99年度建上字第24號｜民事：返還墊款｜裁判日期：101 年 02 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　99年度建上字第24號上　訴　人　日泰營造有限公司法定代理人　高綉蘭訴訟代理人　尤姵云龔正文律師複代理人　　陳宏盈律師陳秀鳳陳秉謙陳薇光唐克文被上訴人　　高盛營造有限公司（原名大眾營造有限公司）法定代理人　黃秀蘭訴訟代理人　李震華律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國98年12月15日臺灣苗栗地方法院96年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更（減縮訴之聲明）及追加，本院於101 年1月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人下項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。前開廢棄部分被上訴人應給付上訴人新台幣五百五十五萬零四百一十元及自民國九十五年六月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。前項所命之給付，上訴人如以新台幣一百八十五萬元預供擔保後，得為假執行。但被上訴人如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣五百五十五萬零四百一十元為上訴人預供擔保後得免為假執行。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審（已減縮）訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面一、被上訴人名稱原為「大眾營造有限公司」，嗣於民國96年11月23日經主管機關核准變更為「高盛營造有限公司」，有經濟部96年11月23日經授中字第09633108730號函、被上訴人公司變更登記表可憑（見本院卷一第51-53頁），其變更名稱前後之法人格同一，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用，同法第446條第1項亦定有明文。經查：㈠、查上訴人於原審起訴之初，原係本於民法第176條第1項無因管理之法律關係，請求被上訴人應給付其新台幣（下同）13,632,952 元及其法定遲延利息，嗣於原審審理中之民國95 年8月24日、96年2月7日及上訴於本院後之99年4月8日，雖曾一度主張追加民法第546條第1項、第311條第1項、第749 條第1項等規定，及被上訴人與訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（下稱北榮中心）間94年9月1日簽訂承攬契約（下稱系爭契約）第12項第7款約定，作為請求權基礎，惟嗣於原審及本院100年12月5日之最後準備程序期日均已陳明不再主張（見原審卷一第64頁反面、本院卷五第12頁），此部分即不在本院之審理範圍。㈡、迨上訴於本院後，上訴人又主張被上訴人借牌予訴外人中環營造有限公司（下稱中環公司），被上訴人與中環公司間有類似僱傭之法律關係，被上訴人應對中環公司所積欠下包而由上訴人墊償之工程款，負連帶損害賠償責任等語，追加類推適用民法第188條第1項規定，作為請求權基礎，此部分核屬訴之追加，因其追加之新訴與原訴間，均係基於上訴人代被上訴人墊付被上訴人積欠下包工程款之同一基礎事實，依上開規定，毋庸經對造同意，應予准許。至上訴人於本院審理中，固又同時主張：如被上訴人與中環公司間無類似僱傭之法律關係存在，上訴人所代墊之工程款屬中環公司之債務，應由中環公司負責者，被上訴人應就中環公司以被上訴人名義而與訴外人協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行及嘉吉工程行等4家下包廠商簽約，而由上訴人墊償款項部分，依民法第169條表見代理之法律關係，負授權人之責任等語，核上訴人於原審即主張被上訴人應就系爭墊償工程款負民法第169條規定表見代理人之授權人責任（原審卷二第263頁正、反面），兩造於原審就此法律上之陳述亦已為實質之攻擊及防禦，可見上訴人於本院就協旺、廣聯、嘉吉及弘昌工程行等4家公司又主張依民法第169條即表見代理之規定，而為同一之請求，係不變更訴訟標的而為事實上及法律上之補充陳述，非為訴之變更或追加，依民事訴訟法第463條準用第256條之規定，毋庸得對造之同意，亦應予准許，併予敘明。㈢、又查，上訴人起訴時原請求被上訴人應給付其13,632,952元本息，嗣於原審96年2月7日先提出民事準備書狀，將其上揭聲明變更為：請求被上訴人應給付上訴人14,596,271元本息，嗣提起上訴後，於本院101年1月3日言詞辯論期日又將上開聲明減縮變更為：請求被上訴人應給付上訴人11,016,897元本息；核上訴人前後所為，屬不變更訴訟標的而單純擴張或減縮其應受判決事項聲明，揆諸前揭開法文規定，並無不合，應予准許，合先敘明。乙、實體方面壹、上訴人方面一、上訴人於原審起訴主張：㈠、訴外人國防部軍備局工程營產中心（下稱軍備局營產中心）將「陸軍急要生活設施改善工程神鷹營區工程」發包予訴外人北榮中心，嗣北榮中心於94年9月1日與被上訴人簽訂系爭承攬契約，將上述工程中之土木改善工程（下稱系爭工程）分包予被上訴人，並由上訴人擔任系爭工程承攬契約之連帶保證人。被上訴人復將系爭工程分包予訴外人廣聯企業社、協旺建設股份有限公司、弘昌工程行、嘉吉工程行、伍龍企業社、順新建材行、木修工程行、合梃企業有限公司、友聯產物保險股份有限公司、鑫鼎工程有限公司、德盈塑膠有限公司、耐康工程事業有限公司、連威起重工程有限公司、晟雄工程有限公司、春旭工程企業有限公司、萬大禾鋼鐵股份有限公司、新遠五金有限公司、溪塗有限公司、技林電機企業有限公司、鈺發水電企業等20家廠商下包廠商（嗣於本院審理中撤回關於墊償耐康工程事業有限公司、德盈塑膠有限公司、技林電機企業有限公司、鈺發水電企業4家廠商部分之請求。下稱廣聯企業社等下包廠商）。依系爭契約第12條第7款「乙方（即被上訴人）如無法履行本合約規定之責任義務或違約，或不能完工時，經甲方（即北榮中心）通知仍未能於期限內全部改善，甲方得主動通知乙方終止合約，或通知連帶保證人由其接辦時起，乙方除自動無異議放棄對本合約應得之權利外，其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款、均應轉讓予接辦保證人承受。」之約定，即當被上訴人無法履行合約內容或無法完工時，北榮中心可主動與被上訴人終止合約，並通知連帶保證人即上訴人進場施作，此時被上訴人對系爭工程所積欠之債務即由上訴人概括承受，可知上訴人依與北榮中心之保證契約即有義務給付下包已施作部分之工程款。㈡、嗣北榮中心於95年3月23日以存證信函終止與被上訴人間之工程合約，同時通知上訴人進場施作，上訴人則於95年4月4日發函北榮中心表示同意進場履行契約，然上訴人進入工地施作時，因被上訴人積欠廣聯企業社等下包廠商工程款，致該等下游廠商不僅拒絕繼續施作，甚至盤踞在系爭工程現場不肯離開，導致工程延宕，經業主北榮中心出面協調，上訴人為承受被上訴人對下包廠商的權利，乃與廣聯企業社等下包廠商達成有在就95年2、3月前其等已請領但未兌現之工程款，由上訴人代被上訴人以打8折方式付清；95年2、3月該等廠商已施作而未計價之工程款，則由上訴人代被上訴人全額付清之協議，上訴人始能順利進入系爭工地現場施作，並合法取得廣聯企業社等下包廠商施作成果，而上揭上訴人代被上訴人墊付其所積欠廣聯企業社等下包廠商之工程款計13,632,952 元。其後，上訴人又於95年6月19日至同年10月30日陸續支付廣聯企業社、嘉吉工程行、伍龍企業社、合梃企業有限公司、耐康工程事業有限公司（嗣於本院撤回此部分之請求）、溪塗有限公司等6家下包廠商剩餘工程款及保留款計963,319元。總計，上訴人為被上訴人墊付清償其所積欠廣聯企業社等下包廠商工程款14,596,271元。茲被上訴人於原審已自承系爭契約係訴外人中環營造有限公司（下稱中環公司）向其借牌所簽訂，牌主即被上訴人依民法第169 條規定自應負表見代理授權人責任，則上訴人所墊付之工程款，不論係被上訴人本身所積欠，或訴外人中環公司所積欠，被上訴人均應負責清償。爰依民法第169條表見代理之法律關係提起本訴（上訴人其餘於原審所主張之訴訟標的均已撤回或捨棄，見原審卷一第64頁、本院卷五第12頁），並聲明求為命被上訴人應給付上訴人14,596,271 元（上訴後減縮為11,016,897元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明院供擔保以假執行。二、上訴人於本院追加主張及補充陳述略謂：㈠、訴外人中環公司向被上訴人公司借牌標得系爭工程，兩者間成立僱傭之法律關係，類推適用民法第188條僱傭人責任之法律關係，被上訴人對於中環公司與下包廠商間之工程款債務，應負給付責任。 ⒈查系爭「陸軍急要生活設施改善工程神鷹營區-土木改善工程」是訴外人中環公司向被上訴人「借牌」而於94年8月29 日投標所標得之工程，被上訴人並於94年9月1日與北勞中心簽立上開工程之系爭承攬契約。由此以觀，被上訴人公司即是將「營業名義借與他人使用」，依最高法院84年台上字第1151號裁判意旨，被上訴人與訴外人中環公司兩者間應成立僱傭之法律關係，被上訴人對於中環公司之行為，應類推適用民法第188條第1項負僱用人之責任，換言之，被上訴人對於中環公司與下包間之工程款債務，應負給付責任。又上訴人是被上訴人履行系爭承攬契約之連帶保證人，故對於中環公司未能繼續履行契約，而北勞中心於95年3月23日以存證信函終止與被上訴人間之工程合約，同時通知上訴人進場施作，並要求上訴人須先墊付當時已請款而未支付下包之工程款等，依系爭契約第12條第7款「尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款、均應轉讓予接辦保證人承受」之約定，即應承受被上訴人因本工程所發生之債權債務。而因上訴人所請求被上訴人給付之代墊款，乃基於訴外人中環公司向被上訴人借牌標得工程，未能完全履行承攬契約，並積欠下包工程款而發生，依民法第280條、第281條第1項之規定，自是由被上訴人單獨負責。 ⒉關於系爭95年2月28日廠商請款統計表，是中環公司之工地主任林桐在依據下包廠商所提之退票紀錄、請款單及實際施作的數量等資料，實際現場核算而來，此觀證人華明聖、趙文誠及林桐在於原審97年11月21日及12月18日期日之證述即明，其真正應不容懷疑。再審諸鈞院向財政部台灣省中區國稅局調取廠商之銷項明細、渣打國際商業銀竹南分行、第一商業銀竹南分行調取中環公司之退票紀錄、及支票存款兌現明細等資料，與上開廠商請款統計表核對，確有多數相符之處，譬如協旺建設股份有限公司，在鈞院卷二第208頁協旺給中環公司之統一發票KU00000000，金額2,392,785元、卷二第210頁協旺給中環公司之統一發票KU00000000，金額 1,090,504元，與系爭95年2月28日廠商請款統計表所記載已請領未發放1,090,504元、已請款未兌現2,392,575相符，亦可證明上統計表之記載確有所本，應為真正。 ⒊關於上訴人主張被上訴人給付代墊款之廠商及其數額，除撤回上訴人代被上訴人給付鈺發水電企業行219萬8319元、耐康工程事業有限公司10萬4413元、德盈塑膠有限公司2萬4602元及技林電機企業有限公司1萬9425元等部分之請求外（見本院卷一第41頁、卷四第33-35頁），並減縮之請求之金額為1101萬6897元，茲就各下包廠商之名稱及金額分述如下：①萬大禾鋼鐵股份有限公司，上訴人代清償81萬1987元。②協旺建設股份有限公司，上訴人代清償395萬9697元。③溪塗有限公司：上訴人代清償19萬5059元，但僅請求15萬2985元。④順新建材行，上訴人代清償20萬5034元。⑤新遠五金有限公司，上訴人代清償8萬2171元。⑥嘉吉工程行，上訴人代清償74萬2931元。⑦廣聯企業社，上訴人代清償251萬 5730元，但僅請求188萬1096元。⑧弘昌工程行，上訴人代清償26萬2937元，但僅請求18萬6310元。⑨晟雄工程有限公司，上訴人代清償60萬元。⑩合梃企業有限公司，上訴人代清償58萬9925元，但僅請求11萬8100元。⑪春旭工程企業有限公司，上訴人代清償34萬8007元。⑫木修工程行，上訴人代清償97萬3140元。⑬伍龍企業社，上訴人代清償73萬9779元。⑭連威起重工程有限公司，上訴人代清償10萬1115元。⑮鑫鼎工程有限公司，上訴人代清償4萬2000元，但僅請求3萬4545元。⑯友聯產物保險股份有限公司，上訴人代清償8 萬元。 ⒋另本件代墊款是在上訴人公司進場施作前，先代被上訴人（中環借牌）清償其與下包廠商間至民國95年2月以前之工程款；而鈞院99年度建上97號損害賠償之請求，則是上訴人公司進場施作後（約在95年5月），另與下包發生的工程款，故兩者並無重複請求之處，併予敘明。㈡、退步言之，如認上訴人所代墊之工程款僅是中環公司對下包之債務，被上訴人不用負責者，則請鈞長考量協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行及嘉吉工程行等四家下包均提出與被上訴人之工程合約，被上訴人應就協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行及嘉吉工程行等4家下包廠商，應依實際情形負授權人之法律責任，或表見代理之法律責任。 ⒈查訴外人中環公司確曾以被上訴人公司名義與協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行及嘉吉工程行等4家下包簽立工程合約，此由證人華明聖於原審97年11月21日期日證稱：「我們工地剛開始是中環簽，再過三、四個月後，跟大眾又補簽合約，因為我們這個行業是如果名片上有二家廠商，我們都會簽合約」、「因為名片上有中環跟大眾，我們認知是同個公司，為了保障，所以我們多簽一家。日期沒有注意到。」、「他們是同公司，對他們二家公司負責。為了保障我們利益，一家有問題，可以找另一家」、「我認大眾也是中環的人，因為名片上有印製」等語；證人趙文誠於原審97年11月21日期日亦證稱：「我是廣聯企業社的負責人」、「（法官：後來林桐在有要求再簽一份大眾公司的契約嗎？）有」、「因為林桐在的名片上有大眾營造及中環營造」等語；證人林桐在亦於原審97年12月18日期日證稱：「這名片我好像沒有用過，這是我們老闆張勝堂拿給我的名片」、「（法官：除了嘉吉以外，是否還有那廣聯、協旺、弘昌這三家公司的小包？）廣聯、協旺有。弘昌有沒有，我不清楚」、「老闆拿來工地叫他們來工地蓋章。有這種情形，但是有幾家廠商是來工地蓋章，我不知道」等語足資證明。 ⒉又中環公司於投標、領取工程款時，均可取得被上訴人公司大、小印文，且依被上訴人公司之抗辯，其與上開4家廠商簽立工程合約是在應付軍備局的檢查，此行為亦是在履行契約的一部分，中環公司大可直接向被上訴人公司說明，何必去盜刻被上訴人公司大、小印文？且原審亦曾將被上訴人公司大、小印文送法務調查局鑑定，其結果為「形體均相符」、「部分紋線細部特徵相同」，而被上訴人復未就中環公司盜刻印文部分舉證，故依中環公司與被上訴人公司間之借牌關係，應可推定被上訴人公司與協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行及嘉吉工程行等4家廠商簽立工程合約之大、小印文，應是被上訴人公司交付與中環公司，並非中環公司盜刻。是以，被上訴人公司對於中環公司以其名義與協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行及嘉吉工程行等4家廠商簽立之工程合約，即便不負授權人之責任，依最高法院87年台上字第2406號裁判意旨，亦因中環公司之行為表面上已足令人信為有被上訴人公司之代理權，被上訴人公司應負表見代理人責任等語。貳、被上訴人方面一、被上訴人於原審則以：㈠、系爭工程係因北榮中心違反政府採購法規定轉包予訴外人中環公司，但中環公司為丙級營造廠，不能承包系爭工程，而被上訴人為甲級營造廠，中環公司乃向被上訴人借牌以承包系爭工程，且系爭工程之下包廠商均有與中環公司簽訂工程合約。故系爭工程真正之承包商為中環公司，廣聯企業社等20家下包廠商之工程款係中環公司所欠負，非被上訴人所欠負。至被上訴人固有與部分下包廠商簽訂工程契約，然此係因北榮中心向中環公司表示，為應付業主軍備局營產中心之檢查，要求被上訴人與下包廠商亦簽訂契約，被上訴人乃與下包廠商訂立契約以應付檢查，彼此間並無訂立工程契約之真意，且大概只簽訂3份契約。㈡、再者，上訴人雖為系爭工程契約連帶保證人，惟其所負擔之保證責任乃係被上訴人對業主即北榮中心增加支出之賠償責任，或繼續履約之責任，並無代被上訴人墊付下包廠商工程款之責，此由借牌人中環公司於本件同時期停工之他案工程，如陸軍高中94年度校園整建土木工程、新竹科學園區四期基地污水廠土建工程，於中環公司停工後，經業主催告被上訴人及保證人未果後，被上訴人尋求其他營造廠進場施工，該第三人公司均未清償中環公司所積欠下包之工程款，嗣並順利完成該工程即明。故上訴人清償廣聯企業社等20家下包廠商工程款，並非擔任連帶保證人之必要費用。又參酌被上訴人於第一審更審前卷內所提出之廣聯企業社、弘昌工程行、嘉吉工程行、合梃企業有限公司、耐康工程事業有限公司、萬大禾鋼鐵股份有限公司等6家下包廠商與中環公司簽訂之合約，及13家下包請款發票及工程計價單，及證人於他件訴訟證述中環向被上訴人借牌承包北榮工程之證述筆錄等證據，均可明確證實中環公司係以自己名義與下包訂約、付款及報稅，而下包亦僅向中環公司請款，從未向被上訴人請款，實無表見代理之外觀，上訴人主張被上訴人對中環公司之行為，依表見代理負本人之責任，實不足採。