臺灣高等法院 臺中分院99年度重上字第51號

• 裁判案由: 返還信託利益等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度重上字第51號
上訴人即附
帶被上訴人　徐慶澍即東茂建材行.
徐慶昌
共　　　同
訴訟代理人　高進棖律師
鐘為盛律師
被上訴人即
附帶上訴人　泳富企業股份有限公司
法定代理人　陳美圓
被上訴人即
附帶上訴人　劉尚群
共　　　同
訴訟代理人　陳惠玲律師
上列當事人間請求返還信託利益等事件，上訴人對於中華民國9
8年12月18日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第90號第一審判決
提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌下開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告；㈡原判決第一項命劉尚群給付部分，及該部分假執行之宣告；並訴訟費用之裁判均廢棄。上開㈠廢棄部分，原判決主文第一項命被上訴人泳富企業股份有限公司應給付上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌新臺幣參仟伍佰柒拾萬元部份之利息，被上訴人泳富企業股份有限公司應再給付上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌自九十六年二月一日起至九十八年七月廿七日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開㈡廢棄部分，上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌其餘上訴駁回。
被上訴人泳富企業股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌負擔十分之二，餘由被上訴人泳富企業股份有限公司負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌負擔二分之一，餘由被上訴人泳富企業股份有限公司負擔；第二審關於附帶上訴部分，訴訟費用由被上訴人泳富企業股份有限公司負擔二分之一，餘由上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌以新臺幣壹佰肆拾捌萬元或同額之臺灣銀行發行之無記名可轉讓定期存單為被上訴人泳富企業股份有限公司供擔保後，得假執行；但被上訴人泳富企業股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣肆佰肆拾肆萬元為上訴人徐慶澍即東茂建材行、徐慶昌預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、上訴人（即原告、即附帶被上訴人）主張：
一、坐落彰化縣員林鎮○○○段田中央小段291號土地係由其父
徐傳乾與訴外人劉新發於民國（下同）58年9月1日所共同出資購買，而信託登記於劉新發為法定代理人之大發油廠股份有限公司（下稱大發油廠公司，後於57年5月23日更名為泳
富企業股份有限公司，下稱泳富公司，見原審㈠卷9頁經濟
部公司執照）名義下，徐傳乾原為東茂建材行之負責人，嗣於66年3月19日東茂建材行變更負責人為上訴人徐慶澍（見
原審卷㈠19至21頁），惟東茂建材行為獨資商號，徐傳乾雖將東茂建材行之營業權讓與徐慶澍，然徐傳乾與劉新發及大發油廠公司之借名登記契約（上訴人主張信託關係，惟依其在本件之主張及原因事實，應係借名登記契約而言，詳如後述，以下以借名登記契約稱之，合先敍明）關係及對土地之共有權利，仍屬徐傳乾個人所有，徐傳乾已於96年2月8日死亡，其繼承人除上訴人徐慶澍及徐慶昌以外均對於遺產表示拋棄繼承【見原審卷㈡132至168頁，按徐傳乾之繼承人為配偶徐游專、徐慶澍（長子）、徐慶輝（次子）、徐慶昌（3
子）、徐慶松（4子）、徐慶棋（5子）、徐況（養女）、徐紫瑛（長女）、徐素真（次女），其繼承人除徐慶澍及徐慶昌以外均對於遺產表示拋棄，經原審96年4月16日彰院賢家
德96繼字第320號准予備查，並經本院依職權調取上開拋棄
繼承卷核閱無訛】，故本件借名登記契約關係所生之一切權利及義務均由徐慶澍及徐慶昌因繼承取得而公同共有，其訴訟標的為須合一確定者，是徐慶澍即東茂建材行於原審98年11月27日聲明追加徐慶昌為原審之原告於法有據（見原審卷㈡146至172頁）。
二、被告即被上訴人劉尚群之父劉新發（於85年3月25日死亡，
見原審卷㈡60頁戶籍謄本）原為大發油廠公司之負責人，於84 年間變更負責人為劉尚群即劉耀卿，嗣85年4月2日間變
更公司名稱為泳富公司，又於86變更負責人為劉尚群之妻陳美園，87年間變更負責人為陳美園之兄陳紹卿，89年10月復變更為陳美園（見原審卷㈠9至21頁），惟實際上仍由劉尚
群經營，而徐慶澍之父徐傳乾原係東茂建材行之負責人，與劉新發早於58年9月1日共同出資購買坐落彰化縣員林鎮○○○段田中央小段291號土地（該筆土地嗣於59年12月12日分
割為同地段291、291之4、291之5等地號土地，見原審卷㈠
22至38頁土地登記第二類謄本員林地政事務所網路申領《異動索引》、132至140頁土地登記簿謄本），因該筆土地是工業用地，徐傳乾或東茂建材行或劉新發並無持有工廠登記證因而不得過戶，故雙方協議借名登記於大發油廠公司名下，期間土地地價稅由雙方共同支付，由此可知，上訴人與泳富公司對系爭291、291之4、291之5等筆地號土地係成立一借
名登記契約關係，故未經雙方同意不得處分上開土地，泳富公司於雙方信託關係終止時，負有返還信託物予信託人之義務。嗣於66年3月19日東茂建材行負責人由徐傳乾變更為徐
慶澍（見原審卷㈠19頁），詎被上訴人等未經土地共有人徐傳乾之同意，擅於88年4月26日經訴外人林寶輝（原中國國
際商業銀行前員林分行經理）介紹，於88年6月1日以泳富公司名義與訴外人國瑞營造有限公司（下稱國瑞公司）訂定土地買賣契約書，由泳富公司以150,000,000元之價金出售系
爭291、291之4號土地二筆予國瑞公司，88年4月26日並收取1,000,000元國瑞公司交付之訂金，復於88年6月1日收取國
瑞公司給付之第一期款9,000,000元（見原審卷㈠142至149
頁），後因國瑞公司無法繼續履約，遭泳富公司沒收訂金及第一期款計10,000,000元（9,000,000元＋1,000,000元＝10,000,000元，見原審卷㈠141頁存證信函），被上訴人等卻
未交付上開10,000,000元其中之二分之一即5,000,000元予
上訴人；嗣劉尚群又於89年3月13日以71,400,000元之價金
將系爭291、291之5地號土地出售予訴外人劉福助，並於89
