臺灣高等法院 臺中分院99年度重上字第184號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 06 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度重上字第184號
上　訴　人　　匯展電子工業股份有限公司
兼法定代理人　謝鎧璟
前列二人共同
訴訟代理人　　熊治璿律師
複 代 理人　　廖怡婷律師
洪雅宣
被 上 訴人　　僑宏工業股份有限公司
兼法定代理人　謝榮輝
被 上 訴人　　陳淑資
被 上 訴人　　謝鈞宇
前列四人共同
訴訟代理人　　陳怡成律師
複 代 理人　　蘇仙宜律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年9月30日
臺灣臺中地方法院99年度重訴字第167號第一審判決提起上訴，
本院於100年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝為兄弟，被上訴人陳淑資、謝鈞宇為謝榮輝之配偶、兒子。上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝於民國（下同）87年10月26日簽訂分產協議書（下稱系爭協議書），雙方對於土地、公司及廠房分配均有約定。其中土地部分約定上訴人謝鎧璟取得坐落台中市○○區○○段209、210地號土地，被上訴人謝榮輝取得坐落同地段 211、80地號土地，並自協議書成立時起各自取得單獨使用權，他方不得干涉；公司部分則約定上訴人謝鎧璟取得匯展公司、浩順公司，被上訴人謝榮輝取得僑宏公司，由上訴人謝鎧璟補償被上訴人謝榮輝新台幣（下同）2000萬元；廠房部分約定上訴人謝鎧璟取得匯展、浩順廠房，被上訴人謝榮輝取僑宏廠房，上訴人謝鎧璟補償被上訴人謝榮輝 320萬元，其中160 萬元於父母不住在上訴人謝鎧璟處時給付，上訴人謝鎧璟依約給付被上訴人謝榮輝、陳淑資共2410萬元。
㈡系爭分產協議書係為上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司利益所立之第三人利益契約：
⑴按第三人利益契約之成立，依民法第269條第1項規定，以契約訂立向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。乃必須契約當事人有使第三人對於債務人取得直接請求給付之權，若契約當事人僅約定向第三人給付，而不使第三人對於債務人取得直接請求給付之權利者，即非屬第三人利益契約。當事人間有無使第三人對於債務人取得直接請求給付之意思，應就交易習慣及契約具體情況，探究當事人之真意（最高法院89年台上字第1788號判決意旨參照）。又審認契約是否有以使第三人取得該債權為標的，並不以明示為必要，祇要依契約之目的及周圍之情況，可推斷當事人有此法效之意思為已足。於此情形，除審究其契約是否為第三人利益而訂立外，尚可考量契約訂定之本旨，是否由第三人自己行使權利，較諸僅由要約人行使權利，更能符合契約之目的，債務人對第三人為給付是否基於要約人亦負擔相當之給付原因暨要約人與第三人間之關係，並分就具體事件，斟酌各契約內容、一般客觀事實、工商慣例、社會通念等相關因素，探究訂約意旨之所在及契約目的是否適合於使第三人取得權利，以決定之（最高法院97年台上字第2694號判決意旨、孫森焱著，民法債編總論下冊，第848至第849頁），故綜上所論，第三人利益契約之解釋適用及認定，雖係以當事人以外之第三人取得債權為要點，惟衡諸一般當事人之表意多非以嚴格法律形式為之，且交易型態複雜多變，況當事人間多有事實及法律混淆不清之情事，自應詳究當事人之真意，具體斟酌各種情況，以確實認識用法，進而合理解決紛爭，而非僅僵化拘泥於簡明概括之法條表面文字字義，而有以詞害意，甚而淪為法匠之虞。
⑵查上訴人謝鎧璟及被上訴人謝榮輝分別取得上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司之全部股權權利，暨上訴人謝鎧璟取得系爭209、及系爭 210地號土地；而系爭211、系爭80地號土地由被上訴人謝榮輝取得等情事，均因系爭分產協議所致。又被上訴人僑宏公司與上訴人匯展公司之廠房分別坐落於系爭 209、210、211地號土地，是綜觀系爭協議書中關於系爭210 地號土地之分配協議，係分別為上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司之佔有使用利益所簽訂，且關於上開土地之分配管理、使用等權利均與上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司具相當利害關係，故縱系爭協議書未明載上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司為該協議之當事人，惟揆諸上開法理，綜觀其訂定系爭協議書之本旨，顯係為第三人即上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司之利益而訂定，且關於系爭 210地號土地之使用分配爭議事件，如由上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司直接為參與紛爭解決且具直接給付之請求權，較諸僅有上訴人謝鎧璟及被上訴人謝榮輝對上開爭執事件為個人權利義務行使負擔，更能符合契約目的。又縱上訴人匯展公司與被上訴人僑宏公司均因系爭分產協議書同時具利益並負擔契約義務之履行，並無礙該系爭分產協議書之第三人利益契約性質之認定，故系爭分產協議書實屬為上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司利益所立第三人利益契約，是上訴人匯展公司自得主張請求被上訴人僑宏公司為系爭協議書之給付義務；反之，被上訴人僑宏公司亦應依系爭協議書為相關義務履行，當屬自明之理。
