臺灣高等法院 臺中分院99年度建上易字第25號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 11 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　99年度建上易字第25號上訴人即附
帶被上訴人　　任發營造股份有限公司
法定代理人　　廖婉婷
訴訟代理人　　徐文宗　　律師
複代理　人　　林美津
複代理　人　　林雅儒律師
被上訴人即
附帶上訴人　　豐宇營造股份有限公司
法定代理人　　林博宏
訴訟代理人　　張格明　　律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年8月6日臺灣臺中地方法院98年度建字第22號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決所命上訴人給付被上訴人之金額，超過新台幣伍拾陸萬陸仟參佰玖拾伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上述廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴）訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
(一)、上訴人（即附帶被上訴人，以下稱上訴人）之上訴聲明：求為判決：
１、原判決除確定部分外廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)、被上訴人（即附帶上訴人，以下稱被上訴人）之答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
(三)、被上訴人之附帶上訴聲明：求為判決：
１、原判決駁回被上訴人下列之訴部分廢棄。
２、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新台幣（以下同）460,038元及自民國（以下同）九十八年四月十七
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(四)、上訴人對附帶上訴之答辯聲明：求為判決：駁回對造之附帶上訴。
二、本件被上訴人主張：
(一)、上訴人於96年間承攬交通部鐵路改善工程局南部工程處之「台鐵高雄─屏東潮州捷運化建設計畫」工程，並於96年7月間，提出工程契約書之分包工程合約與被上訴人，載
明施作工程為「東港溪橋工程」，分包工程之工程款為1
億6千萬餘元，付款方式為：1.每月檢附請款資料及發票
，向工務所辦理計價請款（依甲方【即被上訴人】日報表數量為請款數量）；2.每月24日至26日，由公司寄承包商，將該工程分包予被上訴人。惟兩造尚未簽立該工程契約書（下稱系爭分包工程合約），上訴人即要求被上訴人進場施作多日，兩造並曾於96年8月16日結算第一期款，由
上訴人支付部分工程款85,954元，且96年9月份及10月份
工程款亦經被上訴人工地主任吳志明與上訴人工地主任陳啟清分別於96年10月17日及同年10月21日核算後簽名確認，陳啟清並於報表上簽立載明「與計價數量無誤」字樣；又該工地係由上訴人所管理，若非經上訴人同意進場施作，被上訴人自無法擅自進場施作近3個月之期間。是以，
兩造雖無簽立書面契約，惟依民法第153條第1項、第490
條之規定，兩造間次承攬之法律關係自已成立生效。
(二)、上訴人積欠被上訴人之工程款共計1,590,602元，其明細
如下：
１、被上訴人施作之工程款計為15,144,017元（未稅）：
依兩造代表人結算之原證四及原證五，前後兩期全部工程款加總為15,144,017元（4,852,282元＋10,291,735
元＝15,144,017元）。
２、上訴人得扣減被上訴人工程款之項目（均為未稅）：
①上訴人已支付被上訴人第一期款680,274元。
②鋼筋使用費用5,085,570元。
③上訴人代付給被上訴人下包商款項8,195,513元。
④勞安材料費用128,158元。
⑤楊彥方薪資130,000元（此部分應係被上訴人誤列）。
３、被上訴人另得向上訴人請求工務所開辦及各項計畫書費用（下稱開辦費用）共666,100元（未稅）：
被上訴人支出開辦費用中有鋼筋及鋁門窗未稅金額計23,333元、屏勝企業有限公司工務所冷氣租金未稅金額25,715元、興建工務所所需之鐵角材、合板、木材製品及木製品等隔間及裝潢費用55,140元、96年7月31日花費
355,850元，上開費用計為460,038元。另有206,062元
為各項計畫書（橋墩鐵模、鋼板樁及鐵路沿線施工計畫書）及興建工務所之工資，合計開辦費用共計666,100
元。該開辦費用係因上訴人中途不讓被上訴人施作，上訴人自應依債務不履行之規定賠償被上訴人此部分損失。
４、統計上開1.至3.後，總計上訴人積欠被上訴人之工程款共計1,590,602元，爰本於承攬之法律關係，求為命上
訴人給付被上訴人1,590,602元及自98年4月17日起至清償日止，按年息百分之5計付利息並宣告假執行之判決
（原審判命上訴人應給付被上訴人779,820元本息及就該部分為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人僅就其中460,038元本息部分提起第二審上訴，除
此之外並未上訴，已告確定）。
三、上訴人則辯以：