年8月7日完成所有權移轉登記，系爭291之5號土地嗣於90年間因分割而增加同地段第291之11及291之12地號2筆土地，
劉福助於91年間將系爭291、291之5、291之11、291之12等
地號四筆土地出售予國恩車業股份有限公司（下稱國恩公司，負責人為劉福助），並於91年3月6日辦理所有權移轉登記。而劉尚群於取得出售土地款項71,400,000元，清償銀行債務後，其餘交由泳富公司使用，未將上訴人應有部分二分之一之價金35,700,000元（71,400,000元÷2＝35,700,000元
）交付上訴人，並因出售土地致上訴人喪失對借名登記契約之物返還請求之利益（並參見原審卷㈠40至51頁之本院96年度上易字第607號刑事判決記載）。
三、上訴人所提出之劉尚群、劉尚群之妻陳美圓或泳富公司職員所簽具之地價稅收據等文件（見原審卷㈠106至131頁、151
至156頁），劉尚群於刑事侵占及背信案件中並未否認，且
該等收據均載明為地價稅款，且按年並依出資比例繳納，該等收據若非有共有之事實，何以均載明地價稅等字樣之原因，劉尚群就此卻無法說明，而大發油廠公司曾有數個年度，除了收受地價稅額之二分之一外，尚且計算整地之費用，亦記載由徐傳乾負擔二分之一，依上開書證，堪可認定徐傳乾對於系爭土地確有權利，其權利範圍為二分之一，此由證人黃村煜及黃思真所述亦可為證（詳後述），而徐慶昌、徐慶澍及訴外人徐慶棋、徐慶輝於刑案中亦同此證述。又劉尚群主張上訴人之父徐傳乾於75年7月7日已將大發油廠公司之股權，全部轉讓予陳美圓（見原審卷㈠162、163頁股份轉讓書、彰化縣稅捐稽徵處證券交易稅代徵稅款自動報繳繳款書），徐傳乾對於大發油廠公司及其名下之財產，早已無任何權利云云，惟轉讓全部股權一事與本件系爭土地之信託關係並無關聯，此由被上訴人等於75年7月7日之後仍每年繼續收受上訴人支付之地價稅可知。
四、依證人黃村煜於原審94年度自字第7號侵占案件之證述筆錄
，其於94年11月11日（原判決誤載為10月4日）證詞（見原
審卷㈡85至87頁、原審94年度自字第7號侵占案件卷㈢3頁反面至4頁反面）可知，大發油廠公司曾與東茂建材行以一人
一半共同合資購買系爭土地，當初土地登記在大發油廠公司名下，是因為好朋友關係，證人黃村煜曾因有人要承租中山路土地，伊去找劉新發說此事，劉新發跟證人黃村煜說土地徐傳乾有一半持分，至於土地事後處分時如何處理，劉新發及徐傳乾未向其說，可證上訴人對於系爭土地確有合資購買，持分為二分之一。參酌證人黃思真（按係國瑞公司經理）於臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2022號之偵訊證述筆錄，其於95年10月30日之證詞（見原審卷㈡73至75頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2022號偵查卷㈢128、
129頁）可知，於86年間徐慶昌與劉尚群曾與洽談系爭土地
中291、291-4號之買賣事宜，且整過程其大多與二人洽談，二人各代表一方，當時徐慶昌與劉尚群有向黃思真表示他們是土地共有人，且持分應該是一人一半，當時亦有詢問為何土地登記在泳富公司名下，劉尚群表示系爭土地是徐傳乾與劉尚群共有，黃思真知悉係因系爭土地全部都是工業用地，才會登記在泳富公司名下，原本已談好合作條件，即一半給現金，一半給房子，徐傳乾是同意，但劉尚群是不同意的，故未成立，而買賣時陳紹卿在場，其表示他是掛名負責人，只要劉尚群同意即可，因此於85年3月25日劉新發去世後，
劉尚群曾與徐慶昌共同尋找買主，亦有告知買方系爭土地之產權狀況，買方於整個洽談過程都與二人接洽，劉尚群實係泳富公司之代表及決策者，且最後係因其不同意合作條件而作罷等情，益證系爭土地劉尚群確知上訴人有二分之一之持分，其亦知欲處分系爭土地時，應得上訴人之同意，惟劉尚群因泳富公司及其個人債務問題，嗣後私下又於88年6月1日就系爭土地與國瑞公司簽訂買賣合約，惟最後因景氣及受921地震之影響，國瑞公司未履約而沒收10,000,000元定金，
劉尚群遭中國商銀、萬泰銀行執行其抵押債權，其為求脫免債務，乃鋌而走險，擅自將未貸款之系爭土地，與承買人、債權銀行協議後，於89年3月13日低價出售給劉福助，故劉
尚群雖受任管理系爭土地，但無權處分系爭土地，且因而致上訴人喪失對借名登記契約物之所有權能，而系爭土地買賣價額遠低於86年與國瑞公司洽談之金額為100,000,000元，
及88年6月1日簽約價額為105,000,000元，明顯損害上訴人
之權益。另依證人陳紹卿於原審94年度自字第7號侵占案件
之證述筆錄，其於94年11月11日之證詞（見原審卷㈡92至94頁、原審9 4年度自字第7號侵占案件卷㈢7頁正面至8頁正面）可知，證人陳紹卿與劉尚群、陳美圓有親屬關係，又曾擔任泳富公司之負責人，則其證詞有偏頗，應屬當然，惟從證人陳紹卿之陳述仍可知，其當時僅係泳富公司人頭負責人，實際負責人為劉尚群，出售系爭土地均由劉尚群處理及決定，又對於出售系爭土地之價款，部分用以清償泳富公司對銀行之債務，劉尚群顯係確有處理系爭土地，事後又推託其不管公司事務、不清楚賣地之情形，顯有不實。再者，證人陳美圓於94年度自字第7號侵占案件中於94年11月11日之證詞
（見原審卷㈡94至97頁、原審94年度自字第7號侵占案件卷
㈢8頁正面至9頁反面），可知，其為劉尚群之妻，故其證詞當然有所不實，惟縱依證人陳美圓之陳述，仍可知其書立收據係依其公公劉新發之指示辦理，依此即可確知有合資之事，否則何以劉新發要指示證人陳美圓收款及書寫收據，而泳富公司之決策及財務於劉新發去世後，由劉尚群負責，證人陳美圓亦確認簽收單據上之大發油廠之大小章為真正，當初會賣系爭土地，係因欠款遭銀行扣押之故等情，依此，可知劉尚群確為實際處理系爭土地及出賣之人，系爭土地確係由劉尚群決定後出售。又證人劉福助及謝淑美於原審94年度自字第7號侵占案件中，94年11月11日劉福助證略稱其曾向泳
富企業購買291、291-5、291-11、291-12。「（問：何人跟你接洽？）答：陳紹卿，價格也是跟他談」、「（問：買賣時被告劉尚群有無在場？）答：有的。陳紹卿說他也是股東。土地價格有根他們二人一起談，代書謝淑美是我委任的」、「（問：土地成交價格？）答：近七千二百多萬」、「（問：購買幾筆土地？）答：二筆，後來有一筆土地又分割」、「（問：系爭土地是否由銀行扣押？）答：有的，我是跟銀行解決扣押事情，拿多少錢給銀行我忘記了」、「有的，我有帶來，提出買賣契約書影本，給原審參酌」、「（問：簽約時除陳紹卿外，有無其他人在場？）答：劉尚群也有在場」、「（問：簽約時如何支付買賣價金？）答：先清償銀行債務，塗銷抵押權，尾款付給泳富，詳細支付我不清楚，尾款開票支付…」；謝淑美證稱「有的，這件是民國八十九年時，劉福助委託我辦的案子，賣方由陳紹卿、劉尚群出面，買賣金額我忘記了，買賣價款由何人拿走我不清楚」、「（問：系爭土地有無其他股東？）答：我不清楚，我看權狀，上面記載所有人是泳富」、「（提示買賣契約書？）答：這份是我寫的，其上所寫的訂金500萬元現金是付款條件…