⑶倘系爭分產協議書非屬為匯展公司及僑宏公司立之第三人利益契約，而僅以系爭分產協議書之表面文字，為當事人之認定，則為何該份系爭分產協議書內容竟有約定非協議書之當事人即「第三人匯展公司」、「第三人僑宏公司」、「第三人浩順公司」之公司股權、公司廠房所有權之權利義務約定（參系爭分產協議書第7、8條之約定），甚有「第三人僑宏公司」與「第三人浩順公司」之每月租金10萬元給付義務約定（參系爭分產協議書第14條之約定），實令人不解。況此僑宏公司及浩順公司之租金債務約定部分，亦為被上訴人所自認，益證系爭分產協議書，實屬為上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司利益所立第三人利益契約。
㈢上訴人匯展公司得請求被上訴人僑宏公司、及被上訴人謝榮輝給付違約金：
⑴按解釋私人契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。又第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利，於債務人不履行債務時，對於債務人有債務不履行之損害賠償請求權。而債權人亦有請求債務人向第三人為給付之權利，於債務人不履行向第三人為給付之義務時，對於債務人自亦有債務不履行之損害賠償請求權。惟此二者，具有不同之內容，即第三人係請求賠償未向自己給付所生之損害；而債權人則祗得請求賠償未向第三人為給付致其所受之損害（最高法院83年台上字第 836號判例意旨參照），故第三人利益契約對第三人之效力，除有第三人對債務人得直接請求給付契約之權利內容外，倘第三人不履行債務，第三人亦得請求損害賠償。又第三人利益契約之第三人有取得債權同時負擔債務者，依契約自由原則，尚無否定其效力之必要（孫森焱著，民法債編總論下冊，第 850頁），故第三人縱負有其他給付義務，亦不影響第三人利益契約之認定，重在審究第三人是否對債務人有直接請求權。
⑵查系爭分產協議書為對上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司之第三人利益契約，已如上述，揆諸上開法理，上訴人匯展公司、及上訴人謝鎧璟自得向被上訴人僑宏公司請求履行系爭分產協議書之約定，且於被上訴人未履行依系爭分產協議書應為給付之義務時，上訴人等對於被上訴人僑宏公司自亦有債務不履行之損害賠償請求權。又系爭分產協議書第17條違約金約定，雖僅載以「甲（即被上訴人謝榮輝）乙（即上訴人謝鎧璟）方」，惟衡諸系爭分產協議書第 7、8、9、14條均與上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司之權利義務具相當利害關係，揆諸上開法理，故如被上訴人謝榮輝或僑宏公司有不依約履行義務時，非但締約當事人即上訴人謝鎧璟得向其請求違約金之賠償，上訴人匯展公司亦得對其直接請求協議書義務約定之給付、甚或不履行給付之違約金損害賠償，始認上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝所締結違約金契約仍屬第三人利益契約性質。是上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司既係系爭分產協議書、第17條違約金約定契約之利益第三人，上訴人匯展公司、或上訴人謝鎧璟均自得依系爭分產協議書第17條約定，請求被上訴人僑宏公司給付違約金。
㈣上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝雙方因分家產而為協議，上訴人謝鎧璟遵照協議履行義務，被上訴人謝榮輝卻未履行，甚至阻撓上訴人謝鎧璟使用分得土地之權利。而上訴人謝鎧璟自始未同意被上訴人僑宏公司使用系爭 210地號土地，被上訴人謝榮輝、及被上訴人僑宏公司強行使用上訴人謝鎧璟依系爭協議書所取得之系爭 210地號土地，而為供被上訴人僑宏公司貨車出入順利營運，且被上訴人僑宏公司之員工、業務往來相關客戶或人員均多以係爭 210地號土地為出入通行，此人員、貨車等出入使用系爭 210地號事實，有監視錄影光碟可證。甚於多年以來，被上訴人僑宏公司不願自行開闢一獨立出入口，而強行以上訴人匯展公司廠房大門為其出入之用，且對上訴人屢次反對均置之不理，遲至 99年3月始由相連之圍牆開闢其獨立使用之出入口，實已嚴重侵害上訴人正當自由使用權利，自屬違背系爭分產協議書第 5條雙方各自單獨使用土地，且互不干涉之約定。
㈤系爭分產協議書簽訂後，上訴人謝鎧璟係依系爭分產協議書之約定，請求被上訴人謝榮輝應履行系爭分產協議書之約定如公司股份及應先行辦理過戶事宜等。詎料，被上訴人謝榮輝不但拒絕依系爭分產協議書約定辦理相關過戶事宜，且竟要求上訴人謝鎧璟將所得之 210地號土地之三米地分割予被上訴人僑宏公司，是被上訴人謝榮輝未依約為過戶事宜已屬先行違反分產協議之約定，而其甚而要求三米地部分，益證上訴人謝榮輝違反系爭分產協議第 5條約定之事實。且綜觀上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝對系爭分產協議土地使用紛爭之對話錄音譯文，係上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝間對於系爭 210地號土地之使用權限範圍有所衝突爭執。且被上訴人謝榮輝亦自認是自己為被上訴人僑宏公司之出入利益，而有三米地之強求，並以不堪言語辱罵上訴人謝鎧璟之事實，而上訴人謝鎧璟自始不同意等語，足證該對話全程均係兩造一來一往討價還價之相互爭執內容，自不得僅斷章取義而擷取「你要出入我就讓你出入」之對話，即遽謂上訴人謝鎧璟同意被上訴人僑宏公司車輛貨物出入使用之意思表示。被上訴人謝榮輝上開故意違約行為，已破壞家族圓滿，構成民法第184條第1項之侵權行為。被上訴人謝榮輝、陳淑資及謝鈞宇共同侵害上訴人謝鎧璟之權益，應依民法第 185條共同負連帶賠償責任。