(一)、上訴人向交通部鐵路改善工程局南部工程處承攬台鐵高雄─屏東潮州捷運化建設計畫工程，就其中東港溪橋工程部分分包予被上訴人承作，依該分包工程契約書「履約保證」欄所載，上訴人須提交履約保證金17,606,891元及覓妥保證廠商為連帶保證人，被上訴人一面承諾願意繳交履約保證金覓妥保證廠商再簽約，一面又因工程開工在即，自行引進工人施作。詎料被上訴人卻始終提不出履約保證金及覓取保證廠商，迨至施作施工便道、補充地質調查工作、預鑄RC活動護欄、車輛沖洗設備後，上訴人即與被上訴人結算，全部已做工程部分共計714,288元，扣除部分款
項後，上訴人實付85,954元，此後，上訴人即拒絕被上訴人再進場施作，且該分包工程契約書並未用印，自始並未發生效力，是被上訴人主張兩造承攬契約業已成立，且其退場係可歸責於上訴人，均非屬實。
(二)、被上訴人所提原證三、四、五上所載之數量，與實際工程項目之數量不符：
１、被上訴人所提原證三「項次3」品名：基樁鑽掘取出土
方處理原列2,161立方公尺，惟實際僅為1,537立方公尺，此觀原證五「豐宇營造計價明細表項次3品名」，亦
為基樁鑽掘取出土方處理，其數量僅載1537立方公尺。而業主交通部鐵路改建工程局南部工程處請款數量亦僅1,537立方公尺，並有第四期工程估驗明細單足憑。足
見上揭原證三工程項目明細表，所載金額多列14,352元（計算式：(2,161－1,537)23＝14,352）。
２、又原證三「項次15」品名：臨（鄰）水作業救生設備數量17個月，惟依第四期工程明細單僅3個月，原證五同
一工程項目亦僅列3個月，足見該部分多列了14個月，
多報金額為61,264元（計算式：144,376＝61,264）
。
３、再者，原證三「項次20」品名：管理費，以14,231,086元為單價，數量載為0.07，複價為996,176.2元，而原
證四項次37品名：管理費（3.6％）-0.03，以160,865,366元為單價，數量載為0.03，複價為173,735元，惟其中160,865,3660.03＝4,825,960.98元，並非173,735元；另原證五項次37品名：管理費（3.6％）-0.06，以160,865,366元為單價，數量為0.06，複價為347,469元，惟其中160,865,3660.06＝9,651,921.6元，也非347,469元。且上開單價均乏依據，又有0.07、0.03與0.06之差異，故上述被上訴人上揭原證三、四、五之記載
均屬虛列不實。實則依被上訴人所提原證一交通部鐵路改建工程局詳細價目表（標單）第壹、四項次，管理、工程保險契約（3.6％）項計本項管理、保險契約費用
為以160,865,366乘以3.6％為5,791,153元，而被上訴
人計價明細表第37項管理費即按上述管理、保險契約費用5,791,153元以百分之六計算即得347,469元。
４、依被上訴人主張之工程款（未稅金額）即15,077,458元部分，經比對結果，上訴人僅承認其中之14,476,043元，兩造計價比較表如答辯三狀附件所示，其間不同如下：
①項次11、17、18、37部分，項次內容、單價皆同，惟數量部分，其中被上訴人計價為0.09（即原證五0.06加原證四0.03），以致核計項次11之複價為5,593元、項次
17之複價為23,632元、項次18之複價為4,687元、項次
37之複價為521,204元，與上訴人認此部分數量僅0.06
，複價分別為3,728元、15,755元、3,124元、347,469
元不同。
②項次第20至36及第38項部分被上訴人則均未施作，此部分完全由上訴人雇工施作，此觀被上訴人原所提原證三亦均無上開項次之工程項目已明，是被上訴人自不得請求給付該部分之工程款。
(三)、就上訴人得扣減被上訴人之工程款項目而言，其中：
１、上訴人已支付給被上訴人之第一期款數額，應為714,288元，有工程估驗單本期總值欄可證，被上訴人以未稅
之680,274元核計已屬有誤。
２、鋼筋已使用部分共為5,604,696元，此有被上訴人原工
程師楊彥方之計算書可稽，被上訴人主張鋼筋使用金額計5,085,497元，亦屬有誤。
３、上訴人已經轉交給被上訴人之下包商款項，兩造差異為：
①第9項百俊鑿井，上訴人主張應扣減36,650元。
②第10項順發企業社，上訴人主張應扣減349,188元。
③上訴人主張尚應扣減第17項支付員工楊彥方薪資68,250元。
④上訴人主張尚應扣減第18項尚城事業有限公司（第一階段危險性評估計畫書）105,000元。
⑤上訴人主張尚應扣減第19項帝國保全（工區守衛）12,012元。
(四)、被上訴人尚要求開辦費用666,100元云云，惟該開辦費用
本即係被上訴人應自行吸收之成本，被上訴人始能依工程價目表請求給付工程費，此觀上訴人與業主交通部鐵路改建工程局所訂工程契約及兩造未完成之工程契約書均不含該開辦費用即明，況上開部分開辦費用皆係上訴人支付；且證人楊彥方已證稱：「96年10月初時，被上訴人的廠商拿不到工程款，就停工，上訴人就出來協助處理，廠商就轉換合約，把原來跟被上訴人的合約解除，轉跟上訴人簽約」；證人即被上訴人下游廠商黃國明亦證稱：「因被上訴人未支付就退場，我們也跟著退場，後來是上訴人要使用我們的成果，所以由上訴人支付。」等語，足見係被上訴人未支付工程款給其下游廠商，下游廠商停工，被上訴人就退場，並非上訴人拒絕其施作，此觀被上訴人之下游廠商工程款俱由上訴人為其支付足明。再被上訴人提出之原證十二工寮鋁門窗估價單（並非收據）、工務所冷氣租金、鋁門窗統一發票（原證十三）、工務所建材發票（原證十四）均非其原證十一之土地開辦明細表上所列項次名稱，即與其所主張之666,100元無關，其上開所述開辦明
細表內主張支出無一有據可尋，被上訴人主張已由其支付云云，顯非事實。