至於萬泰銀行、中國商銀假扣押，有跟銀行談，買受人向銀行代償也是屬於價金一部分…」、「（問：辦理過程，賣方有無提到有無其他出資者？）答：沒有聽他們說，這我不清楚」等語，可知，買賣時劉尚群有在場，且有部分價金用以清償銀行債務（以上見原審卷㈡87至91頁、原審94年度自字第7號侵占案件卷㈢4頁反面至6頁反面）。證人徐慶棋（徐
傳乾之5子）、徐慶輝（徐傳乾之次子）於95年7月11日本院95年度上易字第110號侵占案件中徐慶輝、徐慶棋之證詞（
見本院95年度上易字第110號侵占案件卷128頁正反面、130
頁反面至131頁正面）可知，證人徐慶棋、徐慶輝二人係因
徐傳乾與劉新發之告知，而知悉有此合資事件及持分二分之一之事，當時有共識，由大發油廠公司購買徐傳乾之持分或出售一人分一半價金，證人等曾交付地價稅給劉尚群，並曾親自參與86年間與國瑞公司洽談出售系爭土地之事宜。因此，若無合資購地且借名登記於大發油廠公司之事，上訴人何須繳付地價稅之分擔額數十年給大發油廠公司、泳富公司？大發油廠公司、泳富公司又豈有可能會多次開立收據證明？劉尚群又何須找徐慶澍、徐慶昌一起去與國瑞公司談出售土地之事？且查，上訴人歷年應分擔之地價稅額，均係依大發油廠公司、泳富公司、劉尚群之計算，茍無此事，劉尚群何須列出明細而通知泳富公司繳納？再者，於劉新發85年3月
25日去世後，劉尚群負責泳富公司之事務，仍延續之前做法，每年列出地價稅分擔額明細給上訴人，由上訴人給付泳富公司，此均顯示，劉尚群知悉合資及持分。
五、徐慶昌於95年7月11日本院95年度上易字第110號侵占案件中之證詞（見該刑事卷129頁正面至130頁反面），及其及於96年1月26日原審刑事庭95年易字第1342號背信案件之證詞（
見該刑事卷79頁正面至80頁正面、原審卷㈡77至80頁）可知，上訴人對系爭土地有二分之一權利，地價稅都是泳富公司繳納後，再由劉尚群通知繳付分擔額，而最後4年地價稅之
交付，係由劉尚群提供帳戶，由上訴人指示證人等匯款，於86年間確曾與劉尚群與誠洲集團之華廣、國瑞公司洽談出售系爭土地事宜，此說詞與證人黃思真（國瑞公司經理）之證述相符，劉尚群亦知悉上訴人對於系爭土地有二分之一權利，因此劉尚群於出售系爭土地前即知悉上訴人對於系爭土地有二分之一之權利，且處分系爭土地應得上訴人之同意，則劉尚群於刑案所辯上訴人匯款做甚麼用途他都不知道不清楚一節，應非實在。再參劉尚群曾於82年1月10日簽收上訴人
所交付之81年度之地價稅之分擔額支票之事實來看，更可證明劉尚群知悉及受任處理系爭土地，但不包括出售。又對於上開黃村煜、陳紹卿、陳美圓、劉福助、謝淑美當時之證詞，劉尚群及其辯護人均無意見，再者，證人黃村煜、黃思真、徐慶棋、徐慶輝、徐慶澍、徐慶昌等人於刑事案件之證詞，均係親自聽自劉新發、徐傳乾等人之供述，與傳聞證據係因未親自見聞，而由第三人轉述者不同，是劉尚群認為上開證人之證言屬傳聞證據云云，實容有誤會。退言之，倘劉尚群否認兩造就系爭土地存有借名登記契約關係，亦對上訴人所提出之上開地價稅收據不知情，則何以劉尚群須於96年9
月6日即本院96年度上易字第607號刑事背信案件審理程序終結前陳報欲將坐落彰化縣員林鎮○○○段田中央小段292之3地號土地轉讓予上訴人，作為和解之條件？（見該刑事卷87頁），顯見被上訴人等對於本件系爭土地存有借名登記契約關係知之甚詳。
六、再依本院96年度上易字第607號背信事件中，系爭291、291
之5號之土地登記簿謄本（見該刑事卷43至51頁，並見原審
卷㈠132至140頁）可知，系爭291號土地面積0.2472公頃變
更為0.1737公頃，87年12月2日遭中國商銀查封，而自75年7月26日塗銷銀貸後即未再借款，系爭291之5號土地面積0.0735公頃變更為0.0409公頃，75年7月26日塗銷抵押權後即未
再借款，對於系爭土地，泳富公司或劉尚群自75年間起即未曾再為抵押借款，而比照大發油廠公司及泳富公司之登記事項卡之紀錄，該公司84間以後即有陸續由劉尚群、陳紹卿、陳美圓擔任負責人，實際上由劉尚群負責；以及劉尚群、泳富公司於87年間遭債權銀行查封等情來看，泳富公司於劉尚群經營後，債務負擔沉重，於無力繳息之情況下，都未曾以系爭土地去抵押借款，由此可知劉尚群及泳富公司明知系爭土地，上訴人有一半之權利，故縱使在上訴人之父親劉新發過世後，亦未敢去動系爭土地，而因劉尚群經濟壓力，故始有86年間開始與上訴人共同尋找買主之情事，乃至87年間銀行假扣押系爭土地，被上訴人等始起意私下出售系爭土地，用以攤還二人之債務，糾紛因此而起，因此，由此謄本之記載來推論，亦可知上訴人對於系爭土地有二分之一之權利。復觀臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2022號卷之存證信函上載記，90年3月22日泳富公司函國瑞公司，通知就雙
方前就系爭291號土地之買賣契約解約並沒收10,000,000元
已付款（見該偵查卷㈢132頁、原審卷㈠141頁），此可證泳富公司確曾因出售系爭土地而沒收10,000,000元之價金，此部分之利益，源自於系爭土地，則上訴人自得請求其中之二之分一。又上開卷內之土地買賣契約書（見原審卷㈠142至
149頁）所載簽約日為88年6月1日、賣方泳富公司、負責人
陳紹卿、總價105,000,000元、雙方見證人林保輝，可知被
上訴人等曾私自出售系爭土地，當時之價額與89年3月13日
之出售價額71,400,000元，相差33,600,000元之遙，而契約之見證人即仲介為林保輝，非劉尚群所辯之徐慶昌。
七、又泳富公司與訴外人洪朝根等人間原審89年度訴字第525號
請求排除侵害事件之訴（見原審卷㈡51至55頁之判決及確定證明），推測係於被上訴人擅自出售系爭土地予劉福助後申請鑑界，得知部分土地遭占用，應買方劉福助之要求而起訴，惟訴外人洪朝根等人未經上訴人同意之不法行為，自無告知上訴人及向上訴人索取分擔費用之可能，又該事件之訴訟標的中就系爭土地中291號土地，遭占用面積僅48平方公尺
，系爭土地中291之4地號遭占用面積為126平方公尺，僅占
與全部面積之極小比例，且因系爭土地長久以來都是空地，故由此可知上開占用情形，應係長久以來鄰地誤占所致，而與本件之爭點無關。
八、綜上，上訴人依繼承之法律關係，對泳富公司及劉尚群依民法第541條、544條、226條、197條第2項、179條、184條規
定，對劉尚群部分併依公司法第23條第2項規定，請求被上
訴人應連帶給付上訴人上開訂金及第一期款10,000,000元及出售系爭土地之價金71,400,000元二分之一，共40,700,000元，又被上訴人間為不真正連帶關係，倘其一被上訴人清償，另一被上訴人就清償部分免除責任等情。並聲明：「⑴被上訴人應連帶給付上訴人40,700,000元，及其中50,000,00