㈥被上訴人僑宏公司及被上訴人謝榮輝確有違反系爭分產協議書第14條之約定，自應依分產協議書第17條之約定給付違約金：
⑴查上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司為系爭分產協議書之利益第三人，已如前述，而實際上，被上訴人僑宏公司與上訴人匯展公司之廠房分別座落於系爭 209、210、211地號土地，再觀依系爭分產協議書第14條約定被上訴人僑宏公司每月應給付10萬元予謝石為廠房租金等情，足證被上訴人僑宏公司每月所應按月給付10萬元租金，實為補償被上訴人僑宏公司及上訴人謝鎧璟所有之系爭 210地號土地之越界建築佔用，而由僅在上訴人匯展公司及上訴人謝鎧璟同意下，由謝石代為受領該租金利益，揆諸前揭利益第三人契約之法理，謝石僅為受該租金給付契約利益之第三人。又謝石自於97年12月2日因接受心導管手術而顱內出血昏迷後，直至 100年2月25日死亡，是謝石自無法再為該租金契約利益之受領，此際，應認屬民法第 111條後段規定，認該契約除去該利益第三人之約款而仍屬有效。是縱認以上訴人謝榮輝實為被上訴人僑宏公司實際經營管理，而以被上訴人謝榮輝為租金契約之給付義務之人，亦無礙上訴人得主張被上訴人僑宏公司或被上訴人謝榮輝應負上訴人等該租金10萬元之義務。
⑵次查，謝石經原法院98年2月12日以97年度禁字第446號裁定宣告為禁治產人，以聲請人謝林善為其法定監護人，惟該宣告禁治產事件業經聲請改定監護人及抗告程序，經原法院於99年7月21日以98年家聲字第549號裁定改定謝碧珠為監護人，是依原法院 98年家聲字第549號裁定之改定理由，已證謝林善顯非為受監護人謝石之利益而使用、處分謝石之財產，實不適謝石監護人之職，遂有改定之裁定。故謝林善於其所任謝石間監護人期間即 99年5月24日所出具證明書，其真實性即有可議。況謝林善因擔任謝石監護人期間違反依法應為受監護人利益處理事務行為，實屬涉犯侵害謝石財產之背信罪行，業經台灣台中地方法院檢察署於100年3月22日以99年度偵字第 20799號起訴書提起公訴在案，且謝林善為未受教育不識字之傳統婦女，則該證明書之內容究為何人所書寫、謝林善是否確實瞭解該內容，實有待確認。再觀謝林善於鈞院100年5月25日準備程序之證述內容：「‧‧‧上訴人謝鎧璟告被上訴人謝榮輝當時是向他2160萬元的借款，這些土地還沒有過戶就告這些訴訟，所以我就不想贈與‧‧‧匯展土地我沒有要給上訴人謝鎧璟（按匯展公司廠房坐落之土地所有權係屬謝石所有，尚與謝林善無涉，自無謝林善贈與撤銷之問題）‧‧‧。」（參鈞院100年5月25日準備程序筆錄第5 頁）等語，益證謝林善實未清楚兩造間本件訴訟爭議事務，亦對兩造間之分產協議約定內容有所誤認，故自不得以謝林善所出具之證明書或謝林善上開證述，遽認被上訴人僑宏公司或被上訴人謝榮輝無違反系爭協議書第14條之約定。
㈦被上訴人謝榮輝為僑宏公司董事長，被上訴人陳淑資為僑宏公司監察人、被上訴人謝鈞宇為僑宏公司之董事，謝秉亨為僑宏公司之董事、謝銘晉為僑宏公司之股東。因僑宏公司與匯展公司之廠房分別位於 211、209、210地號土地上，分產協議時約定就分得之土地各自取得單獨使用權，不得干涉。詎被上訴人謝榮輝竟為僑宏公司之利益，要求多分割 210地號上長度約三米之土地，上列 5人為執行僑宏公司職務，推由被上訴人謝榮輝要求謝石將 210地號土地再讓三米，供被上訴人謝榮輝及僑宏公司使用，而故意違約，自屬執行僑宏公司職務所加於他人之損害，故被上訴人謝榮輝、陳淑資、謝鈞宇與僑宏公司自應依民法第28條、第184條及第185條負連帶損害賠償責任。
㈧被上訴人謝榮輝違反系爭分產協議書第 4條之約定，上訴人自得主張被上訴人謝榮輝應負違約之責：
⑴查依系爭分產協議書第 4條之約定：上訴人謝榮輝因取得之土地多於上訴人謝鎧璟，故被上訴人謝榮輝應將該差額面積以祖父即謝來居所有第一筆土地過戶與父親謝石時，市價計算現金給付上訴人謝鎧璟。
⑵次查，祖父謝來居於98年7月4日死亡，其名下所有土地於99年 5月28日完成過戶登記與謝石，是上訴人自得主張被上訴人謝榮輝應履行第14條土地差額給付義務。是上訴人謝榮輝取得土地共1288.348坪（計算式：系爭80地號土地2100平方公尺＋系爭211地號土地2159平方公尺＝4259平方公尺＝1288.347坪）；上訴人謝鎧璟取得土地共 1098.075坪（計算式：系爭209地號土地2480平方公尺＋系爭210地號土地1150平方公尺＝3630平方公尺＝1098.075坪），且以謝石取得土地時之市價一坪 3萬6000元計算，故被上訴人謝榮輝至應給付上訴人謝鎧璟 684萬9792元（計算式：訴人謝榮輝取得土地共1288.348坪－上訴人謝鎧璟取得土地共1098.075坪＝190.272坪×36000元＝ 684萬9792元），以為土地差額之補償。
惟被上訴人謝榮輝至今均未給付該筆款項，足證被上訴人謝榮輝違反系爭分產協議書第14條之約定，故被上訴人謝榮輝自應負第17條違約之賠償責任。
⑶又祖父謝來居之土地係於 99年5月28日完成過戶登記與謝石，雖係於99年9月9日第一審言詞辯論終結前，惟鑑於此過戶事務係屬謝來居之繼承人間事務，上訴人自無可能立即知悉該土地過戶事宜，是上訴人謝鎧璟實於第一審言詞辯論終結後即100年2月21日始知悉該過戶之事實，且此部分主張亦僅屬對於被上訴人違約事實之補充，此核屬民事訴訟法第 447條第1項但書第 3款及5款之事由。況參被上訴人謝榮輝於鈞院審理本件訴訟期間，曾與上訴人謝鎧璟及家族長輩共同對此土地差補之約定，達成給付共識等情，足認如不許上訴人提出該土地找補違約事實之主張將顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項但書第 6款之規定，上訴人自得主張系爭分產協議書第 4條土地差補給付之違約，為上訴人謝榮輝應給付違約金之依據。