退而言之，縱認下包廠商工程款係被上訴人債務，但被上訴人曾明確向上訴人表示不願施作系爭工程，亦不願清償對下包廠商之債務，上訴人違反被上訴人明確之指示，且其代償行為，顯非為被上訴人之利益，而係為了自己之利益，則上訴人之請求亦顯無理由。㈢、上訴人主張其認定被上訴人積欠下包工程款，固係以系爭廠商請款統計表為據，惟稽諸上訴人所提之嘉吉工程行、伍龍企業社、木修工程行、合梃企業有限公司、友聯產物保險股份有限公司、鑫鼎工程有限公司、德盈塑膠有限公司、耐康工程事業有限公司、連威起重工程有限公司、晟雄工程有限公司、春旭工程企業有限公司、新遠五金有限公司、溪塗有限公司、技林電機企業有限公司、鈺發水電企業等15家廠商之協議書，與上訴人主張由北榮中心提供之系爭廠商請款統計表比對，除名目、金額及總額均有不符外，更有德盈、友聯、技林電機、鈺發水電4家廠商不在該統計表名單中，且耐康、春旭兩家在統計表中並無欠款。足證上訴人係自行選擇是否給付廠商工程款，上訴人非依系爭廠商請款統計表之工程款支付。又依廠商曾向中環提出請款單據、發票及中環未兌現支票等，均顯示下包廠商所請領之工程款係中環公司之欠款；且上訴人提出之系爭廠商請款統計表，計有47家廠商，上訴人卻僅與其中16家協議清償，顯見上訴人非必須支付下包廠商工程款後，始可進入系爭工地施工；再由證人趙文誠、華明聖及林桐在等人之證述，其等提出中環公司未兌現支票、請款發票及施工送貨數量文件，作為原證三協議之依據，可證上訴人與廠商協議時已明知該等工程款為中環公司欠款，非被上訴人之欠款。至上訴人於原審96年2月7日以書狀追加代償墊款，其中明細表7至9項所列保留款部分，依系爭合約書第5條第2項約定，系爭工程實際承攬人中環公司向業主請領工程部分款時，應保留百分之10之工程保留款，此保留款於上訴人完工時，即得向業主請領，進而轉付予下包，豈會有上訴人預先付款予下游廠商之理，足見上訴人所付與下包廠商之所謂保留款項，顯係虛偽不實；而表1至6項工程款部分，則均與上訴人於95年4月間與下包協議代償之金額無關，且日期均在上訴人入場承作之後，顯係上訴人進場後與下包間因新協議或新合約關係所生款項，自非被上訴人積欠之工程款等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。二、被上訴人於本院補充抗辯：㈠、中環公司係以自己名義與全體下包訂約、相互履約請款及付款、及給付指名中環營造名義統一發票與報營業稅之事實，顯見中環營造係以自己名義輿下包交易，並非使用被上訴人名義，與表現代理要件顯不相符：觀諸被上訴人於97年9月25日民事陳明狀，以稅捐機關所提供之中環營造營業申報資料為證據，已證實上訴人本件所代償之下包，均屬中環公司之下包，非被上訴人公司之下包。又依鈞院所補充函查之下包營業申報資料，以及鈞院100.7.28期日到庭證述之下包萬大禾及溪塗等廠商之負責人，亦可知系爭下包均與中環訂約、履約往來之事實，足見中環公司係以自己名義與下包交易，非用被上訴人名義，顯與表現代要件不符。再參酌被上訴人於第一審更審前卷內所提出之6 家系爭下包與中環公司簽訂之工程合約、中環公司與系爭下包之契約、13家下包請款發票及工程計價單（下包發票與計價單可對照證實），及下包證人於他件訴訟證述中環向被上訴人借牌承包北榮工程之證述筆錄等證據，凡此均可明確證實中環對系爭下包係以自己名義鳩工、訂約、付款及報稅，顯無表見代理之情形。又，稽諸上訴人自呈之上揭下包清單及由稅捐機關提供中環申報營業稅資料中，均有上揭被上訴人所提出工程合約之中環下包，茲再由中環公司和下包廠商所簽之工程合約書，交叉比對結果，另有8家均出現於上訴人自呈之下包清單及中環申報營業稅資料中，可見上訴人本件所代償之下包，均屬中環公司之下包，並非被上訴人公司之下包。而上訴人終於提出之下包交付上訴人做為協議請領系爭代墊款之估價單、請款明細單及退票支票等證據，益證上訴人明知中環對系爭下包係以自己名義鳩工、訂約、付款及報稅之事實，不僅無表見代理之情形，且上訴人係屬惡意第三者，依法更無受表現代理保護之條件。從而，被上訴人顯無償還系爭代墊款義務。㈡、被上訴人更無授權中環公司之表現行為： ⒈上訴人固提出之4份被上訴人與下包廠商簽訂之承攬契約，惟該4家下包廠商已另與中環公司訂有同一內容、同一條件之承攬契約，並依該契約履行與中環公司問之施工、估驗、請款、領款及給付統一發票與報稅，則該4家下包廠商與中環公司及與被上訴人間承攬契約，雖同時存在，但不可能同時有效；而證人即系爭工地主任林桐在於原審97.12.18庭證，該4家下包廠商僅嘉吉1家伊有看過，其餘不知，且係由中環老板叫下包來工地蓋章在已有被上訴人公司印文之契約等語，此與該4家下包廠商之負責人等所為之證述又相符。可見該4家下包廠商與被上訴人間合約，乃係由中環公司通知該4家下包廠商帶公司印章到工地，於蓋妥被上訴人公司印文之契約上蓋用下包公司印文，並非被上訴人與該4家下包廠商間之真正合約。且該4家下包廠商並無該份契約之正本；另尚有業主之94年10月3日系爭土地監工日報表上記載，足供佐證該4家下包廠商是為留存工地以與北勞共同承攬名義應付業主檢查之用。由此益見，真正有效履行之契約存在於該4家下包廠商與中環公司之間，上訴人所提出之上開4 份承攬契約，是為轉交聯合承攬商北勞以應付業主國防部車備局營產中心檢查之用。 ⒉至系爭工地主任林桐在之名片，被上訴人否認該名片係被上訴人所印製或提供，復經證人林桐在於原審97.12.18期日證稱，伊於系爭工地並未使用該名片，且不知名片上為何會有被上訴人名稱，伊老闆確係中環、領中環薪水、為中環服務系爭工地，但名片上有多家公司此種情形並非少見、伊從未以被上訴人名義與下包往來等語明確。益證上開名片非可作為被上訴人表現代理之事證。㈢、況上訴人係惡意第三人，依法更無受表現代理保護之可言：依被上訴人100.1.19聲請狀及其證物，即上訴人當初攜同到系爭工地與下包協商系爭代墊款之許律師證述及其請款單，已可明確證明上訴人係明知負欠下包工程款者為中環公司而非被上訴人之事實。又上訴人終於提出之下包交付上訴人做為協議請領系爭代墊款之估價單、請款明細單及退票支票等證據，益證上訴人明知中環公司對系爭下包係以自己名義鳩工、訂約、付款及報稅之事實。故被上訴人不僅無表見代理之情形，復因上訴人係屬惡意第三人，依法更不符表現代理保護之消極要件。從而，上訴人以表現代理為本件請求依據，核屬無據。至上訴人主張類推適用僱傭連帶求償部分，上訴人並未舉證以實其說，更與中環公司以該等系爭下包發票申報營業稅之事證完全不符，亦無可採等語。叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人固受被上訴人委任擔任系爭工程契約之連帶保證人，惟上訴人所負連帶保證人責任即代被上訴人履行清償責任之債權人係北榮中心，並非廣聯企業社等20家下包廠商；而訴外人中環公司固向被上訴人借牌，然被上訴人容許中環公司以其名義簽訂契約之範圍，僅在中環公司與定作人即北榮中心簽訂系爭契約，中環公司亦係以自己名義與下包間簽訂承攬契約，被上訴人並無表示以代理權授與中環公司，中環公司亦無表示為被上訴人之代理人，被上訴人無須對中環公司簽訂契約行為，負表見代理之授權人責任，況上訴人並未能舉證證明廣聯企業社等20家廠商對被上訴人有何承攬或買賣關係及工程款債權存在。據此為上訴人敗訴之判決。上訴人對於原審上開判決結果不服，提起上訴，嗣於本院減縮起訴聲明，其上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1101萬6897元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。肆、本院得心證之理由一、上訴人主張軍備局營產中心將「陸軍急要生活設施改善工程神鷹營區工程」發包予訴外人北榮中心，北榮中心於94 年9月1日將上述工程中之系爭工程（即土木改善工程）分包予被上訴人，並於94年8月29日簽立系爭承攬契約書，而由上人擔任系爭契約之連帶保證人，此業據上訴人提出承攬契約書1份為據（見原審卷第二卷第29、30頁），被上訴人就系爭契約書上被上訴人公司、負責人之印文及該契約書之真正，均不爭執，此部分事實堪足採信。二、再查，依系爭契約第十二條第㈡項約定：「乙方（即被上訴人）應於簽訂合約時，提供同業廠商二家為履約保證人負連帶保證責任。」等語（見原審二第14頁），是依約被上訴人既負有提供兩名連帶保證人之義務，縱上訴人並非其本人所找來，但其就連帶保證人之身分及資格既無爭執，且由上訴人之代表人於系爭承攬契約簽名蓋章，即有同意由上訴人擔任系爭承攬契約連帶保證人之意。