元自88年6月1日起至清償日止，其餘35,700,000元自89年8
月7日起至清償日，均按年息百分之5計算之利息。被上訴人中若一人已為清償，其餘被上訴人就已清償部份免除責任。⑵願以現金或同額銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。」。
九、原審僅判決被上訴人泳富公司或劉尚群應給付上訴人35,700,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年7月28日
起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，如其中一被上
訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內免給付義務，及准該部分假執行之聲請，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。自有未合。爰提起上訴，上訴聲明「⑴原判決不利於上訴人部份廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人泳富公司或劉尚群應再給付上訴人5,000,000元，及自88年6月1日起至清
償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶原判決主文第
一項命被上訴人泳富公司或劉尚群應給付上訴人35,000,000元部份之利息，應再給付自89年8月7日起，至98年7月27日
止，按週年利率百分之5計算之利息。如其中一人已為給付
，他被上訴人就其給付範圍免除給付義務（按此部分為上訴聲明之減縮，應予准許，併予敍明）。⑷願以現金或同額之台灣銀行發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⑸第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔」。至於被上訴人之附帶上訴並無理由，附帶上訴答辯聲明「⑴附帶上訴駁回。⑵附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔」。
十、於本院補稱：
㈠、關於本件系爭291、291之4、291之5號土地上訴人與泳富
公司間是否存有借名登記契約關係？
⒈上訴人於98年9月1日原審準備書㈠狀中已提出詳細之整理、說明及舉證：（見原審卷㈠101至156頁）
⑴提出書證資料…詳如附件一：①附表一之簽收單據20紙。②附表二之匯款單據4紙。③附表三之彰化稅捐稽徵
處之稅單。（見原審卷㈠106至117頁）
⑵整理及分析刑案卷內相關人證之證述…詳如附件二：①證人黃村煜、黃思真。②證人陳紹卿、陳美圓。③證人劉福助、謝淑美。④徐慶昌、徐慶澍、徐慶棋、徐慶輝。（見原審卷㈠118至129頁）
⑶整理及分析刑案內之其他卷證資料…詳如附件三。（見原審卷㈠130至149頁）
⒉依上開卷證資料整理及分析，可知：
⑴依上訴人所提出之繳納地價稅之書證…可知：
①上訴人之父徐傳乾生前確有有按年分擔系爭土地之地價稅；且所分擔之地價稅額剛好是該年度稅額之二
分之一。
②劉尚群及陳美圓期間都曾就82及75年度之系爭土地地價稅為簽收，被上訴人二人所辯係依劉新發指示簽收並不知簽收內容等情，顯無可採：
劉尚群曾於刑案中自承於其接手大發油廠公司前，係經營建設公司等與。準此而論，其對於「不動產」具有專業，對於地價稅之用途更有深切之了解，則何以「會簽收地價稅」卻不知繳付之原因？
陳美圓於刑案中亦曾稱大發油廠公司之廠址係兼住家，是其公公（劉新發）要其簽收的等語。準此而論，其亦為有相當社會歷練之人，豈有可能不知簽收之原因？且該收據係直接簽於稅捐處75年地價稅繳納通知書之空白處，豈能辯稱不知？而其對於何以會當年度之地價稅繳款通知下，方為簽收一事，亦始終提不出合理之解釋，僅屢屢辯稱依劉新發指示而簽，則誰人能信？
被上訴人大發油廠公司即泳富公司曾有數個年度，除了收受地價稅額之二分之一外，其書證尚且記載計算整地之費用，亦曾明確記載由徐傳乾負擔二分之一。
「地價稅」之用語，為稅捐上之專業用語，為國人最熟悉之基本稅之一，劉尚群及陳美圓實難謂稱不知其意義。
承上述：單依上開書證，堪可認定上訴人之父徐傳乾對於系爭土地確有權利存在，即消極信託之權利。其權利範圍依上開書證可以確認為二分之一。
③此外，再提出其他證明：
佐以證人黃村煜及黃思真之證述，更可證，徐傳乾確與劉新發合資購買系爭土地。上訴人二人之權利範圍依前述收據等書證，應為二分之一。
劉尚群對於合資購買及有信託關係等情知之甚詳：Ａ、故劉尚群曾於82年1月10日會簽下收到地價稅
額款二分之一之收據。
Ｂ、陳美圓亦曾於75年間簽下繳付之收據。（註：該收據係簽於稅捐處75年地價稅繳納通知書之空白處）
Ｃ、劉尚群於86年間欲出售系爭土地給國瑞公司時，曾找上訴人兄弟一起與國瑞公司之黃思真經理協商，也曾表示渠等之權利各二分之一。
依徐慶昌、徐慶棋、徐慶輝及徐慶澍於刑案中之證述：
Ａ、渠等均明確證稱，其父徐傳乾確曾與劉新發合資購買土地，並登記在大發油廠公司名下。
Ｂ、徐慶昌及徐慶澍更證稱曾按年繳付應分擔之地價稅額及分擔整地費、86年間曾與建商洽談買賣事宜等情。
Ｃ、雖證人與本件有利害關係，惟查：
ａ、渠等於刑案中均已「具結擔保」其證述之真實性。
ｂ、渠等證述之內容，並無不一致之處。
ｃ、徐慶昌及徐慶澍關於土地洽談買賣之證述，另有補強證據可稽：其一、有刑案中泳富公司與國瑞公司之88年6月1日之土地買賣契約書可證。其二、亦有91年2月22日之泳富公
司對國瑞公司之存證信函可證。其三、與證人黃思真之證述一致。承上，渠等之「信託關係」事實之證述，確有相當之真實性。
④綜上以觀：
上訴人於刑案中，除了提出「地價稅收據」及「系爭土地之地價稅繳納通知」、「陳美圓及劉尚群簽收地價稅之收據」等書證外，另有相關證人之陳述得以佐證。
被上訴人僅以「收據證據」部分，單張論述其證據價值，並未就全部之證據加以綜觀及評論，其抗辯尚非正確。
再者，被上訴人就上訴人所提出如前述之「地價稅收據」等書證，劉尚群及泳富公司之法代陳美圓均曾親自親簽收，亦即親自參與處理該事務，惟渠等始終避而不談「被上訴人給付借名登記土地之地價稅額」之反證。
綜觀上訴人於原審所提出之證據，已足以證明上訴人向劉尚群、陳美圓及泳富公司所為之繳納地價稅之原因就是為土地借名登記契約之證明。
⑵整理及分析劉尚群在刑案中之主張，以證明其對於上開書證，並未爭執：
①劉尚群對此在刑案之主張：
原審95年度易字第1342號刑事卷：
Ａ、其第51、78頁即95年12月26日及96年1月26日
之準備程序筆錄就不爭執事項，曾二度列出一項略稱「大發油廠公司在82年收過東茂建材行給的系爭土地地價稅一半」。