㈨被上訴人遲於鈞院審理期間始提出抵銷抗辯，屬違反民事訴訟法第447條第1項當事人不得提出新攻擊或防禦方法，自應依同法第3項規定駁回：
⑴按民事訴訟法第 447條第1至3項規定：「當事人不得提新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」、「前項但書各款事由，當事人應釋明之。」、「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」。
⑵查被上訴人謝榮輝自 99年5月27日即本案一審第一次辯論期日至100年2月23日二審準備期日前，均未提及抵銷抗辯，且其亦自認其所主張之抵銷抗辯係屬二審之新攻擊防禦方法。況觀其所稱欲抵銷債務最遲係發生於99年5月1日，且其直至99年7月26日另案提起該等債務給付訴訟，而竟遲至 100年3月23日始於本件二審準備期日提出抵銷之抗辯，自無合於前揭法條第1項各款事由。
⑶再論，被上訴人亦自陳該抵銷之債權，早於99年 7月26日已向台中地方法院提起該案民事訴訟，則被上訴人自得隨時於99年9月9日即本件訴訟一審言詞辯論終結前，提出該抵銷之抗辯，然其怠於一審言詞辯論終結前提出該抵銷抗辯，顯然違反民事訴訟法第447條第1項之規定，且核非屬該條但書各款事由，自應依同條第3項之規定駁回之。
⑷退萬步言，縱認被上訴人得於第二審提出新攻擊或防禦方法，被上訴人主張之抵銷抗辯，要無理由：
①按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條訂有明文規定。
②查被上訴人僑宏公司及被上訴人謝榮輝違反系爭分產協議書第4、5、14條之約定，依第17條之約定，被上訴人至少應有6000萬元之違約金之損害賠償。又被上訴人等未經上訴人匯展公司或謝鎧璟之同意，擅自使用系爭 210地號土地，實已侵害上訴人對系爭 210地號土地之單獨使用權利，上訴人等自亦得依民法第28條、第184條、及第185條之規定請求被上訴人等連帶負侵權行為損害賠償，已如上述，是被上訴人等既係因故意侵權行為而負擔本件之債務，則揆諸上開故意侵權行為不得為抵銷之規定，被上訴人等自不得主張與本件侵權行為所負之債務為抵銷。
⑸況上訴人謝鎧璟未違反系爭分產協議書第 9條之約定，自無給付上訴人謝榮輝160萬元之義務：
①按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第 99條第1項訂有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。
②查依系爭分產協議書第 9條之約定關於匯展公司、浩順公司、僑宏公司廠房分配及補償金給付之協議約定「‧‧‧餘款於父母不居住乙方即上訴人廠房時再由乙方給付甲方即被上訴人 160萬元。」等語，是揆諸上開法理，該條之約定係以兩造之父母「不居住」為補償金餘款給付之停止條件。惟兩造於締結系爭協議書約定之該「不居住」之真意，係指父母均「百年過後」即過世，約定該停止條件始成就。且衡諸中國傳統孝道倫理及為尊重父母之情，遂以「不居住」文字代為表示，待父母均「百年過後」之意，故自不得遽以實際居住與否認定。是兩造之父謝石雖已於100年2月25日病逝，惟兩造之母謝林善仍安康健在，是該補償金餘款給付之停止條件既未成就，故被上訴人主張依系爭協議書之第 9條後段約定，而認上訴人應給付補償餘款160萬元，自屬無據。
③再論，兩造之父母即謝石、謝林善均與上訴人共同居住，並共同設籍於台中市○○區○○里○○路○段海尾3之1號40餘年，此為不容被上訴人所爭執之客觀事實，而觀謝林善至今仍於上訴人謝鎧璟住處仍實際自由佔有使用四間房間，並將該四房間上鎖令他人無法進入，而得自由進出匯展公司廠房及上訴人謝鎧璟之住處，且謝林善曾於99年10月19日回該處，且在謝石往生後仍多次返回該住處，此均有監視錄影可證，益證謝林善並未實際遷離與上訴人謝鎧璟同住之處。是縱認系爭協議書第 9條後段約定實際「不居住」為補償金餘款之停止條件，而衡諸謝林善並未實際遷離與上訴人謝鎧璟同住之處，故被上訴人謝榮輝主張上訴人謝鎧璟應給付補償金餘款160萬元云云，要無可採。
⑹被上訴人謝榮輝主張上訴人謝鎧璟應依系爭協議書第12條之約定給付被上訴人1007萬5000元，要無理由：
①查依系爭協議書第12條約定「鋐輪工業股份有限公司之乙方名義『股權』，由甲乙各佔一半之權利」之該「股權」真意，係指上訴人謝鎧璟持有鋐輪公司股份期間之投資「財產收益權利」。易言之，該『股權』即指因該股份持有比例所取得「股息及紅利收益權利」，則被上訴人謝榮輝僅該條之約定單純取得該股份之股息及紅利之半數財產利益，至於對上訴人謝鎧璟所持有鋐輪公司股本及其餘股份權利均不得主張。是上訴人謝鎧璟既已依系爭協議書第12條之「股本所衍生股息及紅利之現金利益」各半之約定，支付半數予被上訴人謝榮輝之事實，已為被上訴人所自認，足證上訴人謝鎧璟未違反系爭分產協議書第12條之約定。
②次查，上訴人謝鎧璟於82年以自己之資金共62萬元投資鋐輪公司取得62股，此有股票權利證明書可證，是依系爭分產協議書第12條之「權利各半」約定，應係指簽訂系爭分產協議書「當時」，上訴人謝鎧璟所持有之鋐輪公司股份總數「股本所衍生股息及紅利之現金利益」，則上訴人謝鎧璟嗣後自行單方以現金增資取得股份之股本及其餘權利，尚無被上訴人謝榮輝或第三人之資金參與，是嗣後所取得之股本自與被上訴人謝榮輝無涉。是上訴人謝鎧璟嗣後均自行以現金增資鋐輪公司，至 98年8月24日出售所有之股本前，計上訴人謝鎧璟以自己資金投資鋐輪公司共 725萬即7250股。故上訴人謝鎧璟雖於 98年8月24日以2015萬元，轉讓其所有之鋐輪公司全部股本予訴外人邱仲鎮，而基於股份轉讓之自由原則，且上訴人謝鎧璟除對該等股份持有期間之股息紅利之半數依系爭分產協議書第12條之約定無處分權限外，上訴人謝鎧璟自得自由為全部股本之出售轉讓，自無經被上訴人謝榮輝同意之必要，且亦無給付該出賣所得之價金半數予被上訴人謝榮輝之義務。
