��三妹陳巫幼會簽下，簽定系爭鬮書，其中第5條1 為：「三塊厝666之1號四房分得0.2606甲，現由陳��名儀，過戶費由四房負」；第5條2為：「巫厝317之3號（即系爭土地）現為二、三房名儀，二、三房應過5厘給四房，過戶費由四房負」。 (三)上訴人曾於97年間向彰化地檢署申告陳林青、陳蔡雪娥涉犯侵占罪，經檢察官偵查終結，認系爭土地相關應有部分為陳林青、陳蔡雪娥所有，不符侵占罪須「易持有為所有」之要件，以97年度調偵字第283號案件為不起訴處分確定。上訴人又於原審98年度訴字第256號事件中主張上訴人與陳林青、陳蔡雪娥有借名登記之關係，已終止該借名登記契約，聲明請求陳林青及陳蔡雪娥應將系爭土地應有部分各30600分之3031移轉登記予上訴人，經法院審理後認此借名登記關係不能證明，而判決駁回其訴，上訴人提起上訴，亦經本院以98年度上易字第289號駁回上訴確定。四、上訴人據民法第242條規定主張代位請求提起訴訟，則本件之爭點厥為：上訴人有無資以得代位陳清次、陳佳綿向陳林青、陳蔡雪娥行使之權利？經查： (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院著有17年上字第917 號、43年台上字第377號判例意旨參照。本件上訴人主張系爭土地陳清次、陳佳綿應分得部分係借名登記在陳林青、陳蔡雪娥之名下，為被上訴人所否認，依舉証責任分配之法則，上訴人自應就其主張被上訴人間存有借名登記契約乙節負舉証証明之責，而非上訴人所主張應先由被上訴人就其所辯陳林青陳蔡雪娥取得系爭土地之應有部分係出自陳��之贈與負舉證責任。且所謂「借名登記」乃指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。而本件系爭土地之原所有權人為陳��而非上訴人，於67年12月16日以買賣為原因，分別移轉登記予陳佳興及陳林青、陳蔡雪娥2人，應有部分各l000分之614、l000分之193、1000分之193，有土地登記簿謄本附卷足稽。此記載以買賣為移轉之原因雖與証人陳清次、陳佳綿及陳林青、陳蔡雪娥等人於彰化地檢署97年度他字第342號侵占案件偵訊中所稱移轉登記之原因係陳��贈與乙情不符，然亦不能因其原因不符，即謂可証系爭土地係陳清次、陳佳綿借名登記予陳林青、陳蔡雪娥。上訴人指稱前揭買賣為原因之移轉登記行為係陳林青、陳蔡雪娥與陳��雙方通謀虛偽意思表示，應為無效，陳林青、陳蔡雪娥無法律上原因取得系爭土地應有部分，應負返還之責云云，惟上訴人所述係陳林青、陳蔡雪娥自陳��取得系爭土地應有部分有無效之原因，應對陳��之繼承人負返還之責任，即應對陳�� 之繼承人負塗銷於67年12月16日以買賣為原因之移轉登記，此與上訴人本件所請求陳林青、陳蔡雪娥應各移轉登記應有部分20000分之1981，係以陳林青、陳蔡雪娥有合法取得系爭土地應有部分1000分之193為前提，顯有矛盾，且上訴人此部分主張應由陳��全體繼承人共同為權利義務之行使，而非由上訴人單獨為主張。 (二)陳林青、陳蔡雪娥係於67年12月16日自陳��取得系爭土地之應有部分各1000分之193，陳清次、陳佳綿非系爭土地之所有權人，陳林青、陳蔡雪娥並非由陳清次、陳佳綿取得系爭土地之應有部分，自難認陳林青、陳蔡雪娥係借名予陳清次、陳佳綿，而由陳清次、陳佳綿以陳林青、陳蔡雪娥之名義登記為系爭土地應有部分之所有權人。