證人即北榮中心負責本件工程連帶保證廠商核對事宜之經辦人員許家華於原審亦到庭證實：本件工程係由大眾營造承接，上訴人係連帶保證廠商，所以伊前去對保了解上訴人公司是否存在及營業狀況，且當時有大眾公司的人陳盛興先生在場，伊有作身分證核對，營業登記證繳納證明及甲級營造之相關證件，並確認跟伊作保的是上訴人公司之負責人高秀蘭，且大眾公司就由上訴人擔任系爭契約之連帶保證人亦未曾提出任何拒絕或反對之意見（原審卷一第265頁），是被上訴人雖辯稱系爭契約係訴外人中環公司借名簽訂，縱係屬實，但被上訴人既同意中環營造有限公司借用其名義簽署系爭契約，即已概括授權中環營造有限公司得以該公司之名義為與簽訂契約有關之事項，依系爭承契約之約定，被上訴人又負有提供兩名連帶保證廠商之義務，是其授權之範圍應包括提供簽訂契約所需之連帶保證人在內，被上訴人就上訴人擔任連帶保證人一事又無爭執或異議，顯見被上訴人已授權中環公司委由上訴人擔任被上訴人之連帶保證人，是被上訴人辯稱其未委任上訴人擔任系爭契約連帶保證人，自屬無據。上訴人主張兩造間已達成由上訴人擔任被上訴人系爭契約連帶保證人之意思表示合意，堪足採信。被上訴人辯稱伊未委任上訴人擔任系爭契約連帶保證人，核屬無據。三、上訴人就萬大禾鋼鐵股份有限公司、溪塗有限公司、順新建材行、新遠五金有限公司、晟雄工程有限公司、合梃企業有限公司、春旭工程企業有限公司、木修工程行、伍龍企業社、連威起重工程有限公司、鑫鼎工程有限公司、友聯產物保險股份有限公司等12家廠商（以下簡稱：萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司）之請求是否有理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對於其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。而事實有常態與變態之分，主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院18年上字第2855號判例、85年度台上字第2530號、86年度台上字第891 號、97年度台上字第425號判決要旨參照）。 ⒉又查，關於借牌之內部法律關係為何，出借人就借用人與第三人簽立之工程合約是否須負授權人之責任，因每個契約之約定及授權範圍不同，故出借人是否需就借用人與第三人所簽立工程合約負擔契約及清償責任，仍應視各別契約之約定及具體情形以為定。倘牌主僅單純出借名義供借用人與業主簽立承攬契約而已，就其餘與下包則不在其約定授權之範圍內，而借用人實際上亦係以自己公司之名義與第三人簽約，並由第三人自行向借用人自行請款，則第三人簽約之對象既為借用人，出借人亦無任何行為外觀足以令人誤認其已有授權或有何類似選任監督之關係，即不能單因有借牌之關係，即謂出借人應就所有借用人與第三人簽立之工程合約負履約及清償之責任。經查，上訴人雖主張：北榮中心於中環公司倒閉後，於95年3月23日以存證信函終止與被上訴人間之工程合約，同時通知上訴人進場履約，但因中環公司前有積欠萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司工程款未清，該等下游廠商不僅拒絕施作，且盤踞在現場不肯離開，致工程延宕，經北榮中心出面協調後，與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司達成在95年2月以前已請領未兌付之工程款由其原則上以打8折之方式代被上訴人付清，95年2月以後已施作未計價之工程則由上訴人代被上訴人全部清償，總計共代償4,768,27 1元，而中環公司與被上訴人間既屬借牌之法律關係，被上訴人對中環公司即居於類似僱用人之地位，其對中環公司前積欠萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司之工程款即負有清償之責，上訴人於代償後，自得向被上訴人請求給付等語。然查，上訴人主張其已有清償中環公司前積欠萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司工程款，雖已據其提出支票兌現紀錄及匯款單等為證（原審重訴卷第147、148頁參照）；證人即溪塗有限公司負責人林溪塗、萬大禾鋼鐵股份有限公司負責人吳銘諸亦一致到庭證實：中環公司倒閉後，保證廠商即上訴人確有將中環公司前積欠其等公司之工程款後，伊等又繼續進場施作，並與上訴人簽有協議書且有關發票等情無訛（本院卷㈣第16頁反面～18頁），然此僅能證明上訴人有支付中環公司前欠萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司工程款之事實，至上訴人得否向被上訴人求償，仍應視牌主即被上訴人與中環公司間，就借牌之授權範圍及其借牌、與下包間之簽約當事人及交易往來以之外觀是否有類於僱用人選任、監督之權限以為定。 ⒊經查：北榮中心之系爭工程，係由中環公司所接洽，但因中環公司是丙級，但承包商要求要甲級，所以借牌給中環並約定借牌報酬是工程款的百分之3，被上訴人實際上並未參與本件工作之施作，亦並未與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司簽約，已據被上訴人公司負責人抗辯在案（原審卷一第199-200頁）；依證人即系爭工程工地主任林桐在原審之證詞亦可知：萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司均係向中環公司承包，且由施工群現場實際丈量數量後寫請款單送到中環公司請款等語無訛（見原審三第83頁），參以原審及本院向財政部台灣省中區國稅局調取中環營造有限公司94年9月至95年4月營業人銷售額與稅額申報書及進項憑證明細表亦足證：萬大禾鋼鐵股份有限公司（統一發票：00000000），溪塗有限公司（統一編號00000000）、新遠五金有限公司（統一編號00000000）、晟雄工程有限公司（統一編號：000000 00）、何梃企業有限公司（統一編號：00000000）、春旭工程企業有限公司（統一編號：0000000 0）、木修工程行（統一編號：00000000）、伍龍企業社（統一編號：00000000號）、連威起重工程有限公司（統一編號：00000000）鑫鼎工程有限公司（統一編號：00000000）之統一發票足知係開立給中環公司以為交易憑證，證人林溪塗、吳銘諸於本院亦一致到庭證實：是中環公司叫他們去做的，且係中環公司的下包（本院卷四第16頁反面、第17頁反面）；另由上訴人所提原證3-11之退票理由單上載發票為中環公司，亦足見當時與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司簽約之當事人係中環公司而非被上訴人，且萬大禾等12家廠商係向中環公司請款，並非向被上訴人請款，可見萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司係向中環公司承攬各細項工程，與被上訴人間並無承攬或買賣關存在，被上訴人抗辯：本件工程之實際承攬人係中環營造有限公司，伊與中環營造有限公司係屬借牌之法律關係，應足採信。 ⒋再查，依上訴人所提其與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家廠商之協議書（見原審95年度重訴字第46號卷第11至71頁），協議書內雖有「被上訴人所積欠工程款，由上訴人代被上訴人為清償」之記載，然此協議書僅係上訴人與各該廠商間私下達成之協議，該協議書又未經被上訴人簽署，對被上訴人自不生效力，故不能以該協議書資以證明被上訴人對中環公司積欠萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家廠商之工程款負有何清償之責任或有任何承攬或買賣等法律關係之存在。此外上訴人亦無法舉證證明中環公司有以被上訴人之印文與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司簽約或以被上訴人之名支付工程款之情形，是萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司既係與中環公司簽約，並由中環公司自行決定與何家下游廠商簽約，被上訴人既未參與其內，中環公司亦無以被上訴人之名與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司簽約或付款之情形，並無任何之形式外觀足令人認被上訴人就中環公司有類似僱佣人之指揮、監督權限，是被上訴人與中環公司雖有借牌之關係，但由萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家簽約、請領之對象及統一發票往來交易之情形以觀，客觀上亦難認被上訴人與中環公司間有類似選任或監督之關係，且中環公司事實上係為被上訴人公司服勞務。