③再論，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例意旨參照）。查被上訴人謝榮輝雖以台中地檢署99偵字第3341號不起訴處分書、台灣高等法院台中分院檢察署99上聲議字第1019號再議駁回處分書之內容為上訴人出售股權之證，惟該二處分書均未確實認定系爭協議書第12條約定之真意，且僅以訴外人邱仲鎮主觀臆測股本資金來源之詞，尚不足以遽認上物人有給付被上訴人出售轉讓股本價金半數之義務。況上開二處分書僅為兩造間委任關係存否之調查，以為刑事背信罪行之認定，自與兩造間之民事契約權利義務無涉。故被上訴人謝榮輝主張上訴人謝鎧璟應依系爭分產協議書第12條之約定給付被上訴人謝榮輝1007萬5000元云云，自屬無據。
⑺被上訴人謝榮輝主張上訴人謝鎧璟應依系爭協議書第17條之約定給付違約金云云，亦屬無理由：
承前所述，系爭分產協議書第 9條之補償金餘款給付之停止條件既未成就，上訴人謝榮輝自無依該約定給付 160萬元予被上訴人之義務。且被上訴人謝榮輝主張上訴人謝鎧璟應依系爭協議書第12條之約定給付1007萬5000元云云，尚屬無據，則上訴人謝鎧璟自始既無違反系爭分產協議書第 9、12條之約定，自無依系爭分產協議書第17條負有給付違約金之義務。故被上訴人謝榮輝主張上訴人謝鎧璟應依系爭分產協議書第17條給付6000萬元違約金云云，亦屬無理由。
⑻綜上，上訴人謝鎧璟自始無依系爭分產協議書之約定給付被上訴人謝榮輝廠房分配補償金及出賣鋐輪公司股份所得價金半數之義務，故自無違反系爭分產協議書第 9、12條，而應給付被上訴人謝榮輝違約金6000萬元之問題。況被上訴人對其所主張之債權，已另案為台中地方法院99年度重訴字第357號民事案件審理中，並有該法院於 100年5月27日為再開言詞辯論之裁定可稽，益證兩造對此部分之債權尚存有極大之爭執，故自不得以被上訴人謝榮輝單方所主張之債權，遽以供抵銷。
㈩綜上所述，上訴人僑宏公司、謝榮輝違反系爭分產協議書第4、5、14條之約定，自應依第17條之約定，給付被上訴人至少6000萬元之違約金之損害賠償。且上訴人亦得依民法第28條、第184條、及第185條之規定請求被上訴人等連帶負侵權行為損害賠償，故上訴人自得依民事訴訟法第244條第4項規定，先就6000萬元損害賠償範圍中2160萬，為部份之賠償請求。爰求為命被上訴人應連帶給付上訴人2160萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：系爭分產協議書非為匯展公司或僑宏公司之利益所成立之第三人利益契約。按最高法院93年度台上字第1704號裁判要旨：「第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當事人間之指示給付約定，尚非民法第 269條所定之第三人利益契約。」查匯展公司、僑宏公司並非系爭分產協議書之契約當事人，又綜觀協議書全文，契約當事人即被上訴人謝榮輝（甲方）、上訴人謝鎧璟（乙方）、訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠（丙方），並無約定由某方向第三人匯展或僑宏公司為一定之給付，核與上開最高法院裁判意旨所揭示民法第 269條第三人利益契約之定義不符。上訴人稱系爭協議書係為第三人即上訴人匯展公司及被上訴人僑宏公司之利益而訂立，為第三人利益契約云云等語，實屬無據。又最高法院89年台上字第1269號裁判要旨：「所謂『違約金』，乃契約當事人約定於一方違約時，應支付他方之金額，無論係懲罰性質抑賠償額預定性質，必當事人間有所約定，始得請求給付。」系爭協議書開宗明義記載：「立分產協議書人謝榮輝（以下簡稱甲方）、謝榮洲即謝鎧璟（以下簡稱乙方）、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠（以下簡稱丙方），茲因分產事宜成立本協議‧‧‧」，本件分產協議書之當事人為上訴人謝鎧璟、被上訴人謝榮輝及訴外人謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠；且依系爭分產協議書第17條亦約定僅被上訴人謝榮輝、上訴人謝鎧璟方屬系爭違約金契約之當事人，而受其拘束，是以，上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司均非違約金契約之當事人，匯展公司自無從主張僑宏公司及謝榮輝給付違約金，謝鎧璟對僑宏公司亦無違約金給付請求權可言，彰彰甚明，上訴人匯展公司請求被上訴人僑宏公司、謝榮輝給付違約金2160萬元，及上訴人謝鎧璟請求被上訴人僑宏公司給付違約金2160萬元，均屬無據。再上訴人謝鎧璟起訴狀自承「原告謝榮輝（應為謝鎧璟之誤植）為家庭和諧，原提供僑宏公司使用 210地號之部分土地」（原審卷第24頁，原告 99年5月13日準備狀第3頁參照），原證 3錄音譯文更自陳「你要出入我就讓你出入」，顯見僑宏公司車輛貨物之出入使用 210地號土地係經過上訴人謝鎧璟之同意，絕無侵害上訴人謝鎧璟之土地使用權。另系爭分產協議書第5條雖約定上訴人謝鎧璟就分得之210地號土地取得單獨使用權，惟此恐將影響鄰地 211地號土地上僑宏公司廠房車輛貨物之進出，故被上訴人謝榮輝遂與父親謝石重新商討210地號土地提供3米道路供僑宏公司車輛貨物進出使用，惟此商議並無下文，被上訴人謝榮輝現實上亦無干涉限制上訴人謝鎧璟就 210地號土地之使用權，有現場照片附卷可稽，是被上訴人謝榮輝核無違背協議書第 5條之約定，對上訴人謝鎧璟自不負債務不履行給付違約金之責任。