(五)、綜上所述，上訴人並未積欠被上訴人工程款，被上訴人之請求，為無理由等語。
四、兩造不爭之事實：
(一)、上訴人於96年間，承攬交通部鐵路改善工程局南部工程處之「台鐵高雄─屏東潮州捷運化建設計畫」工程，並於96年7月間，提出工程契約書之分包工程合約與被上訴人承
包施作，載明施作工程為「東港溪橋工程」，分包工程之工程款為1億6千萬餘元，付款方式為：1.每月檢附請款資料及發票向工務所辦理計價請款（依甲方（即被上訴人）日報表數量為請款數量）；2.每月24日至26日由公司寄承包商。
(二)、兩造並未正式簽立「分包工程承攬契約書」，被上訴人即於96年8月間進場施作，且兩造曾於96年8月16日結算第一期款後，由上訴人支付部分之工程款85,954元與被上訴人。
(三)、被上訴人在上訴人工地施作至96年10月15日為止。
(四)、對於兩造所提證物之形式上真正，均不爭執。
五、本件之爭點：
(一)、兩造間是否已成立「分包工程承攬契約」？
(二)、被上訴人已進場施作之工程，其工程款金額共多少？
(三)、上訴人得從被上訴人請領之工程款中扣除多少金額？（包括：1.上訴人已支付被上訴人之款項為多少？2.上訴人得扣除被上訴人使用鋼筋之金額為多少？3.上訴人得扣除已給付被上訴人下包之款項為多少？）
(四)、被上訴人得否請求上訴人給付開辦費用666,100元？
六、得心證之理由：
(一)、兩造間之「分包工程承攬契約」業已成立：
按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」；同法第490條
第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完
成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。本件上訴人於96年間，承攬交通部鐵路改善工程局南部工程處之「台鐵高雄─屏東潮州捷運化建設計畫」工程，嗣於96年7月間，提出工程契約書之分包工程合約與被上訴人
承包，兩造尚未正式簽立書面之次承攬契約（即分包工程契約），被上訴人即於96年8月間進場施作，至同年10月
15日為止，且兩造曾於96年8月16日結算第一期款，由上
訴人支付部分之工程款85,954元予被上訴人；又被上訴人96年9月份及10月份之承攬工程款亦經證人即被上訴人工
地主任吳志明與上訴人工地主任陳啟清分別於96年10月17日及同年10月21日核算，並經簽名確認等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之工程契約書影本、任發營造股份有限公司工程估驗單影本、96年10月17日工程明細表影本、豐宇營造96年11月17日計價明細表影本、96年11月21日豐宇營造計價明細表影本在卷可稽（見原審卷第7至24
頁）。是依前開規定，兩造雖未正式簽立書面承攬契約，然兩造就上述分包工程之內容，顯已有意思表示之合致，分包工程承攬契約應已成立無訛。上訴人辯稱兩造間之上開分包工程契約書因未用印而承攬契約自始未發生效力云云，尚非可取。
(二)、被上訴人主張其起訴請求之工款程款項均以未稅金額計算，且為求計算上之精省，有關被上訴人施作之工程款、上訴人得扣減之工程款及被上訴人得向上訴人請求之工程款，均以未含營業稅計價，且若有不利於被上訴人者，被上訴人願意吸收等語（見原審卷第254頁），則基於處分權
主義，被上訴人主張以未稅方式向上訴人請求，且自陳若有不利於被上訴人者，被上訴人並願意吸收，對於上訴人並無不利，當無不許之理。且相較於上訴人主張之計算方式僅於得扣減被上訴人工程款時始以含稅扣減，計算基礎並不統一，爰以被上訴人所主張之「不含稅計算方式」，作為計算相關工程款等費用之基礎。
(三)、被上訴人已施作之工程款應為15,077,458元（未稅）：
１、被上訴人主張其施作之工程款計為15,144,017元，依其所提經過兩造代表人結算之原證四及原證五「計價明細算表」所示，被上訴人所施作之前後兩期工程，其工程款合計為15,144,017元（4,852,282元＋10,291,735元
=15,144,017元），惟原證五之金額應係10,225,176元
，其上列為10,291,735元，顯係誤算，此將原證五各項次複價加總後即可得知，對此，被上訴人亦曾於98年4
月16日之民事準備狀自行更正為10,225,176元（原審卷第55頁），則被上訴人嗣後又將誤載之金額採為計算基礎，自不可採，是此部分，被上訴人主張其施作之工程款，自應仍以被上訴人曾更正之金額15,077,458元為正確。惟此部分，上訴人辯稱僅為14,476,043元，並製作兩造工程計價比較表（見上訴人於原審所提答辯三狀，即原審卷第105頁，下稱比較表），認兩造之差距在於
：1.比較表項次11、17、18、37部分，項次內容、單價皆同，惟數量部分，其中被上訴人計價為0.09（即原證五0.06加原證四0.03），以致核計項次11之複價為5,593元、項次17之複價為23,632元、項次18之複價為4,687元、項次37之複價為521,204元，與上訴人認此部分數
量僅0.06，複價分別為3,728元、15,755元、3,124元、347,469元不同。2.比較表項次第20至36及第38項部分
被上訴人均未施作，係由上訴人雇工施作，此觀被上訴人所提原證三亦均無上開項次之工程項目已明，是被上訴人自不得請求給付該部分之工程款等語。經查，被上訴人提出之96年10月17日工程明細表影本（原證三）、豐宇營造96年11月17日計價明細表影本（原證四）、96年11月21日豐宇營造計價明細表影本（原證五），均經證人即兩造之工地主任吳志明、陳啟清分別簽認在案，此亦為兩造所不爭。而為何有上開不同之計價明細表，證人楊彥方於98年6月25日到庭證稱：「被告（指上訴