Ｂ、其第82頁記載，劉尚群對於徐慶澍所提出之地價稅簽收單、匯款單等證物，其表示「沒有意見」。
本院96年度上易字第607號刑事卷：
Ａ、其第116頁即96年10月11日之筆錄就地價稅簽
收單、匯款單等證物略載其辯護人表示證據能力不爭執，但證明力不足。
Ｂ、其第135頁即96年10月31日之筆錄就地價稅收
據、地價稅繳款通知書等證物，劉尚群表示「地價稅繳納資料那是公司小姐簽收的，不是我簽收的，70幾年資料無法證明58年的事情」。分析：
Ａ、被上訴人劉尚群對於上開地價稅收據、地價稅繳款通知書及匯款單等證物：於刑案中並不爭執其證據能力。其對於大發油廠公司和泳富公司劉富美等員工所簽之收據，亦未否認其真正。對上開證據，劉尚群僅主張其證明力不足。Ｂ、劉尚群亦對於其本人於82年1月10日所簽收之
收據，則同意列為不爭執事項：而依其記載「大發油廠公司在82年收過東茂建材行給的系爭土地地價稅一半」，此應可認定劉尚群承認82年間收受東茂建材行所給付之款項，係做為「系爭291等地號土地」之地價稅之用，且金額
剛好是該年度之二分之一。此更可證上訴人對於系爭土地確有二分之一之信託權利，而上訴人既係權利人，泳富公司及劉尚群自無未經上訴人同意而為處分之權利。
⑶依本院96年度上易字第607號背信卷44至51頁之系爭291、291之5號土地之土地登記簿謄本所示：（見原審卷㈠132至140頁）謄本之記載：291號謄本：面積0.2472
公頃變更為0.1737公頃（69年12月3日分割出291之5）
；87年12月2日遭中國商銀查封；該土地自75年7月26日塗銷銀貸後即未再借款。291之5謄本：面積0.0735公頃變更為0.0409公頃（77年8月3日分割出291之8）；該土地75年7月26日塗銷抵押權後即未再借款。承上述
：Ａ、對於系爭土地，泳富公司或劉尚群自75年間起即未曾再為抵押借款。Ｂ、而比照大發油廠公司及泳富公司之登記事項卡之紀錄，該公司84間以後即有陸續由劉尚群、陳紹卿、陳美圓擔任負責人，實際上由劉尚群負責；以及劉尚群、泳富公司於87年間遭債權銀行查封等情來看：泳富公司於劉尚群經營後，債務負擔沉重，於無力繳息之情況下，都未曾以系爭土地去抵押借款，由此可知，劉尚群及泳富公司明知系爭土地上訴人有一半之權利，故縱使在其父親過世後，亦未敢去動系爭土地。而因劉尚群經濟壓力，故始有86年間開始與上訴人等共同尋找買主之情事。乃至87年間銀行假扣押系爭土地，劉尚群始起意私下出售系爭土地，用以攤還二人之債務，糾紛因此而起。Ｃ、因此，由此謄本之記載來推論，亦可知上訴人對於系爭土地確有二分之一之信託權利。
⑷整理及分析──證人黃村煜於彰化地院94年度自字第7
號侵占案件之證述要旨：其於94年11月11日證述要旨（見原審卷㈡85至87頁）可知其知道：大發油廠曾與東茂建材行有合資向地主洪外科購買系爭土地，且因是好朋友關係，而將土地登記在大發油廠名下之情事；當初渠等合資購買之權利是一人一半。期間因有人要承租系爭土地，證人曾去找劉新發說此事，劉新發跟證人說土地徐傳乾有一半持分等情。而劉尚群及其辯護人對於證人黃村煜上述證詞沒有意見，從而，可證上訴人對於系爭土地確有合資購買及信託登記於大發油廠公司名下，持分為二分之一。
⑸整理及分析──證人黃思真於臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2022號之偵訊證述要旨：
①證人95年10月30日筆錄之證述要旨：（見原審卷㈡73至85頁）依證人所述：於86年間，徐慶昌與劉尚群曾與洽談系爭「員林鎮○○○段田中央小段291、291-4號」之買賣事宜，且整過程其大多與二人洽談，二人各代表一方。當時徐慶昌與劉尚群有向伊表示他們是土地共有人，且持分應該是一人一半。證人當時亦有詢問為何土地登記在泳富公司名下，劉尚群表示土地是徐傳乾與劉尚群共有的。證人知因該筆土地全 部都是工業用地，才會登記在公司名下。原本已談好合作條件，即一半給現金，一半給房子，徐傳乾是同意，但劉尚群是不同意的，故未成立。買賣時陳紹卿在場，其表示他是掛名負責人，只要劉尚群同意即可。
②如上述證詞可知：於86年間劉新發去世後，劉尚群曾與徐慶昌共同尋找買主，亦有告知買方系爭土地之產權狀況。因此買方於整個洽談過程都與二人接洽。劉尚群係泳富公司之代表及決策者，且最後係因其不同意合作條件而作罷。過程中，劉尚群曾明確向證人徐慶昌表示雙方有二分之一之持分。故知欲處分系爭土地時，應得上訴人之同意。惟於本件作罷後，劉尚群因泳富公司及其個人債務問題，乃私下又於88年6月1日就系爭土地與國瑞公司簽訂買賣，但最後因景氣及受921地震之影響，國瑞公司未履約而沒收
10,000,000元定金。嗣從事建築業之劉尚群遭中國商銀、萬泰銀行執行其抵押債權，其為求脫免債務，乃鋌而走險，擅自將未貸款之系爭土地，與承買人、債權銀行協議後，於89年3月13日低價出售給劉福助。
劉尚群侵權之事實明確：劉尚群其雖受任管理系爭土地，但無權處分系爭土地，因其無權處分之行為，至上訴人喪失對信託物之所有權能。系爭土地於86年與國瑞公司洽談之金額為100,000,000元，於88年6月1日簽約價額為105,000,000元，遠高於其實際出售價格71,400,000元，明顯損害上訴人之權益。
⑹整理及分析──證人陳紹卿於94年11月11日原審94年度自字第7號侵占案件之證述要旨：①其證述要旨（見原
審卷㈡92至94頁，前已記載，茲不贅述）。②依證人所述證詞可知：證人與劉尚群、陳美圓有親屬關係，又曾擔任泳富公司之負責人，則其證詞有偏頗，應屬當然。惟從證人之陳述仍可知：其當時僅係泳富公司人頭負責人，實際負責人為劉尚群；出售系爭土地均由劉尚群處理及決定；出售土地之價款，部分用以清償泳富公司對銀行之債務。劉尚群及辯護人對證人所述沒有意見，準此：劉尚群確有為系爭土處理事務，劉尚群事後於刑案及原審又推託其不管公司事務、不清楚賣地、非公司實際執行業務之人等情，顯有不實。
⑺整理及分析──證人陳美圓於94年度自字第7號侵占案
件中94年11月11日之證述要旨：①其證述要旨（見原審卷㈡94至97頁，前已記載，茲不贅述）。②依證人所述證詞可知：證人為劉尚群之妻，故其證詞當然有所不實。惟縱依證人之陳述，仍可知：其一、其書立收據係依其公公劉新發之指示辦理，準此確有合資之事，否則何以劉新發要指示證人收款及書寫收據？其二、泳富公司之決策及財務於劉新發去世後由劉尚群負責；其三、其確認簽收單據上之大發油廠之大小章為真正；其四、當初會賣系爭土地，係因欠款遭銀行扣押之故。依此，可知劉尚群確為實際處理系爭土地及出賣之人，該土地確係由其決定後出售。
⑻整理及分析──證人劉福助及謝淑美之原審94年度自字第7號侵占案件中94年11月11日之證述要旨：①劉福助
、謝淑美證述要旨（見原審卷㈡87至91頁，前已記載，茲不贅述）。②依證人所述可知：談買賣時劉尚群有在場；有部分價金用以清償銀行債務；劉尚群及辯護人對此「（問：對證人所述有何意見？）答：沒有意見 」