再查，系爭協議書第14條規定：「僑宏公司及浩順公司每月各給付10萬元與父親交為租金。」此為第三人「僑宏公司」及「浩順公司」對第三人「謝石」應負租金債務之約定，非屬前開第17條甲方謝榮輝、乙方謝鎧璟間違約金規定之債務履行範圍，上訴人謝鎧璟自不得空言謝榮輝未按月給付第三人謝石10萬元而主張應支付伊違約金6000萬元。況查謝石經原法院98年2月12日以97年度禁字第446號裁定宣告為禁治產人，配偶謝林善為法定監護人，為謝石之法定代理人（後經台中地院於99年7月21日以98年度家聲字第549號裁定改定謝碧珠為謝石監護人，並經鈞院 100年2月日以100年非抗字第36號裁定確定）。退萬步言，縱認第14條僑宏公司對謝石之租金債務為第17條謝榮輝、謝鎧璟間違約金規定之債務履行範圍，僑宏公司之法定代理人謝榮輝亦已按月給付謝石租金10萬元，有謝林善開具之證明書可證，且謝林善於 99年5月25日本件準備程序證稱謝榮輝確實有按月給付租金10萬元，被上訴人謝榮輝核無違約之情事，自無庸對上訴人謝鎧璟負債務不履行給付違約金之責任。上訴人固主張：僑宏公司之廠房屬越界建築於上訴人謝鎧璟所有之系爭 210地號土地，且僑宏公司之廠房為一違章建築，自始未取得建築使用執照，且在未經上訴人僑宏公司等同意前即有越界建築即強行使用上訴人所有之系爭第 210地號土地，自屬侵害上訴人等充分自由使用處分該土地之權利，自得主張被上訴人僑宏公司應負民法第184 條侵權行為之損害賠償之責云云。惟查：依系爭協議書內容，其見證人為謝石、林善，分產協議書當事人欲分之家產為甲、乙、丙三方之父親謝石所有，於分產時謝石尚在人世，顯見系爭協議之當事人乃得謝石之同意，就謝石財產於謝石生前為合意分析，以杜甲、乙、丙三人將來因分產而發生紛爭等事實，是被上訴人僑宏公司之廠房分產前為謝石所有，而系爭 210地號土地亦為謝石所有，縱被上訴人僑宏公司之廠房於分產前有越界建築於系爭 210地號土地，亦係謝石同意以其所有之系爭 210地號土地，供被上訴人僑宏公司設廠之用，實難認被上訴人僑宏公司之設廠行為屬侵害上訴人謝鎧璟權利之行為；更難以該協議前占用之情事，遽認被上訴人謝榮輝有於協議後干涉上訴人謝鎧璟使用收益系爭210 地號土地之事實存在。是上訴人主張被上訴人僑宏公司之廠房越界建築於系爭 210地號土地，係侵害上訴人權利之行為，而被上訴人謝榮輝為被上訴人僑宏公司之董事長、被上訴人陳淑資為被上訴人僑宏公司之監察人、被上訴人謝鈞宇為被上訴人僑宏公司之董事，是該三人均為被上訴人僑宏公司之有代表權人，而上開四人為僑宏公司業務之營運順利如貨物進出運送等，推由被上訴人謝榮輝或以自己之恣意在未取得上訴人等同意前即越界建築即強行使用系爭 210地號土地，而供被上訴人僑宏公司利益使用，自屬違背系爭協議書第 5條雙方各自單獨使用土地，且互不干涉之約定，尚無可採。上訴人復稱：被上訴人謝榮輝向謝石要求將系爭 210地號土地之三米土地與被上訴人僑宏公司等情，足證被上訴人等均違反系爭協議書第3條關於土地分配協議、第5條關於獨立使用權利之約定，且為故意侵害上訴人等之該土地之正當所有權利，致上訴人等無法為自由使用支配系爭 210地號土地云云，然查：被上訴人謝榮輝於協議後有請求謝石協調將系爭永安段 210地號土地再讓三米，以供謝榮輝及僑宏公司使用之情事，惟被上訴人謝榮輝於協議後請求謝石與上訴人謝鎧璟能否協商允許被上訴人謝榮輝取得 210地號土地之使用權限，此僅被上訴人謝榮輝向謝石與上訴人謝鎧璟請求協商事務，尚非對上訴人謝鎧璟使用收益 210地號土地為實質干涉，被上訴人謝榮輝核無違背協議書第 5條之約定，對上訴人謝鎧璟自不負債務不履行給付違約金之責任，已如前述，是上訴人主張被上訴人謝榮輝前開請求協商之情事，對上訴人之權利並無任何之侵害，上訴人亦無任何損害產生，上訴人請求被上訴人連帶賠償實屬無據。又上訴人於鈞院始主張被上訴人謝榮輝有違反協議書第 4條之約定，請求被上訴人謝榮輝負違約之責，屬違反民事訴訟法第447條第1項當事人不得提出新攻擊或防禦方法，自應依民事訴訟法第 447條第 3項規定駁回。退萬步言，縱認上訴人得於第二審提出新攻擊或防禦方法，上訴人謝鎧璟亦不得主張被上訴人謝榮輝違反系爭協議書第14條之約定，請求被上訴人謝榮輝依協議書第17條給付違約金。蓋協議書第 4條約定：「謝榮輝取得之土地因多於謝榮洲，其差額面積由謝榮輝依祖父所有土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲（面積計算依第二、三條之總和計算）。」查祖父謝來居所有土地永安段264、264-1、264-3地號土地固有於99年5月28日同時辦理分割繼承登記予父親謝石，但依協議書第 4條之約定，尚無法確定究竟應以哪一筆土地之市價計算，又所謂「市價」應如何認定亦無明確標準，雙方復未對此進行協商，取得共識，則被上訴人謝榮輝無從計算給付土地差額找補金額一事，並無可歸責之事由，自無債務不履行情事。上訴人主張有將土地找補之計算金額提出請求被上訴人謝榮輝給付云云，為被上訴人所否認，上訴人自應就該項事實負舉證之責。退萬萬步言，縱認被上訴人應負給付違約金之責，上訴人謝鎧璟應依分產協議書之約定應給付被上訴人謝榮輝廠房分配補償金及謝鎧璟出賣鋐輪公司股權所得價金半數，又因謝鎧璟違反協議書第 9、12條之約定，自應給付被上訴人謝榮輝違約金6000萬元，對此，被上訴人謝榮輝已向原法院提起訴訟請求謝鎧璟給付廠房分配補償金 160萬元、出賣鋐輪公司股權所得價金1007萬5000元，以及部分違約金2000萬元，現正由台中地院 99年重訴字第357號審理中，有起訴狀可稽，被上訴人主張抵銷。又該抵銷抗辯如不許被上訴人提出將顯失公平，依民事訴訟法第 447條第1項但書第6款之規定，被上訴人應得提出抵銷抗辯等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人2160萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執之事項：