上訴人就系爭土地之應有部分，陳��何以移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥之原因，僅稱係因陳清次、陳佳綿無自耕能力所致，但陳清次、陳佳綿無自耕能力，無法登記系爭土地應有部分之所有權人，係陳��將系爭土地之應有部分移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥之原因，與被上訴人間就系爭土地之應有部分是否有借名登記契約存在並無必然關係，自不能單憑陳��因陳清次、陳佳綿無自耕能力而將系爭土地應有部分移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥之事實，遽認陳清次與陳林青、陳佳綿與陳蔡雪娥間就系爭土地之應有部分存有借名登記之關係。至陳清次於彰化地檢署97年度他字第342號97年4月22日偵查中供稱：「我的部分以陳林青名義登記，陳佳綿的部分是以陳蔡雪娥的名義登記」，參酌其於彰化地院98年度訴字第256號98年4月17日審理時所述「（系爭的土地67年間怎會登記給陳林青、陳蔡雪娥2人？）那時候因為我父親已在分配土地了，已經把土地都登記給我們子女，那時候我及陳佳綿都是公務員，不能登記農地，我父親才登記給我太太陳林青及陳佳綿的太太陳蔡雪娥，登記給他們都是由他們當時取得農地的所有權」，應係指陳��原欲將系爭土地應有部分各1000分之193分別移轉登記予陳清次、陳佳綿，因陳清次、陳佳綿無自耕能力而作罷，陳��遂將系爭土地應有部分各1000分之193分別移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥，使陳林青、陳蔡雪娥分別取得應有部分之所有權。就陳林青、陳蔡雪娥分別取得該應有部分之所有權，陳清次之意應係陳��贈與陳林青、陳蔡雪娥，而非陳清次、陳佳綿借用陳林青、陳蔡雪娥之名義登記。 (三)上訴人提出系爭鬮書欲為其有利主張，惟查：１、系爭鬮書名為「房份鬮書」，內容為「立鬮書人大房陳佳興、二房陳清次、三房陳佳綿、四房陳佳檣等為同胞兄弟，樹大而分枝，各房能自立成計，今請地方人仕立會，四房共同協議達成，自69年11月6日（農曆9月28日）起各房獨立生計分炊，協議事項於左：一..。二田地房屋各房分得額於名細表（另表一、二）。...。五1.三塊厝666之1號四房分得0.2606甲，現由陳��名儀，過戶費由四房負。2.巫厝317-3號現為二、三房名儀，二、三房應過5厘給四房，過戶費由四房負。」，有系爭鬮書附卷可稽（原審卷第7-8頁）。可知系爭鬮書僅係陳佳興、陳清次、陳佳綿及上訴人兄弟4人分家之協議，而陳林青及陳蔡雪娥2人並未參與簽定；遍觀全文，亦未有何系爭土地係由陳清次、陳佳綿借用陳林青、陳蔡雪娥2人名義登記之約定，則上訴人以系爭鬮書執作系爭土地係由陳清次、陳佳綿借用陳林青、陳蔡雪娥名義登記之蔡雪娥之名登記之證據，洵嫌乏據。２、陳林青、陳蔡雪娥係於67年12月16日自陳��取得系爭土地之應有部分，自不受約2年之後即69年11月7日上訴人與陳清次、陳佳綿、陳佳興等4兄弟分家協議之影響，陳林青、陳蔡雪娥既未參與系爭鬮書之簽定，自不受系爭鬮書約定之拘束。陳清次、陳佳綿雖於系爭鬮書與上訴人約定「系爭土地現為二、三房名儀，二、三房應過5厘給四房」，但系爭土地應有部分各1000分之193於簽定系爭鬮書時係登記在陳林青、陳蔡雪娥之名下，陳清次、陳佳綿本於傳統夫妻一體之關係，誤認該應有部分屬其所有或渠等可代陳林青、陳蔡雪娥處分該應有部分，同意過戶5厘之土地予上訴人，所謂系爭土地現為陳清次、陳佳綿之名義顯與事實不合，陳清次、陳佳綿所同意過戶5厘之土地予上訴人對陳林青、陳蔡雪娥應不生效力。上訴人以陳清次、陳佳綿於系爭鬮書同意過戶5 厘之土地予上訴人，即認陳清次、陳佳綿與陳林青、陳蔡雪娥就系爭土地應有部分存在借名登記契約，要屬無據。３、上訴人雖又主張系爭土地已確定移轉陳林青、陳蔡雪娥2人，為何陳清次、陳佳綿又簽立系爭鬮書，將系爭土地列為附表，顯見67年12月16日之移轉登記並非將系爭土地移轉予陳林青、陳蔡娥2人等語。