。可證被上訴人確未將出賣之價金之二分之一交付給上訴人，且擅自用以清償泳富公司之銀行債務，致上訴人等受有損害。
⑼本件兩造於58年9月1日共同購買系爭291號土地，係因
當時之獎勵投資條例及其施行細則之規定，始登記大發油廠為所有權人，其理由：
①舉證──提出：50年1月11日公佈施行（59年修正
）之「獎勵投資條例施行細則」第49條、第50條第1
項及第86條文規定（見本院卷㈡393頁）。系爭土
地之登記簿謄本其上記載民國58年系爭291地號土地
業經編定為「工業用地 」（見本院卷㈡394頁）。
彰化縣政府100年6月9日府地用字第1000204497號
函二、㈢（見本院卷㈡406頁）可見，系爭土地必須
適用獎勵投資條例及施行細則，因此於58年9月間購
買系爭土地時才借名登記在大發油廠的名下。
②說明：
按50年1月11日公佈施行（59年修正）之「獎勵投
資條例施行細則」第86條規定：「興辦工業人申請購買工業用地或申請核發工業用地證明書時，得同時聲請工廠設立，但興辦工業人非經取得設廠許可，不得憑工業用地證明書辦理土地所有權移轉登記或終止租約」。
民國50年公佈實施「獎勵投資條例施行細則」第49條規定：「編定公佈為工業用之土地，不得為工業用途無關之使用，但在工業使用前為從來之使用者，不在此限。前項土地移轉或出租時，其承受人以興辦工業人為限，但因繼承而移轉者，不在此限。」。
同法第50條第1項規定「本條例所稱『興辦工業人
』，係指合於本條例第四條第一項列舉之事業，並依公司法設立登記之股份有限公司。」
據上，本件徐傳乾與劉新發間個人於58年9月1日共同出資購買系爭土地時，系爭土地既然經編定為「工業用地」，無論是出資人徐傳乾或劉新發個人或東茂建材行為獨資之行號並無工廠登記證明文件，依前揭獎勵投資施行細則第49條、第50條第1項及
第86條之規定均無法登記為系爭土地之所有權人，而僅能登記在當時劉新發為負責人而有工廠登記證明文件之大發油廠名下。
③被上訴人訴訟代理人指稱：「由該函二、㈢可知除了系爭291號土地外，尚有292、291之2、292之1也適用獎勵投資條例，所以縱使當時有借名登記契約關係存在，借名登記契約之範圍應該含括這六筆土地，而69年間大發油廠已經將292等三筆土地移轉給徐傳乾及
指定之人，雙方借名登記契約關係應該已經終止。」云云，並不足以採信。其理由如下：
69年間大發油廠已經將上開292等三筆土地移轉給
徐傳乾及指定之人，係以買賣之方式移轉所有權登記，足證該三筆土地與本件系爭291號土地並無任
何關聯。且被上訴人並未舉證證明上開292等三筆
土地與本件系爭291號土地有相同之借名登記契約
關係存在，徒以上開292等三筆土地已於69年間因
買賣之方式移轉所有權，而主張本件系爭291地號
土地雙方借名登記契約關係已經終止云云，顯不足採。
至於彰化縣政府100年6月9日府地用字第1000204497號函二、㈢所示，僅得證明兩造於58年9月間共同購買系爭291號土地，係因當時之獎勵投資條例及
其施行細則之規定始登記大發油廠為所有權人。被上訴人以此主張雙方信託關係應該已經終止云云，亦無足採信。
㈡、被上訴人等是否應返還沒收國瑞公司10,000,000元中之一半即5,000,000元予上訴人之問題：
⒈如前所述：上訴人與泳富公司間就系爭土地確存有借名登記契約關係。系爭土地，係由知悉上訴人有借名登記契約關係之劉尚群所處理及出售。
⒉另依，本件其他書證來分析：
⑴依臺灣彰化地方法院檢察署95他字第2022號偵查卷132
頁之存證信函（見原審卷㈠141頁附件三證物二）其上
記載：90年3月22日泳富公司函國瑞公司，通知就雙方
前就系爭291號土地之買賣契約解約，並沒收10,000,000元已付款等語。由此可證：泳富公司確曾因出售系爭
土地而沒收10,000,000元之價金。而此部分之利益，源自於「借名登記契約關係存續中」之系爭土地之交易利益，則上訴人自得請求其中之二之分一。另觀劉尚群於上述刑案中亦曾自承「89年間因為公司財務問題，我將系爭土地出賣，85年間我與徐慶昌前往黃思真處洽談系爭土地出售事宜，徐慶昌是仲介，契約成立後來對方違約，泳富公司解除契約，並且沒收訂金」等語。可知，泳富公司確有解約及沒收定金。
⑵依臺灣彰化地方法院檢察署95他字第2022號偵查卷133
頁之土地買賣契約書（見原審卷㈠142至149頁證物三）之記載要旨：簽約日為88年6月1日、賣方為泳富公司（負責人陳紹卿）、總價105,000,000元、雙方見證人為
林保輝。依上述記載，當時之價額與89年3月13日之出
售價額71,400,000元，相差33,600,000元。契約之見證人即仲介為林保輝，非劉尚群所辯之徐慶昌。
⑶上訴人之請求權基礎：
①本於民法之繼承法律關係及民法第541條請求泳富公
司應給付因借名登記契約關係所衍生之法律上利益即5,000,000元之定金沒收款，應有理由。所謂之衍生
利益，為因處分借名登記契約物所產生之「土地買賣契約」之契約利益。
②本於民法第542條「受任人為自己之利益，使用應交
付於委任人之金錢或使用應為委任人利益而使用之金錢者，應自使用之日起支付利息，如有損害並應賠償」之規定，請求劉尚群應賠償上訴人之損害：
即其將應交付上訴人之金錢利益，擅自用以清償泳富公司或第三人或自身之債務，致上訴人受有損害。
此部份，劉尚群仍與泳富公司負有不真正連帶給付之法律關係。
⑷又關於利息起訴算日，上訴人主張民法第541條規定自
88年6月1日起算：
①縱使如劉尚群於刑案所辯稱，出售系爭土地之價金，悉用以清償泳富公司之銀行債務，故應自使用上訴人之金錢之日起支付利息。
②而利息起算日，依該土地買賣契約書第3條第1、2項
約定：國瑞公司業於88年4月26日交付面額為1,000,000元之即期支票。國瑞公司另於88年6月1日簽約當日代償泳富公司之銀貸9,000,000元。從而，上訴人主
張以88年6月1日為利息起算日。
⑸末查，原判決認為該10,000,000元之違約金屬於債權關係，非屬借名登記契約之利益，借名人無取得該利益之權利可言，此見解尚非正確：
①借名登記契約利益亦屬債權法律關係，非僅有物權利益。
②原判決之理由矛盾：蓋假設今日系爭不動產悉為上訴人所借名登記時，則出名人即受託人解約沒收定金，其利益歸屬何人？假若認定該利益是歸屬委託人，則何以原判決既認定有借名登記契約關係，卻又認定有二分之一之物權借名登記契約利益之上訴人，無法主張違約債權？
㈢、系爭291、291之5號土地於89年3月13日以71,400,000元出售劉福助，被上訴人是否應返還價金之一半即35,700,000元予上訴人？
⒈此點，原判決已有論述：
⑴上訴人本於繼承及民法第541條、第544條、第226條、
第184條第1項、197條第2項請求被上訴人連帶給付35,700,000元應有理由。