㈠上訴人謝鎧璟（即謝榮洲）與被上訴人謝榮輝為兄弟，被上訴人陳淑資、謝鈞宇為被上訴人謝榮輝之配偶、兒子。上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝於87年10月26日簽訂系爭協議書。
㈡系爭協議書第2、3條約定謝石名義坐落台中市○○區○○段209、210地號土地由上訴人謝鎧璟取得，謝石名義坐落同地段 211地號土地、謝林善名義坐落同地段80地號土地由被上訴人謝榮輝取得。第 5條並約定，上訴人謝鎧璟與被上訴人謝榮輝就分得之土地，自系爭協議書成立時起各自取得單獨使用權，他方不得干涉。
㈢系爭協議書第 7條約定；被上訴人僑宏公司由被上訴人謝榮輝取得全部股權，上訴人匯展公司、訴外人浩順公司則由上訴人謝鎧璟取得全部股權，並由上訴人謝鎧璟補償被上訴人謝榮輝2000萬元，被告謝榮輝並已受領上開股權分配之補償金2000萬元。
㈣系爭協議書第 9條約定，上訴人謝鎧璟取得上訴人匯展公司、浩順公司之廠房，被上訴人謝榮輝取得被上訴人僑宏公司廠房，上訴人謝鎧璟補償被上訴人謝榮輝 320萬元，上訴人謝鎧璟已給160萬元，另160萬元約定於父母不住在上訴人謝鎧璟廠房處時給付。
㈤系爭協議書第14條約定，僑宏公司及浩順公司每月各付10萬元與父親謝石以為租金。
㈥系爭協議書第17之約定上訴人謝鎧璟及被上訴人謝榮輝若有違約，應給付違約金6000萬元。
五、本件爭點在於被上訴人有無違反系爭協議書第4、5、14條之約定，如無違反，上訴人匯展公司及上訴人謝鎧璟即無依系爭協議書第17條約定請求被上訴人僑宏公司及被上訴人謝榮輝、陳淑資、謝鈞宇給付違約金之權利，及依民法第28條、第184條及第185條之規定，請求被上訴人連帶負侵權行為之損害賠償。亦無須審酌系爭協議書是否係第三人利益契約，對於上訴人匯展公司、被上訴人僑宏公司亦生效力之問題。查：
㈠上訴人謝鎧璟主張依系爭分產協議書第 4條之約定：被上訴人謝榮輝因取得之土地多於伊，故被上訴人謝榮輝應將該差額面積以祖父即謝來居所有第一筆土地過戶與父親謝石時，市價計算現金給付伊。而祖父謝來居於98年7月4日死亡，其名下所有土地於 99年5月28日完成過戶登記與謝石，是伊自得主張被上訴人謝榮輝應履行第 4條土地差額給付義務。是被上訴人謝榮輝取得土地共1288.348坪（計算式：系爭80地號土地2100平方公尺＋系爭211地號土地2159平方公尺＝4259平方公尺＝1288.347坪）；伊取得土地共 1098.075坪（計算式：系爭209地號土地2480平方公尺＋系爭210地號土地1150平方公尺＝3630平方公尺＝1098.075坪），且以謝石取得土地時之市價一坪 3萬6000元計算，故被上訴人謝榮輝自應給付伊 684萬9792元（計算式：被上訴人謝榮輝取得土地共1288.348坪－上訴人謝鎧璟取得土地共1098.075坪＝190.272坪×36000元＝684萬9792元 ），以為土地差額之補償。惟
被上訴人謝榮輝至今均未給付該筆款項，違反系爭分產協議書第4條之約定，故被上訴人謝榮輝自應負第 17條違約之賠償責任云云。惟查：上訴人訴訟代理人於本院陳述：「本件於訴訟期間，對於土地找補，當事人私下（沒有律師在場）有協商過，被上訴人謝榮輝對於第 4條土地找補問題並沒有意見，只是是否有其他費用計算尚未為詳盡的計算，所以被上訴人謝榮輝並沒有找補給我們，我們有將這計算金額提出請求被上訴人謝榮輝給付。」（本院卷第42頁反面）「其他費用沒有談成，因為兩造間還有其他訴訟，兩造主張也要一起談，如果談成才一併計算，但是始終都沒有談成。」（同上卷第43頁正面）足以證明並非被上訴人不依系爭協議書第4 條找補上訴人，而係因為兩造間還有其他訴訟，兩造協議也要一起談，如果談成才一併計算，但是始終都沒有談成，所以被上訴人尚無從找補，被上訴人並未違約。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第 98條定有明文。依卷附系爭分產協議書其第2條約定：「謝石名義之坐落台中縣（市）梧棲鎮○區○○○段第209號及同段第210號地分由謝榮洲（即上訴人謝鎧璟）取得。」、第 3條約定：「謝石名義之坐落台中縣（市）梧棲鎮○區○○○段第 211號及謝林善坐落台中縣（市）梧棲鎮○區○○○段第80號地分由謝榮輝取得」、第 5條亦約定：「甲乙雙方所分得之土地，自本協議書成立之日起，各自取得單獨使用權，他方不得干涉。」，依上開約定被上訴人謝榮輝就上訴人謝鎧璟取得坐落台中市○○區○○段第 209號及同段第 210號之土地，不得干涉，依其字義，即被上訴人謝榮輝就上訴人謝鎧璟將來取得所有權之前述二筆土地之使用、收益，甚至於處分均不得有干涉、妨害之行為，應屬無疑。又上訴人謝鎧璟欲取得之坐落台中市○○區○○段第209號及同段第210號之土地現由上訴人謝鎧璟使用，通行無阻，有被上訴人提之現場照片 1份在卷可參，是被上訴人辯稱：其就上訴人欲取得之前開二筆土地之使用，未有任何干涉，應屬可採。再參諸系爭協議書，其見證人為謝石、林善，系爭協議書當事人欲分之家產為甲、乙、丙三方之父親謝石所有，於分產時謝石尚在人世，顯見系爭協議當事人乃得謝石之同意，就謝石財產於謝石生前為合意分產，以杜甲、乙、丙三人將來因分產而發生紛爭，是前述上訴人謝鎧璟欲取之前開二筆土地，為謝石所有，而兩造得謝石之同意分產，並由謝石同意將該二筆土地移轉登記予上訴人謝鎧璟無誤，是系爭永安段第209號及同段第210號之土地為謝石所有應屬無誤。上訴人雖主張：被上訴人謝榮輝於協議後要求父親謝石將系爭永安段 210地號土地再讓三米，供謝榮輝及僑宏公司使用。被上訴人謝榮輝違反協議，依協議書第17條之約定應付上訴人鎧璟違約金6000萬元云云。