再查，上訴人就萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家廠商之合約書，迄今無法提出足以證明與被上訴人有契約關係之證據，至中環公司雖向被上訴人借牌，並借用被上訴人名義與北榮中心簽訂系爭契約，但被上訴人並未授權中環公司以被上訴人名義與下包簽約，故被上訴人容許中環公司以其名義簽訂契約之範圍，僅在中環公司與定作人即北榮中心簽訂系爭契約，至中環公司與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司間簽訂之承攬契約，中環公司既係以自己名義為之，而萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家下游廠商基於與中環公司間之契約關係，始提供勞務或材料，與被上訴人無關，上訴人主張中環營造有限公司向被上訴人借牌與北榮中心簽約，被上訴人對中環營造有限公司以自己名義與萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司間之契約及工程債務，應類推適用民法第188條之規定，由被上訴人負僱用人之清償責任，尚不足採。 ⒌上訴人雖又主張伊係因被上訴人未進場施作，北榮中心以其為連帶保證人催告其進場履行承攬契約，伊始進場履約，被上訴人既為出名之承攬人就中環公司之前所積欠之工程款，自仍屬上訴人連帶保證之範圍，被上訴人就上訴人已為給付之工程款自負有清償之責任。然查上訴人固受被上訴人委任擔任系爭工程契約之連帶保證人，依被上訴人與北榮中心承攬第12條之約定：乙方無法履行本合約規定之責任義務或違約、或不能完成工作，經甲方通知仍未能於限期內全部改善，或通知連帶保證人由其接辦時起，乙方除自動無異議放棄本合約應之權刀外，其尚未領取工程估驗款、保留款、履約保證金及保證人代辦本合約未完成工程之工程款、債權債務及各項扣罰款，均即轉讓予接辦保證人承受之（原審卷二第273頁）；然此所謂之估驗款、保留款及債權債務等各種款項，係指被上訴人與北榮中心間所生之各種債權債務關係為限，並不及於中環公司與第三人即下包間所生之債權債務關係，故不能以其為本件工程之連帶保證人，即謂其所有代償之款項，均屬其所負連帶保證人責任之範圍，而得向被上訴人求償。上訴人雖稱因下包廠商霸佔工地，若未給付下包廠商工程款無法進入系爭工程工地施工，然北榮中心雖於96年11月27日以北勞清字第0960005860號函稱，本案工程由上訴人進場施作時，的確須先墊付當時已請款而未支付下包之工程款，始能進場施作等語（見原審第二卷第131頁），然縱認下包廠商確有霸佔工地之情形，此種自力救濟之行為應非合法，原應循合法途徑排除，而非逕依霸佔工地廠商之要求付款。被上訴人抗辯稱：清償萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司之工程款，非屬上訴人所負連帶保證責任之範圍，應足採信。 ⒍再查，雖上訴人又援引最高法院84年台上字第115號民事判決謂：被上訴人與中環公司間既為借牌之規定，即應類推適用僱傭之法律關係，由被上訴人就中環公司積欠下包之款項負清償責任等語。然承攬與僱傭係屬不同之法律關係，前者係由承攬人負責承攬工作之完成，定作人並無指揮、監督之權限，而僱傭契約之僱用人則對受僱人職務之履行負有指揮監督之權能，二者明顯有別，且民法第188條之所以明定僱用人應負連帶賠償責任，係為保護侵權行為之被害人而設，並以外觀行為判斷是否為他人服勞務，而不以事實上有僱傭契約者為限，最高法院前開判決意旨係就侵權行為之法律關係，本於保護被害人之立場而就民法第188條之僱用人為目的性之解釋，與本件係屬承攬關係，各下游廠商係依自主之意思與中環公司簽立契約，並基於與中環公司之契約關係而為履約之性質明顯有別，故不能僅以被上訴人與中環公司有借牌關係，即不論事實上有無類似服勞務或選任監督之規定，即逕謂被上訴人應就中環公司所有積欠下包之工程款均同負清償之責。本件復無證據足以證明被上訴人有參與選任各下包或對各下包實際上有指揮監督之權限，從各下包履約之外觀亦無從認其等係替被上訴人提供勞務，中環公司積欠各下包之款項即無從認係被上訴人所欠之債務，故不能類推適用民法第188條之規定主張被上訴人應就中環公司積欠下包之工程款負連帶清償責任，是上訴人縱予代償，亦不得轉向被上訴人請求給付。再上訴人於原審就萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司之部分雖亦有主張應有表見代理之適用（參原審卷二第263頁正面、反面第一～三行），但其於本院最後一次準備程序已陳明：僅就協旺建設有限公司、廣聯企業社、嘉吉工程行及弘昌工程行部分併依表見代理而為請求，就其餘廠商即萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司則僅類推適用民法第188條之規定而為請求，故本院就萬大禾鋼鐵股份有限公司等12家公司之部分，自僅須就是否應類推適用民法第188條之規定而為審究，至有無表現代理之適用即不在本院審理之範圍，併此敘明。五、協旺建設股份有限公司、廣聯企業社、弘昌工程行（以下簡稱：協旺等3家公司）及嘉吉工程行部分： ⒈上訴人主張：被上訴人曾以該公司之名義與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽訂工程合約，並提出提出各該公司與被上訴人簽立之合約書影本為證，被上訴人雖抗辯稱：伊未授權中環公司與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽約，此四份合約北榮中心為應付業主即軍備局營產中心之檢查，而要求被上訴人與下包廠商亦簽立契約，故簽約之目的係在應付檢查，各該契約有關被上訴人公司大、小印文並非真正等語。惟被上訴人與中環公司既有借牌之關係，則關於履約所必要之事項，包括投標、簽約及領取工程款均需以被上訴人公司之名義為之，此為被上訴人所明知，故在履約之必要場合，由被上訴人提供其公司之大、小章或印文供中環公司使用，當屬雙方所合意之範圍，依被上訴人所抗辯，被上訴人之所以同意出名與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽約，係在於應付軍備局之檢查，則中環公司以該公司之名與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽立工程合約，當係履行借牌契約內容之一部分，中環公司並無偽刻或盜刻被上訴人公司印章之必要。再查，原審將協旺等3家公司連同嘉吉工程行與被上訴人簽訂之契約原本與被上訴人承認其印文為真正之系爭承攬契約原本送請法務部調查局鑑定，協旺等3家公司與嘉吉工程行契約原本上之「大眾營造有限公司」、「黃秀蘭」印文與承攬契約之「大眾營造有限公司」及「黃秀蘭」是否相符，經重疊比對結果亦認協旺等4家公司契約上有關大眾營造有限公司及黃秀蘭之印文，與系爭承攬契約印文之「形體均相符，部分紋線細部特徵亦相同」（原審卷三第132-13 3頁）；雖法務部調查局為求慎重起見，認仍需提出印章實物方得以明確認定。但本院由被上訴人與中環公司係屬借牌關係，無論契約之投標、簽約或領取工程款均須以被上訴人名義為之，且為承攬契約之真正不被業主懷疑起見，而由被上訴人出名簽約，亦係履行借牌契約之一部分，中環公司直接向被上訴人說明即可，又何必盜刻被上訴人公司大小章或印文？況被上訴人亦未能舉證證明中環公司有何盜刻印文之情。再由協旺等3家廠商及嘉吉工程行與被上訴人公司之合約，其上有關大眾營造有限公司及黃秀蘭之印文與被上訴人與北榮中心承攬契約上之相關印文不僅形體相符，連細部紋線之特徵也相同等情以觀，益證各該印文係屬真實之可能性甚高，況被上訴人既承認協旺等3家公司及嘉吉工程行之合約書係為應付業主之檢查而為，足證中環公司以被上訴人之名與該4家公司簽約之印文，應係由被上訴人所提供，且非其事前所提供，其事後亦已承認之，是各該印文應屬真正，被上訴人空言否認印文之真正，自不足採信。 ⒉被上訴人雖又抗辯：協旺等3家公司及嘉吉工程行與中環公司已有約在先，嗣再與被上訴人簽約，然真正履約只有一份，足證協旺等4家公司與該公司間之合約，係屬應付之虛妄性質，彼此間並無締約之真意等語。然通謀虛偽意思表示係指表意人與相對人雙方故意不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院50年台上字第421號判例足參。經查，被上訴人雖稱與協旺等4家公司簽立之合約並無真意，然證人即身兼弘昌股東及協旺公司業務之證人華明聖亦於原審到庭證實：「（弘昌部分）剛開始是跟中環簽的，再過三、四個月又跟大眾公司補簽給，因為我們這個行業如果名片上有二家廠商，我們都會簽合約…因為林桐在之名片上有中環跟大眾，我們認知是同一家公司，為了保障所以多簽一家，…」；於原審法官問：後來林桐在跟你們簽大眾營造的契約是否為了應付檢查？亦據其證稱：「不知道。他剛開始都是用中環，…我說兩家公司都有，是否兩家公司都簽」；於法官問：是你主動找林桐在要簽大眾公司契約，還是林桐在找你？亦證稱「我們都有講，時間差不多，不知誰先講…」；於法官再問：你一個工程簽二個契約，你到底是跟何人負責？