⑵另外，系爭291、291之5號土地於89年3月13日以71,400,000元出售給劉福助，則未經上訴人同意，劉尚群之侵害上訴人之權利，業經本院刑事庭96年度上易字第607
號刑事判決背信罪處有期徒刑10月確定，被上訴人等自應返還借名登記契約之利益即35,700,000元予上訴人無誤。
⒉有爭議者，在於利息起算日之問題：
⑴原審認為以本件起訴狀送達之翌日即98年7月28日起算
遲延利息，顯容有誤會。
⑵上訴人之主張：
①泳富公司或劉尚群於89年8月7日將系爭土地所有權移轉登記予劉福助時，即已取得全部之價金71,400,000元。
②是自該日起渠等即有交付該價金之一半35,700,000元予上訴人之義務，被上訴人未交付，故上訴人自有權請求自89年8月7日起至清償日止之利息。
③退步言，如依原審「應以上訴人已請求而未給付時始得計算遲延利息」之見解，則上訴人之父徐傳乾於96年1月24日即提出刑事附帶民事訴訟請求，最遲亦應
以原審96年度重附民字第3號請求損害賠償事件該刑
事附帶民事訴訟起訴狀送達被上訴人之翌日即96年2
月1日起算遲延利息。
④末查，如前述，本件亦有受託人使用應交付上訴人之借名登記契約利益即金錢之情事，故上訴人主張被上訴人應依民法第542條規定，自使用之日起計算其利
息，即應以89年8月7日起算遲延利息。
⑤關於「從96年2月1日至98年7月27日止，如以35,700,000元利率百分之5法定遲延利息計算，金額為多少？查，從96年2月1日至98年7月27日止，如以35,700,000元利率百分之5法定遲延利息計算，金額為4,442,865元。96.2.1至98.7.27止，共2年5月又27天，約2.489年。計算式：（35,700,000×0.05×2.489＝4,
442,865）
⒊末查，關於系爭土地出售所得係清償「泳富公司之銀行債務」，餘款亦全數交由泳富公司使用，劉尚群有無受有任何利益？有無民法197條第2項之適用？之爭點：
⑴劉尚群是否確將售地款交付泳富公司及用以清償債務，被上訴人並未舉證以實其說。
⑵上訴人主張，被上訴人劉尚群仍受有利益，且本件有民法197條第2項之適用：
①劉尚群為泳富公司之實際負責人，縱「系爭土地出售所得係清償泳富公司之銀行債務，餘款亦全數交由泳富公司使用」，劉尚群為實際負責人亦當然受有利益。
②且依公司法第23條第2項之規定「公司負責人對於公
司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對於他人應與公司負連帶賠償之責」。
③因此，劉尚群為實際負責人，對於劉尚群之侵權行為自應與泳富公司負連帶賠償之責。
④本件系爭借名登記土地因被上訴人之背信行為而移轉第三人劉福助，被上訴人等自應返還借名登記契約之利益即35,700,000元予上訴人，且依民法第197條第2項之規定「損害賠償之義務人，因侵權行為受有利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」因此，本件縱被上訴人主張侵權行為之時效已完成，惟本件仍有上開民法第197條第2項規定之適用。
㈣、就泳富公司等抗辯事項之說明：
⒈關於被上訴人以大發油廠公司於58年9月1日購買同段第291、292、292-1、292-2等4筆土地，曾於69年8月23日將上開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1號土地移轉登
記予徐維彥、291-2號土地移轉登記予徐天生為由，主張證明已終止雙方之合資關係─其抗辯亦無理由：
⑴整理及分析劉尚群於刑案中之主張：
①其歷次陳述之要旨：即原審94年度自字第7號侵占
案件94年10月4日之筆錄要旨、本院95年度上易字
第110號侵占案件之筆錄要旨（95年4月26日之審理筆錄、95年5月22日筆錄、95年7月11日筆錄）、臺灣彰化地方法院檢察署95他2022號背信案卷95年10月12日偵查筆錄要旨、原審95年度易字第1342號背信案件筆錄要旨（95年12月26日筆錄、96年1月26日筆錄
）、本院96年度上易字第607號背信卷筆錄要旨（
96年4月12日筆錄、96年10月31日筆錄）。
②整理其要旨：
有關合資購買土地之事：其曾稱：不知道合資購買土地之事情。事情是伊父親劉新發處理的。伊當時才十幾歲，不知道這種事情。
有關係爭土地之出售：其曾稱：土地是公司出售的，出售土地的事要問董事長，其不清楚。公司出售土地期間，非其擔任董事長。告訴侵占之內容，伊甚麼都不知道。係因為銀行向泳富公司催討才由董事長陳紹卿出面處理系爭土地的。其不清楚其劉新發85年過世後誰繼承公司。89年間因泳富公司財務問題，伊將系爭土地出賣。85年間其曾與與徐慶昌前往黃思真處洽談系爭土地出售事宜，徐慶昌是仲介，契約成立對方違約，泳富公司解除契約並沒收定金。因公司欠債由陳紹卿找來買主劉福助。承認系爭土地於89年3月13日以71,400,000元出售予劉
福助。
有關其與徐傳乾、徐慶澍及徐慶昌之往來：其曾稱：伊自出生至今和自訴人都沒有往來過。告訴侵占之內容，伊甚麼都不知道。其不認識徐傳乾。
有關上訴人交付地價稅之問題：其曾稱：本案土地已3、40年，繳納單據應有3、40張，但自訴人只提出幾張，約五、六張。對徐慶澍提出由其簽收交付地價稅之支票？其答：「這甚麼東西我不知道」、「這個簽名是我簽的，但這是80年的事情，我不知道」、「這是82年到底是甚麼錢我不知道，我有收到這筆支票的錢，但已十多年我怎麼知道是什麼錢」、「上次提出的雖然由我經手，但我都交給公司了」。其不清楚伊為何會收告訴人給付之地價稅。是劉新發要伊收受東茂建材行之繳納地價稅，原因為何不清楚。其對徐慶澍提出之地價稅簽收單、匯款條、土地登記簿謄本書證，沒有意見。
③由上述證詞可知：
劉尚群於刑案屢屢辯稱其對於本件系爭土地，其不清楚是否曾與徐傳乾合資購買、如何出售等情，且稱都是劉新發及當時之董事長陳紹卿處理的。準此：則何以又能在爭點中主張「同段292號土地曾於
96年8月23日移轉登記予徐傳乾、292-1號移轉登記予徐維彥、291-2移轉登記予徐天生」為由，主張
作為已終止雙方之『合資』關係之證明？
劉尚群抗辯不清楚土地出售事宜等情，顯與其妻陳美圓、其妻舅陳紹卿、證人黃思真、徐慶昌、徐慶澍、買主劉福助及代書謝淑美等於上述刑案中之陳述或證述不符。
劉尚群自承其曾於85年間與與徐慶昌前往黃思真處洽談系爭土地出售事宜，準此：
Ａ、徐慶昌所證曾與劉尚群前往台中誠洲公司（國瑞公司為當時誠洲公司之關係企業）洽談出售系爭土地事實，為真。
Ｂ、劉尚群所辯徐慶昌為仲介，顯非實在：
ａ、其於刑案訴訟之初，堅決否認認識徐慶昌、徐慶澍。
ｂ、本件土地當時有買賣成立，且事後有沒收定金，則假若徐慶昌之是仲介，試問其佣金多少？有無給付？
ｃ、且查，該次洽談時徐慶澍亦有在場（此從黃思真將徐慶澍誤認為徐傳乾之陳述即可確認），那其角色又如何？