惟系爭鬮書僅係上訴人兄弟4人家族分產之協議，性質上為債權契約而有相對性，其契約效力尚不及於立約者以外之第三人，系爭鬮書簽立之人既為陳佳興、陳清次、陳佳綿及上訴人，而不包括陳林青、陳蔡雪娥2 人，則效力自不及於陳林青及陳蔡雪娥。且証人即上訴人之妻顧珠於另案審理時亦証稱：「鬮書1點半開始寫，2個嫂嫂（即陳林青及陳蔡雪娥）3點多回到家，所以也在場，鬮書寫完，二哥念了鬮書的內容給大家聽，他們聽了之後，與公婆吵架」等語（見本院98上易289號卷第37頁），核與陳清次於另案時之證述：「當時我太太他們都不在場，是我突然講出來要給他的，後來我太太知道後很生氣，表示他不願意」等語（見原審98訴256號卷45頁反面至46頁）相符，足見系爭鬮書上之記載，陳林青及陳蔡雪娥係事後方始知悉，且未為同意。則陳林青、陳蔡雪娥既未於系爭鬮書上簽名，且於訂立之時即為反對之意思表示，則系爭鬮書顯然不能執以推論系爭土地於67年移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥時，即有借名登記之合致。又鬮書之附表一土地分配明細所載，當時受分配之土地共有666-1、317-2、393地號及系爭土地等4筆，其中於各房分得明細欄位中各房均有分配之土地者，僅有系爭土地，其餘3筆土地之分配，並非各房均分，是亦難以系爭土地列載附表中，遽認系爭土地未分配予上訴人即有借名登記於陳林青、陳蔡雪娥之情形。況就同段666-1地號土地部分，陳��係於67年12月16日以買賣名義各將1/4持分移轉登記予陳林青、陳蔡雪娥，另1/2持分則係以自己名義保留至其死亡之後，始由上訴人單獨繼承，此有卷附遺產分割契約書（見原審98訴256號卷第103頁）可參。陳清次亦証稱：「67年我父親分配土地的時候，因為陳佳檣是公務人員，不能登記農地，所以他的部分就由我父親保留著，要等到我父親過世再以繼承的方式過戶給陳佳檣」、「666-1地號土地的土地要給陳佳檣的是土地面積的一半0.2606公頃」等語（見原審同上卷第45頁），苟系爭土地亦係待將來登記予上訴人，自亦可採相同之處理方式，然系爭土地之部分，陳�� 係在同日以買賣名義各將持分1000分之614、1000分之193、1000分之193移轉登記予陳佳興及陳林青、陳蔡雪娥等3人，此亦有卷附土地登記謄本為證。因此陳��之上開處理方式尚難推認其亦有將系爭土地分歸予上訴人之意思。且陳清次另案於原審亦証稱「系爭土地當初就是要登記給陳林青、陳蔡雪娥2人，並不是暫時登記給陳林青、陳蔡雪娥2人，如果父親的本意是要保留給陳佳檣，就直接繼續保留在父親名下就好了」在卷（原審同上卷第82頁），故上訴人主張陳��有將系爭土地分歸上訴人之意思，難認為真實。４、上訴人又主張，依民法1003條夫妻於日常家務互為代理人，土地登記縱非該條所稱之日常家務，然鬮書財產之分配係為家族內財產之分配，且依該條法理夫妻間本具有相互扶持、協助及信賴之本質，故縱無明文之借名或信託契約，依鬮書內容及當時公務員不得擁有農地之前提下，即應認定為借名登記，否則不符合鬮書上陳林青、陳蔡雪娥未簽名卻得登記土地之原因云云。然按「夫妻於日常家務，互為代理人。夫妻之一方濫用前項代理權時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人。」民法第1003條定有明文，可知夫妻得互為代理人，限於日常家務，若非日常家務代理之範疇，夫妻間並非當然有代理之權限。