人，以下同）有無與原告（指被上訴人，以下同）結算，付給原告工程款？）96年10月時當初有結算，叫我做了一個表，做出後我有把表給原告老闆，讓他向上訴人請款；（被告最後到底有無付款？）第一期有付，結算以後沒有付錢；（為何結算後沒有付錢？）結算到原證三的進度以後，我就離開原告公司了，因為被告直接支付給原告的廠商，所以沒有再付款給原告，支付多少錢我不清楚；（提示證三、證四、證五，是否知道這些表格由何人製作？）證三是我做的，證四、證五不是，證三上面記載的規格（項次4、6、11、17、18、20、21），是老闆叫我寫的，我有告訴他與被告實際的進度不吻合等語（見原審卷第75頁以下）。證人吳志明並於原審98年10月22日到庭證稱：（請提示原證三、四、五對帳單是如何作成？這些項目是否都有施作？）此是我們施作完成後，兩造要求對帳，經我和經理檢視後，由我開列已完成項目的工程項目明細即原證三、四、五，交給林博宏（即原告法定代理人），據林博宏告訴我，他後來拿給被告的工地主任陳啟清一起對帳；（被告答辯認為原證四項目20至36及38項沒有施作，是否確實有施作？）這些項目都有做，但第35項我不太記得，因為我96年7月1日才到職，品管人員這部分我沒參與，比較不清楚，其餘項目都有做；（請提示原證三簽名之詹德標是被告公司何人？詹德標簽認「茲證明數量無誤」，證人是否知悉？）詹德標是台鐵的現場監造人員，詹德標簽認時我並不在場，所以我不知道他是如何簽認的。；（請提示原證四、五計算數量、價格是如何計算？）數量是依照實際施作的內容，價格是依照兩造的草約計算出來的；（為何原證三、四、五的記載方式不同，內容也不同？）我要再想一想，目前不太清楚，我回去用書狀陳述等語（見原審卷第137頁反面以下）。嗣經兩造同
意讓證人吳志明就此部分以書狀陳述，證人吳志明再以書狀證稱：原證三是96年7月1日至96年10月15日所施作完成之工程明細表，後來林博宏告訴我，任發營造股份有限公司（即被告）要求分開製作明細表，分為96年7
月1日至96年9月30日及96年10月1日至96年10月15日兩
份所施作完成之工程明細表，原證五為96年7月1日至96年9月30日所施作完成之工程明細表，原證四為96年10
月1日至至96年10月15日所施作完成之工程明細表等語
（見原審卷第144頁）。是依上開證人楊彥方、吳志明
之證述，及觀之原證三、四、五記載之內容（包括項目及金額等），暨兩造簽認日期之歷程，可知被上訴人主張原證三是96年7月1日至96年10月15日所施作完成之工程明細表，後因上訴人不認同原證三之內容，被上訴人始再應上訴人之要求，區分為原證五即96年7月1日至至96年9月30日所施作完成之工程明細表及原證四即96年
10月1日至96年10月15日所施作完成之工程明細表乙情
，應為真實可信。又上訴人辯稱：比較表項次11、17、18、37部分，項次內容、單價皆同，惟數量部分，其中被上訴人計價為0.09（即原證五0.06加原證四0.03），有重複計價情事；及比較表項次第20至36及第38項部分，被上訴人均未施作等語。其主要依據為原證三之記載內容。然兩造簽認原證三後，既經兩造同意以時期為區分，另行再簽認原證四、原證五之文件，自應以更正後簽認之原證四、原證五為準據；且原證四、原證五均經兩造之工地主任吳志明、陳啟清會同簽認，自得信其內容為真實。上訴人嗣後又翻異其簽認之內容而為不同之主張，自應負反證之責，但上訴人未舉證以實其說，自無可採。
２、上訴人於本院辯稱：關於「11監測儀器量測及報告製作」、「17工區周邊排水清潔維護」、「18廢棄物清潔費」項目，被上訴人豐宇公司主張96年10月1日至96年10
月15日施作數量為原證四上記載之「0.03」；而96年9
月30日以前施作數量為原證五上記載之「0.06」，惟查，參諸原證三96年7月1日至96年10月15日施作之工程明細，其上記載上開三項目數量為「0.06」，並經兩造及台鐵現場監造人員確認該數量，是何以同一時期以日期區○○○○段計算後反而變成「0.03」及「0.06」？且被上訴人豐宇公司又以「0.09」為請求數量？被上訴人豐宇公司究竟係如何計算上開三項目之數量自有詳加究明之必要，是請被上訴人豐宇公司就此具體舉證說明其計算數量之依據，以利核對等語。被上訴人就此陳稱伊係主張原證四及原證五之兩個施工前後期分別計算出0.03及0.06之費率，並非有0.09之費率，上訴人將前後期不同之費率予以加總而得出0.09之費率，顯有誤會等語。經查被上訴人於原審所提原證三之項目僅有21項，上訴人簽認之後又主張必須增列更詳細之項目，並分別製作前後期（96年10月1日至96年10月15日為原證四，96
年9月30日之前為原證五），並合計兩個結算表為總工
程款，其中兩個結算中有些項目之費率並不相同。所以第17項工區周邊排水清潔維護及第18項廢棄物清潔費，原證三之費率為0.06，而原證四之期間為0.03，原證五為0.06，是以原證四期間（96年10月1日至15日）費率
降為0.03，原證五之期間仍為0.06。即第17項在原證四為262,5880.03＝7,878元；原證五為262,5880.06
＝15,755元（計算式為費率X該期間之數量，並非加總
兩個不同期間之費率來計算）。故應加總前後期（原證四及原證五）之工程款。第18項之廢棄物清潔費亦同。上訴人將兩個期間之費率相加，指稱費率為0.09，其計算容有錯誤。是上訴人於本院所為上開抗辯，並非有據。
(四)、上訴人得從被上訴人請領之工程款中扣除之款項數額應為14,297,638元：