然查：被上訴人謝榮輝於協議後有請求謝石協調將系爭永安段 210地號土地再讓三米，以供謝榮輝及僑宏公司使用之情事，為被上訴人所不爭執，且有上訴人所提之錄音譯文 1份在卷可參，惟被上訴人謝榮輝抗辯：其請求之三米寬土地係欲供車輛貨物出入使用，且該情事尚在協調中，參諸上訴人提出之錄音譯文，上訴人謝鎧璟自承「你要出入我就讓你出入」等語，及上訴人起訴狀自承「原告謝榮輝（應為謝鎧璟之誤植）為家庭和諧，原提供僑宏公司使用 210地號之部分土地」（原審卷第24頁），顯見僑宏公司車輛貨物出入使用 210地號土地，係經過上訴人謝鎧璟之同意，尚無侵害上訴人謝鎧璟之土地使用權，應可認定。再按系爭分產協議書第 5條雖約定上訴人謝鎧璟就分得之210地號土地取得單獨使用權，鄰地211地號土地上僑宏公司廠房因車輛貨物之進出，有經過 210地號土之必要，以致被上訴人謝榮輝事後請求謝石與上訴人謝鎧璟能否協商允許被上訴人謝榮輝取得 210地號土地之使用權限，此僅被上訴人謝榮輝向謝石與上訴人謝鎧璟請求協商事務，尚非對上訴人謝鎧璟使用收益 210地號土地為實質干涉，被上訴人謝榮輝核無違背協議書第 5條之約定，對上訴人謝鎧璟自不負債務不履行給付違約金之責任，上訴人謝鎧璟主張被上訴人謝榮輝違反系爭協議書第 5條之約定，並請求被上訴人謝榮輝依協議書第17條給付違約金，實屬無據。
㈢卷附系爭協議書第14條約定：「僑宏公司及浩順公司每月各付壹拾萬元與父親交為租金。」是僑宏公司自有按月給付10萬元予謝石之義務。經查：謝石經原法院 98年2月12日以97年度禁字第 446號裁定宣告為禁治產人，配偶謝林善為法定監護人，為謝石之法定代理人（後經原法院於 99年7月21日以 98年度家聲字第549號裁定改定謝碧珠為謝石監護人），而依被上訴人所提出卷附謝林善開具之證明書，其記載：僑宏公司之法定代理人謝榮輝依87年10月26日所訂分產協議書第14條之規定，均有按月給付租金10萬元予謝石等語，並經謝林善於本院證述屬實。（原審卷第60頁、本院卷第 136頁反面）是被上訴人抗辯：被上訴人僑宏公司之法定代理人即謝榮輝已按月給付謝石租金10萬元之事實，尚非無據，上訴人謝鎧璟主張被上訴人謝榮輝有未依約履行之情事，復未能舉證證明，是上訴人謝鎧璟主張被上訴人謝榮輝違反系爭協議書第14條之約定，其得請求被上訴人謝榮輝依協議書第17條給付違約金，亦屬無據，不應准許。
㈣上訴人固主張：僑宏公司之廠房屬越界建築於上訴人謝鎧璟所有之系爭 210地號土地，且僑宏公司之廠房為一違章建築，自始未取得建築使用執照，且在未經上訴人等同意前即有越界建築強行使用上訴人所有之系爭第 210地號土地，自屬侵害上訴人等充分自由使用處分該土地之權利，自得主張被上訴人僑宏公司應負民法第 184條侵權行為之損害賠償之責云云。惟查：依系爭協議書內容，其見證人為謝石、林善，分產協議書當事人欲分之家產為甲、乙、丙三方之父親謝石所有，於分產時謝石尚在人世，顯見系爭協議之當事人乃得謝石之同意，就謝石財產於謝石生前為合意分析，以杜甲、乙、丙三人將來因分產而發生紛爭等事實，已如前述，是被上訴人僑宏公司之廠房分產前為謝石所有，而系爭 210地號土地亦為謝石所有，縱被上訴人僑宏公司之廠房於分產前有越界建築於系爭 210地號土地，亦係謝石同意以其所有之系爭 210地號土地，供被上訴人僑宏公司設廠之用，實難認被上訴人僑宏公司之設廠行為屬侵害上訴人謝鎧璟權利之行為；更難以該協議前占用之情事，遽認被上訴人謝榮輝有於協議後干涉上訴人謝鎧璟使用收益系爭 210地號土地之事實存在。是上訴人主張被上訴人僑宏公司之廠房越界建築於系爭210 地號土地，係侵害上訴人權利之行為，而被上訴人謝榮輝為被上訴人僑宏公司之董事長、被上訴人陳淑資為被上訴人僑宏公司之監察人、被上訴人謝鈞宇為被上訴人僑宏公司之董事，是該三人均為被上訴人僑宏公司之有代表權人，而上開四人為僑宏公司業務之營運順利如貨物進出運送等，推由被上訴人謝榮輝或以自己之恣意在未取得上訴人等同意前即越界建築即強行使用系爭 210地號土地，而供被上訴人僑宏公司利益使用，自屬違背系爭協議書第 5條雙方各自單獨使用土地，且互不干涉之約定，尚無可採。上訴人復稱：被上訴人謝榮輝向謝石要求將系爭 210地號土地之三米土地給與被上訴人僑宏公司使用等情，足證被上訴人等均違反系爭協議書第3條關於土地分配協議、第5條關於獨立使用權利之約定，且為故意侵害上訴人等之該土地之正當所有權利，致上訴人等無法為自由使用支配系爭 210地號土地云云，然查：被上訴人謝榮輝於協議後有請求謝石協調將系爭永安段210 地號土地再讓三米，以供謝榮輝及僑宏公司使用之情事，惟被上訴人謝榮輝於協議後請求謝石與上訴人謝鎧璟能否協商允許被上訴人謝榮輝取得 210地號土地之使用權限，此僅被上訴人謝榮輝向謝石與上訴人謝鎧璟請求協商事務，尚非對上訴人謝鎧璟使用收益 210地號土地為實質干涉，被上訴人謝榮輝核無違背協議書第 5條之約定，對上訴人謝鎧璟自不負債務不履行給付違約金之責任，已如前述，是上訴人主張被上訴人謝榮輝前開請求協商之情事，對上訴人之權利並無任何之侵害，上訴人亦無任何損害產生，上訴人依民法第28條、第184條及第185條規定請求被上訴人連帶賠償實屬無據。
六、綜上所述，被上訴人既未違約，上訴人對被上訴人即無違約金給付請求權存在，亦無侵權行為損害賠償請求權存在，從而上訴人依違約金給付請求權及侵權行為損害賠償請求權，訴請被上訴人連帶給付2160萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回；又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明，兩造爭執系爭協議書是否為第三人利益契約，及被上訴人為抵銷抗辯，暨兩造其餘攻擊、防禦方法及主張，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日Ｓ