本件系爭土地於67年分產時，陳��對於系爭土地只分配予大房及二、三房，其中二、三房部分，即登記移轉為陳林青、陳蔡雪娥所有，對內意義上縱屬二、三房分得之家內財產，對外則因登記之所有權人既非男性家長，並依現代法律之財產關係係以人為本位，男、女咸尊之觀點，並無得逕予推論即係被上訴人夫妻間各有借名登記之關係存在。況縱當時存有法令之限制，系爭土地應有部分委不能登記移轉為陳清次、陳佳綿所有，但登記移轉為陳林青、陳蔡雪娥後，被上訴人夫妻間對此家產之關係究有何約定、變異，仍非外人得逕予主張，為事理之當然，顯然系爭鬮書之訂立非屬日常家務之範圍，無論其法律性質為何，夫自非當然有代理其妻為任意處分之權限，況系爭鬮書係以陳清次、陳佳綿名義簽訂，而非陳清次、陳佳綿各以代理陳林青、陳蔡雪娥之名義為之，亦無所謂代理之問題。上訴人此部分之主張，仍屬無據。 (四)上訴人再提出與陳林青、陳蔡雪娥對話之錄音光碟及其譯文，其中陳林青提及「清次說寫字要給你就會給你」，陳蔡雪娥提及「分家寫字時，我不知有請三姑當保證人，要我拿5 厘地給四房」、「三兄（即陳佳綿）他沒有權利，三兄要，我不允許是沒有用的」等語，僅係重申陳清次、陳佳綿依系爭鬮書對上訴人所負移轉5厘土地之義務，與陳林青、陳蔡雪娥取得系爭土地應有部分各1000分之193之原因無涉，陳林青、陳蔡雪娥於對話中並未承認其係因陳清次、陳佳綿之借名登記而取得該應有部分之所有權，上訴人所提出之錄音光碟及其譯文即不能為其有利之認定。 (五)基上，上訴人所為之舉證既不足以證明陳林青、陳蔡雪娥就系爭土地應有部分之取得，係陳清次、陳佳綿借名登記，揆諸首揭法條及判例，本院自無從認定陳清次、陳佳綿與陳林青、陳蔡雪娥有借名登記之法律關係存在。五、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。惟債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利之情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，即無代位行使權利之餘地（最高法院49年台上字第175號、50年台上字第408號判例參照）。本件上訴人既未能舉證證明被上訴人間有借名登記法律關係存在，陳清次、陳佳綿對陳林青、陳蔡雪娥即無終止借名登記契約請求陳林青、陳蔡雪娥返還系爭土地應有部分之權利存在，陳清次、陳佳綿依爭鬮書對上訴人雖負移轉5厘土地之義務，亦不能認上訴人有何可資以代位陳清次、陳佳綿請求之權利可言。六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人夫妻間就系爭土地之應有部分各1000分193部分存在借名登記之契約關係既未能舉證證明，則上訴人依民法第242條請求陳林青應將系爭土地應有部分20000分之1981移轉登記予陳清次後，再由陳清次移轉登記予上訴人；及陳蔡雪娥應將系爭土地應有部分20000分之1981移轉登記予陳佳綿後，再由陳佳綿移轉登記予上訴人，為無理由。原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，上訴人請求傳喚證人顧珠自無必要，爰不予傳喚；又兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此指明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 10 日民事第四庭審判長法官陳蘇宗法官吳美蒼法官林欽章以上正本係照原本作成。不得上訴。書記官蔡嘉萍中華民國 100 年 5 月 11 日Ａ

臺灣高等法院臺中分院99年度上字第401號

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