１、上訴人已付給被上訴人工程款680,274元（未稅），此
筆款項，得從被上訴人請領之工程款中扣除之：
上訴人已付給被上訴人之工程款金額，含稅為714,288
元，未稅則為680,274元，有被上訴人提出之任發營造
股份有限公司工程估驗單影本乙份（見原證二）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。雖兩造對於此部分應扣除之款項應否含稅有所爭執，然此部分兩造之差異僅在於含稅與否之計算基礎不同而已，則依前述，關於系爭工程款之支付「以未稅方式計算為宜」之原則，此部分款項應以被上訴人主張之未稅金額680,274元扣減
為當。上訴人辯稱應依含稅價714,288元予以扣除云云
，自無可取。
２、上訴人得主張扣除被上訴人使用鋼筋之金額應為5,337,806元（未稅）：
被上訴人主張上訴人得扣除被上訴人使用鋼筋之金額為5,085,497元；上訴人則主張應為5,604,696元。此部分兩造對於使用鋼筋之數量共277.9公噸之事實並不爭執
，有爭執者僅為鋼筋之單價及含稅與否。查被上訴人自陳其計算依據乃依兩造第二期工程估驗單（見原證十六，原審卷第176頁）第1項與第2項之單價平均計算而來
（原審卷第225頁反面）。惟證人即曾為被上訴人工程
師之楊彥方於99年6月15日第一審到庭證稱：「（法官
問：提示答辯三狀證二『原審卷第107頁』，該計算式
是如何得出？）證人楊彥方答：這是我出具的，鋼筋的單價是依據出鋼筋的廠商而計價的，這些鋼筋都是原告（指被上訴人，以下同）退場之前使用的，這張計算單是我在原告退場後約兩個月所出具的，當時原告人委託被告（指上訴人，以下同）去買鋼筋，所買的鋼筋就是這個價格。原告訴訟代理人答：我們的算法是根據原證十六第一項與第二項的單價計算平均單價。」、「（
法官問：提示原證十六『本院卷第176頁』，證人有何
補充？）證人楊彥方答：這張就是原告在施工時所叫的料，當時叫的料有比較多，但原告使用的料就如我在計算式上所寫的。」等語（見原審卷第225頁以下）。則
證人楊彥方於原告施作時，既為原告之工程師，其證述原告實際使用鋼筋之材料與單價，自較原告籠統之平均計算方式較符合真實。則依證人楊彥方證述之數量及單價計算，鋼筋數量共計227.9公噸，計價分別為（99.72公噸19,400元）＋（178.18公噸19,100元），總計應為5,337,806元（未稅）。又依前述，此部分亦應統
一以未稅價計算，上訴人以此金額加計5％之營業稅主
張應扣減5,604,696元，自不可採。
３、上訴人得扣減已給付被上訴人下包之款項應為8,279,558元：
被上訴人主張上訴人得扣減已給付被上訴人下包之款項為8,211,453元；上訴人則主張應為8,492,711元。兩造並分別製有支出比較表可稽（被上訴人比較表見被上訴人於原審所提準備狀六附表一，即原審卷第260頁反面
；上訴人所提之比較表見上訴人於原審所提答辯狀七附件二，即原審卷第202頁）。本院觀之兩造主張之數額
差距，除是否含稅外（第20項格豐企業行，上訴人業已捨棄扣減），在於：
⑴、第1至16項兩造所列名稱相同，僅①第9項百俊鑿井工程行，被上訴人列為27,300元，上訴人列為36,650元。②第10項順發企業社（怪手），被上訴人列為348,500元，上訴人列為349,188元。
⑵、上訴人認尚應扣減①第17項支付員工楊彥方薪資68,250元、②第18項尚城事業有限公司（第一階段危險性評估計畫書）105,000元、③第19項帝國保全（工區
守衛）12,012元。則就兩造上開差異，其中：第9項
百俊鑿井工程行，第10項順發企業社（怪手），被上訴人業已於99年5月11日原審言詞辯論時，表明同意
上訴人之計算（見原審卷第204頁反面），上訴人並
提出百俊鑿井工程行開立之發票（原審卷第190頁）
、順發企業社開立之發票（原審卷第192頁）為證。
另第17項支付員工楊彥方薪資68,250元，業據上訴人提出工程估驗單為證（答辯狀七被證三，原審卷第193、194頁），且經證人楊彥方到庭證稱：「（法官問：『提示原審卷第193、194頁工程估驗單答辯七被證三』，被告（指上訴人，以下同）是否有給付該金額給你？）原告（指被上訴人，以下同）本來欠我三個月的薪水沒有付，後來我跟被告協商，由被告付給我兩個月共130,000元，我的薪資每個月65,000元，該
估驗單確實是被告付給我96年9月15日到96年10月14
日的薪水，另外要再含稅5％，因為我有開發票給被
告」等語屬實（見原審卷第225頁反面）。另第19項
帝國保全（工區守衛）12,012元，雖被上訴人於原審主張其所僱用之保全公司為中興保全，並非帝國保全，上訴人不得主張扣減云云，並提出中興保全保全服務契約書及使用電話線傳訊協議書、中興保全公司數位彩色監視系統報價單、報價明細表影本各一份為證（見原證十七至十九）。惟經原審承審法官質之被上訴人「被告（指上訴人，以下同）請求扣除之帝國保全費用，是96年9月20日到96年9月30日，原告（指被上訴人，以下同）有無資料可資證明該期間是中興保全」？原告自陳無法從上開證據資料得知（原審卷第255頁反面）。而上訴人之主張，已據其提出帝國保
全股份有限公司之發票為證（原審卷第199頁），且
經證人即該公司之經理蘇天然於99年7月13日到庭證