亦進一步證實「他們是同公司，對他們兩家負責，為了保障我們的利益，一家有問題可以找另一家，我認定大眾也是中環的人因為名片上有印製」（原審卷三第6-9頁）；另就協旺公司之部分，亦據證人華明聖到庭證實：伊先跟中環簽，三、四個月後再簽大眾的約，…中環與大眾的約都是跟林桐在接觸，且與大眾簽約是雙方都有要求，簽約情形跟協旺一樣，就伊認知大眾與中環公司是同一家公司，且林桐在之名片亦印有中環公司及大眾公司，伊認為他代表中環及大眾，事情發生後（應指中環公司跳票無法履約）才知道中環公司係向被上訴人借牌，之前沒有聽說過，林桐在有提過北榮中心發給大眾，因中環公司資格不符，伊意思是說大眾與中環同公司，大眾是甲級，中環公司是乙級或丙級，聽說是中環公司資格不符才用大眾，並提出王秀祥及林桐在同時印有中環公司及大眾營造公司名片影本為證（見原審卷三第16-17頁及第49頁）；另廣聯企業社負責人趙文誠亦證實：因為林桐在的名片上有大眾營造及中環營造，所以簽倆份契約（不覺得奇怪），且林桐在沒有跟他講簽這份大眾契約是要應付檢查，…且當時與他簽約是林桐在，後來林桐在有要求再簽一份大眾公司的約，…二份契約（即與中環公司及大眾營造公司簽的合約）都是伊簽的無訛（同上第19、21～22頁）；即林桐在本人於原審亦證實：前開印有大眾公司及中環公司之名片係其所有，且王秀祥係中環公司之經理，中環公司與大眾公司之關係伊不清楚，也不知道他們的關係，且伊有看過大眾跟嘉吉、廣聯及協旺簽約，係老闆張勝堂拿來到工地給小包蓋章，但沒有說要做何用，且老闆拿到契約到工地時，契約上面已蓋好大眾公司之大、小章（同上第86-87頁）；是協旺等3家公司及嘉吉工程行既僅為系爭工程之下包，並未參與中環公司向被上訴人借牌之事，亦不知情有要應付檢查之事，至其等向業主中環公司領款時，中環公司究竟開何家公司之支票，統一發票要開給何家申報，均屬中環公司與被上訴人內部約定之問題，與各下包無關。況證人林桐在身為中環公司之工地主任尚且不知協旺等3家公司及嘉吉工程行與被上訴人補簽合約之目的為何，協旺等3家公司及嘉吉工程行又何有可能為配合軍備局之檢查而虛應簽約？是以協旺等3家公司及嘉吉工程行既不知中環公司及被上訴人有借牌之關係，並因中環公司派駐現場之工地主任及經理名片同時印有大眾與中環兩家公司，表面上已足令人信為中環公司亦同時得代理被上訴人，誤認兩家公司實為同一家公司，且不知中環公司以被上訴人名義再簽訂另一份契約，係為了應付軍備局之檢查，基於自家公司權益保障，認為一家出問題尚得向另一家求償及應中環公司所請，而與大眾營造公司再簽訂合約，其後亦未就與被上訴人簽約之真正有所爭執，再佐以證人華明聖亦證實該公司對中環公司及大眾公司均負履約之責，足見其等對中環公司及大眾公司均有履約之意，即均有為契約意思表示拘束之意，自不生通謀虛偽意思表示或無訂約真意之問題。此外，又無證據足認協旺等3家公司及嘉吉工程行係出於虛應及造假之意思而與被上訴人簽約，自不能以被上訴人一方之真意保留，即謂協旺等3家公司及嘉吉工程行亦無簽約之真意。被上訴人雖又以協旺、廣聯及弘昌公司均已拿到上訴人公司之工程款，據以否認證人華明聖、趙文誠證詞之真正。然廣聯係第一次承作中環公司之工程，已經證人趙文誠證述屬實，另弘昌與協旺公司亦僅單純承包系爭工程之下包工程而已，與中環公司或被上訴人均無特殊之交情，並無配合中環公司製造假契約以應付軍備局之必要？且其等既已領得工程款，就上訴人與被上訴人或中環公司是否有求償之問題，如何求償，與渠等均無關，其等又何有干冒刑事制裁之風險而為偽證並偏袒任一方之必要？被上訴人空口否認其等證詞之真正，自無可採。 ⒊第按，民法第169條所謂表見代理乃原無權代理，但表面上足令人信為有代理權，故法律規定使本人負一定之責任，申言之，表見代理原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使等三人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易之安全起見，而使本人負授權人之責任，最高法院著有87年台上字第2406號判決意旨足參。經查，被上訴人與協旺建設股份有限公司、嘉吉工程行及廣聯企業社間之契約，依證人林桐在之證詞，雖可證明係由中環公司之負責人張勝堂持已蓋好被上訴人公司大小章之契約，拿到工地給協旺、嘉吉及廣聯公司簽約（原審三第86頁），並非由被上訴人本人所簽約。然被上訴人既為配合業主檢查而提供印文予中環公司負責人張勝堂，縱其並未具體授權張勝堂與何家公司簽約，實際上亦無授權之實，而僅虛應而已，然其既同意中環公司使用其印文，事後就中環公司為應付檢查而持蓋好被上訴人公司大小章印文之契約與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽訂合約，亦從無反對或異議之表示，核其行為之外觀已足令人認中環公司之張勝堂係被上訴人之代理人。再查，本件與北榮中心簽約者確為被上訴人之前身即大眾公司，上訴人稱其係因訴外人吳兆鑫持北榮中心與被上訴人之合約，上訴人始同意任連帶保證人（參上訴人法定代理人高綉蘭於原審之陳述，即原審訴更卷一第209-210頁），自非無據。復查，被上訴人既有容許中環公司以該公司之名義與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽約之外觀，事後亦不爭執，客觀上已足令人誤認中環公司為其代理人，且各該契約係被上訴人公司授權中環公司所為，並信賴該等契約之真正。被上訴人雖又以被上訴人名義與協旺等3家公司及嘉吉工程行所簽立之契約書上並無日期之記載，抗辯各該契約係造假。然承攬契約並非要式行為，且不以書面為契約成立之要件，況協旺等3家公司及嘉吉工程行均為實際承作本件工程之下包，被上訴人單由契約之外觀即得知或可得而知中環公司未被授權之事實。被上訴人抗辯無授權中環公司與協旺等3家公司及嘉吉工程行簽約，且中環公司以該大眾公司之名義與廠商簽約係為予應付檢查一事縱令屬實，亦屬其與中環公司內部之約定，並無對抗第三人之效力，是本件被上訴人與協旺等3家下游廠商及嘉吉工程行之契約，雖非其本人授權所為，但其外觀上既足令人誤認有授權之行為，上訴人因此主張被上訴人所為，已足令人誤認有授權之外觀並符合表見代理之規定，應負授權人之責任，自屬可採。 ⒋被上訴人又抗辯稱：伊於北榮中心終止契約後，有要求上訴人不要進場，後續如有違約或接續把工程做完，伊會自行處理，伊並未委託上訴人完成事後的工程等語（原審訴更卷一第201頁倒數第1、2行）。然被上訴人於中環公司負責人因跳票行蹤不明後，雖經北榮中心發函催告履約但仍拒不進場施作，中榮中心乃轉向連帶保證人即上訴人請求履約，同時終止與被上訴人間之契約關係，上訴人遂於95年4月4日委託宏昇聯合法律事務所發函北榮中心同意進場履行契約，此有上訴人提出之北榮中心存證信函及該公司回文影本各一份為憑（原審卷二第310-314頁）；而上訴人身為本件工程之連帶保證人，依系爭承攬契約之約定，依約對北榮中心負有擔保工程完成之義務，是上訴人在北榮中心已發函催告其履約之情形下，為免重新招標及發包，將增加日後工程款之負擔，因而決定接續完成系爭承攬工程，乃係履行其基於承攬契約對北榮中心應負擔之義務，而此義務之履行並非被上訴人所能阻止或拒絕。況上訴人就協旺等3家公司及嘉吉工程行係依表見代理之規定而為請求，與被上訴人是否有委任其完成事後之工程亦屬無關，是被上訴人所為若符合表見代理之情事，依法即應就中環公司積欠協旺等3家公司及嘉吉工程行所發生之工程債務負授權人之責，此與其是否有委託上訴人完成後續之工程無涉，故不能以此作為被上訴人有利之認定。 ⒌再查，上訴人主張伊進場後因被上訴人之表見代理人中環公司尚欠協旺、廣聯及弘昌等3家公司及嘉吉工程行工程款未付，經協調後由伊依業主及廠商所提出之資料清償予該4家公司之事實，已據其提出與該4家公司之協議書及中環公司簽發之支票、退票理由單、上訴人公司匯款單、付款支票及統一發票影本暨95年2月28日廠商請款統計表為憑（本院卷一第86頁），另證人趙文誠亦證實確有根據跳票及已完成工程之計算式與上訴人公司再簽協議書，並從上訴人公司那邊領到錢（原審卷三第20-21頁），另證人華明聖亦證實發生問題後有領上訴人公司之支票（同上第15頁〕；可見上訴人確有給付協旺等3家公司及嘉吉工程行工程款之事實，洵無疑義。雖被上訴人一再否認前開廠商請款統計表之真正，然上訴人於本院所提之上開廠商請款統計表與被上訴人於原審所陳報之被更證21（原審訴更卷三第37-39頁），就協旺等3家公司之記載互核完全相符，證人林桐在於原審已證實：被更證21之統計表是由伊會同北勞中心作紀錄的，且係按小包拿中環的退票紀錄及實際現場實作數量作紀錄，於法官問：當時是如何核對？