稱：「你出具之統一發票『提示原審卷第198、199頁』收據內所載保全服務，其保全位置為何？原由何人委請辦理保全業務，嗣後由何人付款？）該發票是我們公司出的，保全位置在潮州東港溪橋下的工程，是任發營造股份有限公司委託的，款項也是任發營造股份有限公司付款的。」、「（保全的範圍有無包括豐宇營造的施工場地？）我並不知悉原告承接上訴人何種業務。」、「（東港溪橋全部的工程施工用地，是否全部由你們負責保全？）是，每月的保全費用是31,200元至39,000元之間（未稅）。」、「（本件保全期間，是否知悉原告另有委請中興保全？）我不知道，在東港溪橋下工地只有我們帝國保全，沒看到中興保全。」等語明確（見原審卷第254頁反面以下）。
是以上開項目，自應以上訴人之計算為可採。至於上訴人主張扣減之第18項尚城事業有限公司（第一階段危險性評估計畫書）105,000元，兩造均不爭執此應
列為開辦費用之項目，則本院既認被上訴人尚不得請求上訴人給付開辦費用（詳見下述），且證人許引絃於99年6月15日到庭證稱：「（『提示答辯七被證四
（原審卷第196、197頁）』，該金額是否與原告（指被上訴人，以下同）有關？）本件是楊彥方與陳啟清來找我幫他們作危險評估的報告書，報告書我是交給楊彥方，製作的時候是96年7、8月時，一開始我不知道原告與被告（指上訴人，以下同）的關係，我的認知是他們兩位有付錢給我就好」、「（危險評估報告的目的為何？）是以承攬人被告任發營造股份有限公司的名義出具給南區勞動檢查所，針對的就是東港溪橋工程，本件工程依照法規就是要出具該報告書」等語，可見該計畫書危險評估之主體為上訴人無訛，上訴人自無據以扣減被上訴人工程款之理。基上，並如前述，本件被上訴人之請求既以未稅計價，上訴人得扣減之金額，亦應統一以未稅計算，計算基礎方屬一致，故上開兩造差異所在部分，本院認上訴人應得扣減第9項百俊鑿井工程行34,905元（未稅）、第10項
順發企業社（怪手）332,560元（未稅）、第17項支
付員工楊彥方薪資65,000元（未稅）、第19項帝國保全（工區守衛）11,440元（未稅），加計兩造比較表上不爭執之其他項目金額，總計上訴人得扣減已給付被上訴人下包之款項應為8,279,558元。
⑶、上訴人於本院辯稱：伊可從被上訴人請領之款項中再扣除其已代被上訴人支付之勞安材料費128,158元：
此部分抗辯，已據被上訴人自認無誤（見原審卷第168頁反面、第259頁、本院卷第79頁），是上訴人主張伊可從被上訴人請領之款項中扣除其支付之勞安材料費128,158元，並無不當。
⑷、上訴人於本院又辯稱：伊可從上訴人請領之款項中扣除其已代被上訴人支付給楊彥方之薪資65,000元：上訴人主張伊可從被上訴人請領之款項中扣除其已代被上訴人支付給楊彥方之薪資65,000元之情，已據證人楊彥方於原審證述明確（見原審卷第225頁），並有
所提工程估 驗單上所載之支付薪資金額可憑（見同卷第193頁、第194頁），被上訴人空言否認，即不可取，是上訴人主張伊可從被上訴人請領之款項中扣除其已代被上訴人支付給楊彥方之薪資65,000元，亦無不當。
⑸、上訴人於本院再辯稱：編號29項「急救設備採購費用40,000元」，係由上訴人向訴外人合膠工業有限公司採購，費用4,000元係由上訴人支付；另編號36項「
鋼筋化學性檢驗費3,600元」，亦係由上訴人委託訴
外人台灣檢驗科技股份有限公司試驗，檢驗費3,600
元亦係由上訴人支付，均應由被上訴人請領之工程款中予以扣除等語。此雖為被上訴人所否認。惟上訴人就此已於本院提出採購申請單及匯款單（見本院卷第98頁、第99頁）、採購申請單、工程估驗單（見同卷第68頁、第134頁）為證，經核其上所載之金額，均
與上訴人主張之金額相符，且均有載明其採購者、委託試驗者均為上訴人，用途名稱亦均載明係用於系爭「東港溪橋工程」無誤，堪信為真實，是上訴人抗辯稱上開二筆款項，均應於被上訴人向上訴人請領之工程款中予以扣除一節，亦屬有據。
４、上訴人於本院為下列抗辯，並非可採，詳敘如下：
⑴、上訴人於本院辯稱：「第20項工地用水設備費」設備費，係由上訴人雇用百竣鑿井工程行施作，花費含稅36,650元（未稅金額34,905元），應自全部工程款中扣除，並提出上證一之發票云云。然就系爭第20項用水設備費，被上訴人已於原審承認係由上訴人代付給下包廠商金額27,300元；而上訴人亦於原審時主張該項費用中有36,650元係由伊代付被上訴人之下包廠商，主張就此代付下包廠商之金額應予以列入代付款之扣款（見上訴人答辯七狀所附之附件二），上訴人以含稅為計算基礎而計算為36,650元，虛列5％，並不
足取，上開由上訴人代被上訴人付款之金額，既然經原審列入扣減之項目，上訴人自無再重複主張應從被上訴人請領之款項中予以扣減（因已列入代付下包商款項中扣除工程款）。上訴人上述抗辯，並非可採。⑵、上訴人又於本院辯稱：結算表第21項「施工記錄影片費」，係由上訴人支出，應自被上訴人請領之款項中扣除該筆金額等語，並提出上證二為據。此為被上訴人所否認。查，該上證二「工程估驗單」所示之「工程名稱」為：『潮州車輛基地整地工程』，而被上訴人施作之工程名稱為『東港溪橋工程』（見上證十一所示），由上訴人所提上證二「估驗工程單」記載可發現為『潮州車輛基地整地工程』，與『東港溪橋工程』為兩個不同之工程，被上訴人所承攬之工程為『東港溪橋工程』，兩不相干，上訴人以該「工程估驗單」，主張係伊所施作，應從被上訴人請領之款項中扣除，亦不可採。上訴人雖稱：伊所提上開之「工程估驗單」上所載之「工程名稱」為：『潮州車輛基地整地工程』，與系爭分包工程契約為「東港溪橋工程」，兩者名稱確有不同，此係因「潮州車輛基地整地工程」與「東港溪橋工程」，均同屬上訴人任發公司向業主台鐵所承攬「臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計畫－潮州車輛基地整地及相關配合設施暨東港溪橋工程」之工程範圍，所以上訴人任發公司於支付下包款項時，有時乃均註明為「潮州車輛基地整地工程」，但屬系爭工程之範圍，仍可向被上訴人主張由被上訴人向上訴人請領之工程款中予以扣除等語，惟為被上訴人所否認，查上訴人所提款項支出之估驗單上既已明確記載為非屬系爭「東港溪橋」之支出，自不得資為上訴人有為系爭分包工程而支出上述款項，向被上訴人主張由系爭分包工程款項中予以扣除，是上訴人上述抗辯，不足採憑。
⑶、上訴人於本院又辯稱：①、第22項「工程告示牌項目」，係伊公司所支出，有本件之工程查上訴人所提出之上證三「工程估驗單」可證；②、第31項「臨時廁所」費用，亦係伊公司所施作，有上證六「工程估驗單」為據；③、第32、33項「個人用防護具、參觀工地所需防護設備」等費用，亦係伊公司所施作，並提出上證七為據，上述四項費用之支出，上訴人亦可主張由被上訴人向上訴人請領之工程款中予以扣除等語。惟此亦為被上訴人所否認。查上訴人主張上述第22項「工程告示牌項目」、第31項「臨時廁所」、第32、33項「個人用防護具、參觀工地所需防護設備」等費用之支出，其憑據均為「工程估驗單」，惟「工程估驗單」上所載「工程名稱」均為『潮州車輛基地整地工程』，而被上訴人向上訴人分包之工程名稱為『東港溪橋工程』，兩者名稱顯有不同，上開「工程估驗單」所載單據之工程既非系爭『東港溪橋工程』，亦即非被上訴人所承攬之工程，則上訴人主張伊為被上訴人有上述「工程估驗單」所載之支出，而請求從被上訴人請領之工程款中扣除，自非正當。上訴人就此雖於本院另辯稱：伊所提上開之「工程估驗單」上所載之「工程名稱」為：『潮州車輛基地整地工程』，與系爭分包工程契約為「東港溪橋工程」，兩者名稱確有不同，此係 因「潮州車輛基地整地工程」與
「東港溪橋工程」，均同屬上訴人任發公司向業主台
鐵所承攬「臺鐵高雄－屏東潮州捷運化建設計畫－潮州車輛基地整地及相關配合設施暨東港溪橋工程」之工程範圍，所以上訴人任發公司於支付下包款項時，有時乃均註明為「潮州車輛基地整地工程」，但屬系爭工程之範圍，仍可向被上訴人主張由被上訴人向上訴人請領之工程款中予以扣除等語，此項抗辯，並無足取，其理由已詳如上述（見上開４之⑵所述），其抗辯，亦不可採。
⑷、上訴人於本院又辯稱：30項飲水設備為伊施作，可以從被上訴人請領之工程款中予以扣除等語。查上訴人所提單據，其採購設備之特力翠豐股份有限公司出具之之電子計算機發票上記載之日期為96年7月1日，而該飲水機安裝之奕瑋企業社之免用統一發票收據日期為96年6月27日。然被上訴人係於96年9月間始開始到工地施作，96年6月間，被上訴人尚未到東港溪橋施
作工程，足見上開飲水機設備之支出，不應由被上訴人負擔，且兩造代表已經結算明確記載於原證四及原證五內，自有結算工程款之效力。是上訴人此項抗辯，亦無可採。
⑸、上訴人復抗辯：主張第35項品管人員工資及設備維修費係由伊公司支出，可以從被上訴人請領之工程款中予以扣除等語。此亦為被上訴人所否認。查上訴人所提款中予以扣除等語。查上訴人人所提出之任發營造股份有限公司九十六年所得明細表及加班費，並無檢附上訴人之工程估驗單，無法核對該邱文達是否為本項之品管人員，而上證八「財團法人中國生產力中心高雄服務處」開立之電子計算機統一發票，內容記載為：「第EE9638期公共工程品質管理訓練土建夜間班」未稅金額14,286元，可見係屬於教育訓練費用，並非第35項結算表之「品管人員工資及設備維修費」，亦證上訴人虛列各種扣款項目之伎倆，並非可採。況且，依照上開財團法人中國生產力中心高雄服務處之電子計算機統一發票，內容記載為：「第EE9638期公共工程品質管理訓練土建夜間班」，其記載為「土建」訓練，而被上訴人施作者為橋樑工程，即該訓練土地興建設施之品管，並非系爭「橋樑工程」之品管，兩者並非同一之工程，自不得主張由被上訴人負擔，而由被上訴人請領之工程款中扣除。是上開抗辯，亦不足取。
⑹、上訴人於本院再抗辯稱：第38項「工程用水電費」，亦係由上訴人支付，上訴人得主張由被上訴人請領之工程款中扣除等語。此亦為被上訴人所否認。查上訴人所提上證十一之3張工程估驗單所載內容觀察，均
為配電之設施，如建杆、電纜、扁線、水銀燈、管件及零料、日光燈、插座…等等，由此項目觀之，均非「工程用水電費」；再由上訴人所提上證十臺灣電力公司之收據，其96年10月2日記載為「線補費」及「
臨時電保證金」，並非96年9月至10月間橋樑工程實
際用電之「電費費用」，是上訴人提出此等單據，主張此等費用均應由被上訴人負擔，應從被上訴人請領之工程款中扣除云云，即非可採。
５、綜上所述：
⑴、上訴人得從被上訴人請領之工程款中扣除上訴人已付給被上訴人之680,274元（未稅）。
⑵、上訴人得扣除被上訴人使用鋼筋之金額應為5,337,806元（未稅）。
⑶、上訴人得從被上訴人請領之工程款中扣除上訴人已代被上訴人付給被上訴人下包之款項數額，除原審認定之金額8,279,558元外，應另加本院認定之上訴人代
被上訴人支付之「勞安材料費」128,158元、代付給
楊彥方之「薪資」65,000元、編號29項「急救設備採購費用」40,000元，編號36項「鋼筋化學性檢驗費」3,600元，合計8,516,316元。
⑷、合計上訴人得從被上訴人請領之工程款中扣除之上述各筆金額共14,534,396元。
(五)、關於「開辦費用666,100元」部分，被上訴人僅能請求「
鋼筋及鋁門窗」費用23,333元，其餘642,767元不能向上
訴人請求給付：
１、被上訴人請求上訴人給付開辦費用666,100元，其中「
鋼筋及鋁門窗」費用23,333元部分，已據提出估驗計價單及統一發票為證（見原審卷第149頁、第150頁），其上買受人為被上訴人，工程名稱亦明確載稱為系爭「東港溪橋」，顯係用於系爭工程之用，上訴人對之亦不爭執，是被上訴人請求上訴人給付此筆「鋼筋及鋁門窗」費用23,333元，並無不合，應予准許。