亦證稱：當時有核對小包拿出的中環公司退票紀錄及之前的請款單暨實際施作數量是正或負，我們會實際去核算，並按圖面來算（原審訴更卷三第85-86頁）；另證人華明聖、趙文誠於原實亦一致證實：是跟工地負責人林桐在作統計，且統計表是工地林桐在他們做的；衡情林桐在身為本件工程之現場工地主任，就每項工程之進度及數量如何當較任何人清楚，再依財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所函附之協旺公司之廠商銷項明細，與上證5之廠商請款統計表互核亦可知：協旺公司為請領工程款，曾開立統一發票KU00000000，金額2,392,785元予中環公司，中環公司則簽發支票日期95年3月25日，支票號碼：WA000 0000號，面額2,392, 500元之支票予協旺公司以為工程款之支付，但該支票因退票故未兌現，另協旺公司於95年2月11日亦有開立統一發票KU0000000，金額1,090,504元予中環公司以為工程款之請領，但相關之工程款因中環公司倒閉並未領到，有財政部台灣省北區國稅局新莊稽徵所函之協旺公司95年1-2月收款明細足參（本院卷二第175-176頁），與該統計表上載協旺公司已請款未發放之金額1,090,504元互核相符，與未兌現退票金額2,392,575元互核亦僅有75元之差別，可見該統計表應係去尾數而以整數紀錄，另中環公司確有簽發發票日95年3月15日，面額90,650元予弘昌工程行以為工程款之給付但被退票之事實，亦有上訴人提出之支票及退票理由單可按（本院卷二第104頁及卷二第229頁），核與統計表之記載亦相符，可見前開廠商請款統計表之紀錄，倘有其他佐證足認其內容為真正，仍足採信，而不能單憑林桐在無法確保每一家廠商及工程金額之記載為真，即否認其內容之真正。⒍又查，本件被上訴人於中環公司倒閉後，既始終拒絕進場施作系爭工程，甚至要上訴人配合不要進場履行契約之責任，其自不可能參與完工數量之核對及估算，亦不可能於統計表上簽名，而北榮中心與下包間並無契約關係，故未簽名於情理亦無不合，是不能以該統計表未經北榮中心與被上訴人公司之署名，即全盤否認統計表之真正及證明力。至於上訴人於原審就廠商請款統計表項次11、22、32-3係水電工程，非屬中環公司之小包，固有所誤解，但上訴人係因連帶保證人之身分始於中途接手系爭工程，其就各廠商之性質容或因此有所誤認，亦屬人情之常，然各廠商既各自獨立，自不能以各別不同之廠商有誤，即否認中環公司有積欠協旺等3家公司工程款及上訴人有代償之事實。況協旺等3家公司若非就中環公司前已積欠之工程款，取得上訴人公司之允諾代償，協旺等3家公司又何有可能繼續施工，而上訴人身為系爭工程之連帶保證人，為免因小包抗爭而難以施工，並考量若重新找小包，除成本將加重外，更可能使拖延工程之完工，損失將難以估算，為使協旺等3家公司得繼續施作，故依工地主任林桐在之統計資料及退票之支票面額暨統一發票，與協旺等3家公司協調就部分工程款按成數（原則上為8成）代償，以爭取時效，亦無不合。 ⒎雖被上訴人又以：上訴人無法提出完工數量計價資料及請款等文件，據以否認上訴人之主張。然上訴人係本件工程之連帶保證人，並非承攬人，且中環公司之實際負責人張勝堂因經營不善、倒閉而去向不明，相關之完工數量計價表係由中環公司所為，並非上訴人，協旺等3家公司亦非向被上訴人請領工程款，且中環公司係向被上訴人借牌，並非向上訴人借牌，此外又無相關之證據足以證明中環公司已於何時將相關之完工數量計價單及請款文件及支票明細交由上訴人，上訴人因之無法提出協旺等3家公司之完工數量計價表及相關之請款文件應屬可理解之事。至協旺等3家公司因未料到中環公司會中途倒閉，故未保留完整之請款文件及相關數量表，而僅能提出支票或統一發票等零星之資料供核對參考，亦情有可原，且中環公司原積欠協旺等3家公司之工程款，除已開立但被退票之支票外，尚包括：已請款但未及付款之工程款及保留款在內，此部分之欠款細節自有待現場工地負責人之林桐在核對確認，上訴人因依林桐在所製作之統計表作藍本，與協旺等3家公司所提出退票理由、發票等資料協調代償之工程款，亦屬不得已之作法，考量本件工程之特殊狀況，自不能單憑上訴人無法提供完工數量計價單及請款文件，即為上訴人不利之認定。 ⒏次查，被上訴人固又爭執：協旺等3家公司已完工之數量係多少及尚欠之工程款未經估驗，進而否認其真正。然北榮中心在上訴人進場以前，就至95年1月22日為止系爭工程實作數量已為估驗且共付工程款27,731,374元予被上訴人（實為中環公司），此雖有北榮中心函文一份在卷可參（見原審卷三第168頁）；然協旺等3家公司於95年1月22日以前就各期工程之數量如有不足，北榮中心當無估驗通過之可能，且若非協旺等3家公司已如期完成與中環公司約定之工程進度，且中環公司確有積欠渠等工程款尚未付清，中環公司又豈有可能簽發支票以為付款？協旺等3家公司又何有開立統一發票之必要？再查，協旺公司、廣聯企業社及弘昌工程行就中環公司於95年1月以前積欠各該公司之款項，雖有部分因中環公司負責人嗣後去向不明，而無詳細之數量估算表可據，然既有前開統一發票、退票紀錄及廠商請領明細表可按，自不能率爾否認各該欠款之真正。況上證5之統計表係計算至 95年2月28日，而北榮中心前開估驗數量僅計至95年1月22 日，二者計算之基準不同，雖上訴人於原審一度不爭執：各下包於95年1月23日以後之工程款已由北榮中心給付，此部分與被上訴人無關（原審卷三第183頁）；然中環公司與協旺、廣聯及弘昌等3家廠商約定結算各期工程款及約定之各期請付款之時間，與中環公司及北勞中心之約定有別，且中環公司承攬之工程非獨本件工程而已，其領得款項後如何使用亦均由中環公司自行決定，無法因中環公司已以被上訴人名義領取工程款，即認其已將應付之工程款如期支付予協旺等3家公司，且無積欠工程款。本案復無證據證明中環公司就95年1月以前（包括95年1月）積欠協旺公司、廣聯企業行及弘昌工程行之工款款已經清償，自不能以上訴人不爭執95年1月23日以後之工程款已由北榮中心支付給被上訴人，即認中環公司對協旺等3家公司在此之前即無欠款並為被上訴人有利之認定。 ⒐末查，北榮中心與被上訴人簽訂之系爭契約書第24條「契約之終止與解除」第3項雖約定：「對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位辦理結算，並拍照存證，廠商不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。廠商並應負責維護工程至甲方接管為止。」然此項約定係北榮公司與名義承攬人即被上訴人間之約定，非關協旺、廣聯及弘昌等3家廠商公司。另依上訴人所提被上訴人與廣聯企業社、弘昌工程行、協旺建設股份有限公司等3家廠商之工程合約書，分別有明定廠商請款之要件。被上訴人與廣聯企業社合約書第4條第42項付款辦法約定，每期完成數量需經被上訴人人員勘驗合格；被上訴人與弘昌工程行合約第4條第25項付款辦法約定，請款時需附上請款單、數量計算式、施工相片；被上訴人與協旺建設股份有限公司合約第3條第23、26項約定，廠商送貨至工地需先提出送貨單供被上訴人工地人員盤點，領款時需附28 天試體壓驗報告及氯離子含量檢測證明，經判定合格被上訴人始付款等（工程合約書影本見原院第三卷），然中下包間均係依實際丈量之數量請款已據林桐在於原審證實屬實（原審訴更卷三第83頁）；是中環公司與協旺等3家公司）雖有如上之約定，但實際上並依約履行亦未要求協旺等3家公司須附上照片及經盤點並附28天試體壓驗報告及氯離子含量檢測證明，且經判定合格始付款之情形，此外中環公司就部分之工程欠款又已簽發支票以為支付，可見中環公司與協旺等3家公司已默示同意變更各期估驗款之付款條件，故亦不能以前開合約之約定，即謂協旺等3家公司尚未符合請款之條件，且上訴人不得代償。 ⒑綜上，上訴人於清償中環公司原欠協旺等3家下包之工程款後，依表見代理之法律關係，請求被上訴人就其代償之款項負擔給付之責，自無不合。至上訴人雖又主張其代償協旺、廣聯及弘昌等3家公司之工程款各為3,959,6 97元、2,515,730元及262,937元，並請求被上訴人清償其中3,959,697元、1,88 1,096元及18 6,310元予上訴人。然上訴人固有給付協旺等3家公司前開各款項，此已有上訴人提出之前開匯款單、付款支票及統一發票影本等為證，惟其得向被上訴人求償之金額是否如其所主張，茲分述如下： ⑴協旺公司部分：上訴人固主張伊計代償3,959,697元、然按依中環公司95年3月25日，支票號碼：WA0000000號，面額2,392,500元之退票金額及協旺公司95年2月11日開立之KU00000000統一發票金額1,090,504元，合計為3,483,079元，至統計表上載95年2月已施作但未計價之工程款984,677元之部分，因林桐在自承無法確保上開統計表之數量是否完全正確，上訴人亦自承此部分之工程款984,677元因無法確定而暫時保留（本院卷三第38頁），此外就95年2月已施作未估驗之工程款，上訴人於原審亦自承此部分之工程款已由北榮中心給付上訴人，此部分上訴人縱有先行代償，但既已自北榮中心領得工程款，即不得再向被上訴人求償，是上訴人就協旺公司部分得求償之金額應為95年1月間以前所積欠且未兌現之工程款，即前揭已退票之2,392,500元及已開立發票未及簽發支票及付款之1,090,504元，合計共3,483,004元，超過部分則屬無據，應予駁回。 ⑵廣聯企業社：查依上證5統計表之記載可知，被上訴人之表見代理人中環公司除已施作尚未估算之工程款，於95年1月以前尚欠其工程款755,874元未清償，參以本院向財政部台灣省中區國稅局苗栗縣分局函查廣聯企業社之銷項憑證明細復足證明：該公司確有簽發金額計755,874元之統一發票用以向中環公司請款，此有廣聯企業社所開立之KU00 000000 號統一發票資料為證（本院卷一第263頁），且該統一發票亦經中環公向中區國稅局竹南稽徵所申報為該公司之進項憑證（本院卷一第197頁、第220頁），可見該部分確屬中環公司應負擔之工程款，且相關之工程數量確已完工，並經中環公司確認在案，故足採認。另依前開統計表之記載：廣聯企業社於95年1月尚有前期工程之保留款728,322元未請領，核與中環公司工程師勵誠忠及會計李鈺潔二人簽名確認之工程計價單上載之前期保留款為728,322元互核一致（本院卷三第212頁上證29參照），此外又無其他證據足以證明中環公司或被上訴人已清償前開應付之工程款及保留款，再由渣打銀行函覆本院之中環公司退票明細亦可知：中環公司前為支付廣聯企業社工程款而簽發之396,900元確已經退票（本院卷二第2頁、卷三第162頁、214頁支票及退票理由單參照），核與上證5之記載相符，總計中環公司前開欠款共1,881, 096元（755,874＋728,322＋396,900＝1,881,096元），上訴人既均已代償，其自得向被上訴人公司求償。 ⑶弘昌工程行；按依中環公司95年2月20日第4次之計價可知；中環公司於確實尚欠該公司95年1月之工程計價款102,795元，此有被上訴人提出之中環公司估價單可憑，觀其「批示欄」亦寫明50%即期支票51,397元，50%：51397元，並無扣款明細，參諸該計價單上又有經中環公司董事長及主任林桐在、承辦之簽名為證，足證該估價單確經中環公司確認並核對完工數量無訛（原審訴更卷三第30頁），且與統計表上載之未付工程款102,795元相符，自足採信。另中環公司為支付前欠之工程款曾簽發面額90,650元之支票一紙交由弘昌工程行亦已經退票，此亦有退票理由單為證（本院卷三第90頁），二者合計共193,445元，上訴人就其部分既已經代為清償，自得向被上訴人請求給付。至弘昌工程行於95年2月已施作但未估價之工程款部分，雖已經弘昌工程行開立統一發票以為請款計95,660元，此有財政部台灣省台北區國稅局進銷項憑證明細表足參（本院卷二第104頁）；然95年2月各下包之工程款，已經北榮中心支付予上訴人，與被上訴人無涉，此為兩造於原審所不爭執之事實，是此部分應不得向被上訴人求償，總計被上訴人之表見代理人即中環公司積欠弘昌公司之款項為193,445元，此部分原應由被上訴人負責清償，然既由上訴人已全部代為清償，上訴人自得請求被上訴人給付此部分之金額。上訴人此部分請求被上訴人給付其中之 186,310元，洵屬正當應予准許。六、嘉吉工程行：按上訴人主張中環公司前計積欠嘉吉工程行工程款，已由其與嘉吉工程行協議以74萬2,931元代償事實，雖據其提出與該家公司簽立之協議書及上訴人公司匯款單、付款支票、統一發票影本（本院卷三第194-201頁上證27 ）及該公司工程估驗計價表為證（上證64，即本院卷四第16 8頁、第176頁、第181頁及第183）。然此部分僅能證明上訴人有支付嘉吉工程行上開款項，不能依此認定此金額為中環公司所積欠。觀之上訴人與嘉吉工程行95年4月13日之協議書上，雖記載「已請領未發放工程款」為363,268元，但並未提出任何支票或請款文件（如統一發票）或經中環公司相關人員簽認之證物資料以證明此部分債務之真正，且依上證5統計表之記載可知：此363,268元係屬95年2月間所施作但未向中環公司請領之款項，但95年2月以後各下包施工之工程款既已經北榮中心支付予上訴人（原審卷三第223頁），上訴人即不得再向被上訴人請求此部分工程款之給付。另上訴人與嘉吉工程行簽立之95年4月13日、同年5月25日及10月16日簽立之協議書，除前開363,268元之未請款外，雖又記明大眾營造有限公司尚積欠乙方鋼筋加工組立工程款各6萬元，核計共12萬元，然此部分為統計表所未記載，倘中環公司確有積欠此12萬元又何以林桐在於統計及核對時未計入？（本院卷三第194-195、197頁參照），此外又無其他之佐證足證此部分工程款之數量及金額確屬真正，至統計表雖另又記載保留款233,975元一項，但亦無其他證據足以證明確有此保留款之約定及其金額為若干，且統計表上載之保留款233,975元，縱加計百分之5之營業稅，其金額245,674元（元以下四捨五入），與95年4月13日及7月22日協議書記載之保留款金額241,500元亦有不同（本院卷三第196頁），何況協議書復屬上訴人與嘉吉工程行片面所約定，並無約束被上訴人之效力，從而上訴人既無法證明中環公司尚有欠嘉吉工程行工程保留款未清償，是中環公司與嘉吉工程行縱有約定工程保留款，亦應認其已為給付。再查，依95年2月28日廠商請款統計表所載，其中有120,800元係屬已請領但未兌現之退票金額，但始終未見上訴人提出支票及退票理由單為證，而本院向渣打國際商業銀行竹南分行及第一商業銀行竹南分行函查有關中環公司之退票紀錄，亦無面額120,800元支票之退票紀錄，此有第一商業銀行、渣打銀行竹南分行函附之退票明細可參（本院卷一第230-231頁、卷二第2-3頁）是就嘉吉工程行之部分，上訴人所提之證據既互有矛盾或無證據可證，其此部分之請求無論係類推適用民法第188條或表見代理之規定均無理由，應予駁回。七、依上所述，上訴人依表見代理得向被上訴人求償之金額僅限於協旺公司之3,483,004元、廣聯企業社1,881,096元及弘昌工程行之186,310元合計共5,550,410元（即3,483,004元＋ 1,881,096元＋186,310元＝5,550,410元），至其請求嘉吉工程行代償之金額則屬無據。至被上訴人於原審雖又主張北榮中心已付款27,7 31,694元予被上訴人（實為中環公司），尚有百分之5之估驗保留款1,386,584.7元，此部分與履約保證金150萬元伊均得主張抵銷等語（原審訴更卷三第199-200頁）。惟關於履約保證金150萬元，被上訴人僅為被借牌之人，履約保證金並非由其所繳納，亦無證據證明此150萬元係由被上訴人所提供，被上訴人此部分自不得主張抵銷之。再就估驗保留款即1,386,584.7元而言，此部分乃北榮中心基於承攬契約與被上訴人所為之約定，與協旺、廣聯及弘昌三家廠商無關，且該估驗保留款係以北榮中心已支付予被上訴人（實為中環公司）之工程款作為計算基準，非就各個下包之施工工程款為保留，況上訴人已就中環公司積欠該三家廠商之工程款，連同原積欠廣聯企業社之保留款亦一併付清，可見其保留款已先行給付，故北榮中心嗣後縱將工程估驗款保留款全數退給被上訴人，其相關之估驗保留款亦應歸上訴人取得。再就嘉吉工程行之部分，縱有約定工程保留款，亦應認中環公司已為給付，已如前述，至其餘之下包，因係中環公司與各下包所簽約，經核均與被上訴人無關，故北榮中心給付之工程估驗保留款亦與被上訴人無涉，被上訴人並無權受領給付並取得該部分之工程估驗保留款，其自不得主張抵銷。八、綜上，本件上訴人主張被上訴人就協旺、廣聯及弘昌等3家公司，既有表見代理之外觀，上訴人因此主張有表見代理之適用，請求被上訴人就中環公司積欠該3家廠商之工程款，負授權人本人之責任，並請求被上訴人給付其代償協旺公司之3,483,004元、廣聯企業社1,881,096元及弘昌工程行之186,310元，合計共5,550,410元（3,483,004元＋1,881,096元＋186,310元＝5,550,410元）及自起訴狀繕本送達翌日即95年6月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息核屬正當，應予准許。又上訴人此部分依表見代理之請求有理由，其另主張應類推適用民法第188條規定而為同一請求，即無審究之必要。原審就前開部分為上訴人不利之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘及此，求予將原審此部分之判決予以廢棄，核屬有據，爰將原審前開部分之判決予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依兩造所請分別諭知供擔保金額後為准免假執行之宣告，至上訴人其餘之請求，於法尚屬無據，原審因之駁回上訴人之請求及假執行之聲請，雖理由未盡相同，但結論並無二致，其上訴仍屬無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第二項、第四百五十條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中華民國 101 年 2 月 7 日民事第二庭審判長法官邱森樟法官翁芳靜法官謝說容以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官許美惠中華民國 101 年 2 月 9 日

臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第24號

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