２、至於被上訴人向上訴人請求之其餘642,767元開辦費部
分，被上訴人主張此款項，係因上訴人中途不讓被上訴人進場施作所造成，上訴人自應依債務不履行、不當得利等規定，賠償被上訴人此部分之損失等語。惟此為上訴人所否認，上訴人並辯稱被上訴人退場乃因被上訴人無法提交工程履約保證金及覓妥保證廠商之故，且開辦費用本即係被上訴人應自行吸收之成本，被上訴人始能依工程價目表請求給付工程費，況上開部分開辦費用皆係上訴人支付，被上訴人自不得請求上訴人給付等語。查，關於被上訴人中途退場未繼續施作之原因，觀之兩造事後未能簽訂之工程契約書上確有履約保證之項目（見原證一，原審卷第7頁反面），被上訴人主張兩造未
約定其須為履約保證，自與事證未符。且證人楊彥方於99年6月15日到庭證稱：「（是否知道原告（即被上訴
人，以下同）退場未繼續工程的原因？）因為原告付不出錢給下包，下包全部停工，由被告（即上訴人，以下同）出面與下包說請他們留下來會支付原告積欠的款項，後來我要找原告也找不到。」、「（兩造簽立本件契約的過程，證人有無參與？）我只知道兩造有要簽約，最後沒有簽成，因為簽約要付履約保證金，原告提不出來，原告一方面準備要與被告簽約，一方面找下包來施工，但還沒簽成約，下包也拿不到工程款，原告拿不出履約保證金，而且原告的開辦費用也是我代墊的，開辦費用的部分我也有向被告要一些回來。」等語（見原審卷第225頁反面以下）。又上開兩造不爭執應為開辦費
用一部分之第18項尚城事業有限公司（第一階段危險性評估計畫書）105,000元，確為上訴人所支付，此亦為
被上訴人所不爭。再查：被上訴人之請求，其中關於冷氣租金及冷氣安裝費25,715元部分（被上訴人原審所提原證13第1張發票），被上訴人在原審所提原證11「向
上訴人請領之開辦費用明細表中第15項之備註欄內，已註明此款(由)廠商向被告請求等文句，且又將此筆請款之資料以橫線條予以刪除之情，有該明細表可憑（見原審卷第59頁、本院卷第90頁），既經備註註明由施工之廠商直接向上訴人請求，被上訴人自不得以之向上訴人請領此款。至被上訴人請求之其餘之開辦費（原證14，鐵角、合板木材及裝潢等費用），被上訴人於原審所提原證11「向被告請領之開辦費用明細表」（見原審卷第59頁、本院卷第90頁）中，並沒有記載包括上述鐵角、合板木材及裝潢等費用在內，既不在得請求之範圍內，則被上訴人向上訴人請款，自屬無據。
３、承上所述，關於開辦費用部分，被上訴人僅能向上訴人請領23,333元，其餘642,767元開辦費部分，其訴並非
有據。又被上訴人就642,767元開辦費部分，不得向上
訴人請求給付，已如上述，上訴人縱令有因而獲上述利益，亦非無法律上之原因而受有利益，與不當得利之要件有間，被上訴人另本於不當得利之法律關係，請求上訴人返還所受利益642,767元開辦費，亦非有據。被上
訴人提起附帶上訴，就其中請求上訴人再給付23,333元部分，洵屬正當，超過此部分，其附帶上訴為無理由。(六)、綜上所述，被上訴人依系爭分包契約已進場施作之工程款為1,510,0791元【計算式：15,077,458＋23,333（此為被上訴人附帶上訴有理由，上訴人應再給付被上訴人之數額）＝15,100,791元】，上訴人得從被上訴人請領之工程款數額中扣除之金額為14,534,396元，二者相減後，被上訴人得向上訴人請求之工程款數額為566,395元（計算式：15,100,791－14,534,396＝566,395），從而被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付之金額在566,395
元及自98年4月17日起（98年4月16日民事準備書狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5％計付利息之範圍內，
為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，不應予准許。原審就上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，各為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴論旨，指摘原判決關於此部分之判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回其上訴。至於上開不應准許部分（213,425元，即779,820－566,395＝213,425），原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，即有未合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人再給付460,038元，
其中23,333元本息部分為有理由，此數額已計入上開上訴人應給付之數額內；至於超過此23,333元本息部分，其附帶上訴為無理由，應予駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認為均與判決結果無影響，不予逐一論述，附此敘明。八、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決
如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 魏維廷

中 華 民 國 99 年 12 月 10 日Ｓ