ｄ、且查，上訴人兄弟都是在地之員林人，也未住在系爭土地旁，且國瑞公司早即知系爭土地之登記名義人，則怎會有徐慶昌為仲介之可能性。
劉尚群辯稱其不知合資購買及上訴人對於系爭土地是否有持分一事，亦顯然不實：
Ａ、其說法與證人黃村煜、黃思真、徐慶澍及徐慶昌之證述不符。
Ｂ、若上訴人無此權利，則其何以會親自簽收交納地價稅之支票？
⑵被上訴人於本院曾聲請傳訊證人楊鴻洲及洪文耀：
①證人楊鴻洲於本院99年6月4日略證稱：伊認識徐慶昌。伊於71年6月29日向徐傳乾、徐天生買下同段292、291之2號土地時，買賣過程中，徐傳乾、徐天生未向伊說明這兩筆土地是怎麼來的。伊經營之中華橡膠工業股份有限公司（下稱中華公司）購買上開土地，是由其胞兄楊鈺鑑出面與賣方接洽的（見本院卷㈠123
頁反面、124頁正面）。
②證人洪文耀於本院99年7月21日之證述要旨：其略稱
：其於98年3月26日與徐維彥購買同段292之1地號土
地時，在買賣過程中，賣方由徐維彥及仲介陳信佑、蕭代書與其洽談。買賣過程中，賣方未跟伊提過這個土地當初如何取得。其當初係購買前面之土地，而該筆土地是與系爭土地連在一起，所以就一起購買。其認識徐慶澍、徐慶昌，但係直接與賣方洽談價金。徐慶昌、徐慶澍未向伊提到這筆買賣價金將來要如何分配（見本院卷㈠151頁反面、152頁正面）。
③承上述：依上開證人之證述，可知證人所購買前揭土地，與本系爭土地無關聯性。二位證人亦對徐傳乾如何取得系爭土地及價金作何分配亦均不清楚。
⑶從客觀書證來分析：
①依本院96年度上易字第607號刑事判決（判決10頁1行至第5行），其亦認定被上訴人所提出之被證一土地
登記簿影本所載「69年8月23日將上開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1號土地移轉登記予徐維彥、291-2移轉登記予徐天生」，其間之關係係因買賣而為移轉登記，與本件系爭土地之信託關係何無關連。
②泳富公司於69年8月23日之後，就系爭291號土地仍向上訴人之父親徐傳乾收取地價稅，此觀之本院96年度上易字第607號刑事卷，及上訴人於原審98年9月1日
所提出之民事準備書㈠狀附件一之簽收單據20紙及匯款單據4張即明。
⒉被上訴人於原審曾抗辯上訴人應就「徐傳乾與大發油廠間有未經雙方同意不得處分之協議」之事實負舉證等情，其抗辯應無理由：
⑴此部份，上訴人已引用刑案證人黃村煜及黃思真之證據。
⑵證人黃村煜：
①其已明確證稱徐傳乾對於系爭土地確有二分之一之權利。
②又黃村煜對於上情，其係「聽兩方面說」的，亦即其從當事人處親自見聞，並非傳聞。
⑶證人黃思真：
①其明確證稱當時徐慶昌與劉尚群有向伊表示他們是土地共有人，且持分是一人一半。
②其亦稱當時曾談好買賣條件，徐傳乾同意，但劉尚群不同意。
③由此可知，上訴人確有二分之一之權利，且出售系爭土地應得雙方之同意。
④附帶一提，黃思真於證述曾談到「徐傳乾」曾出面與其洽談一事，此應係其將徐慶澍誤認為徐傳乾所致，惟此無礙其陳述事實過程之真實性。
⒊劉尚群等曾抗辯：徐傳乾於75年7月7日已將大發油廠公司之股權，全部轉讓予劉陳美圓，徐傳乾對於大發油廠公司及其名下之財產，早已無任何權利云云。惟查：
⑴上訴人否認上開主張。
⑵由被上訴人等於75年7月7日之後仍每年繼續收受上訴人所支付之地價稅等情，可知上開股權之移轉與本件系爭土地之借名登記契約並無任何之關連性。
⒋被上訴人抗辯略稱：證人黃村煜、黃思真、徐慶棋、徐慶輝、徐慶澍、徐慶昌等人於刑事案件之證詞，均係親自聽自劉新發、徐傳乾等人之供述（見上訴人98年9月1日民事準備書㈠狀附件二所整理），為傳聞證據，經查：
⑴上開證人對於渠所證之事實過程，都是依渠親身見聞而為之事實描述，並非傳聞。
⑵又所謂傳聞證據，乃刑訴訟之規定，民訴法並無此規定，自不得以刑訴法規定來排除民訴法之證據。
⒌劉尚群抗辯：否認本件系爭土地有借名登記契約關係，對於上訴人人所提出之上開地價稅收據亦稱不知情云云，惟查：劉尚群曾於96年9月6日即本院96年度上易字第607號
刑事背信案件審理程序終結前，陳報欲將坐落彰化縣員林鎮○○○段田中央小段第292之3號土地轉讓予上訴人，作為和解之條件。益見被上訴人等對於本件系爭土地有信託關係知之甚詳。
⒍被上訴人於原審所主張有關泳富公司與訴外人洪朝根等人就彰化地院89年度訴字第525號排除侵害事件之問題，與
本件無關：
⑴觀該判決之案號為89年度，可知應係於89年間出售土地於劉福助期間所為：
①而觀系爭291、291-5號土地之登記簿之記載，其買賣發生原因為89.03.13日，登記日期為89.08.07日，期間相隔近5個月。
②故合理之推測，此情應係於被上訴人擅自出售土地鑑界後，部分土地遭占用，應買方之要求而提告。
③而查，此如上訴人之前所陳，被上訴人係擅自出售系爭土地且收取全部之價金，其行為不法，故當無可能會告知上訴人及向上訴人索取分擔費用。
⑵又觀該判決主文所示：
①系爭之分割後291號土地，遭占用面積僅48平方公尺
，291-4號土地遭占用面積為126坪方公尺，僅占與全部面積之極小比例。
②而查，依刑案卷宗所示，系爭土地一直以來都是空地，故由此可知上開占用情形，應係長久以來鄰地誤占所致。故此與本件之爭點無關。
⒎被上訴人於本院曾抗辯稱：「由該函二、㈢可知除了系爭土地外，尚有292、291之2、292之1也適用獎勵投資條例
，所以縱使當時有借名登記契約關係存在，借名登記契約之範圍應該含括這六筆土地，而69年間大發油廠已經將292等三筆土地移轉給徐傳乾及指定之人，雙方信託關係應
該已經終止。」云云，此並不足以採信。理由：
⑴於69年間大發油廠已經將292等三筆土地移轉給徐傳乾
及指定之人，係以買賣之方式移轉所有權登記，足證該三筆土地與本件系爭291號土地並無任何關聯。
⑵且被上訴人並未舉證證明上開292等三筆土地與本件系
爭291號土地有相同之借名登記契約關係存在，徒以上
開292號等三筆土地已於69年間因買賣之方式移轉所有
權，而主張系爭291號土地雙方借名登記契約關係已經
終止云云，顯不足採。
⑶至於上開彰化縣政府100年6月9日府地用字第10002044
97號函二、㈢所示，僅得證明兩造於58年9月間共同購
買系爭291地號土地，係因當時之獎勵投資條例及其施
行細則之規定始登記大發油廠為所有權人。被上訴人以此主張雙方信託關係應該已經終止云云，亦無足採信。⒏被上訴人曾99.10.06日之言詞辯論續狀中提出答辯，上訴人說明如下：
⑴被上訴人辯論之要旨：
①上訴人所提出之書證單據，金額僅數萬元，「可能」是東茂建材行積欠大發油廠之其他款項：如係徐傳乾因69年以前未繳地價稅而與大發油廠於69年雙方分配土地，協議由徐傳乾繳付系爭土地之地價稅及其他費用之半數作為補償。或是有其他原因。該證明不足證明有借名登記契約關係存在。
②證人黃村煜所證述徐傳乾對於大發油廠中山路土地之持分，係指大發油廠於59年間所購買之系爭土地與292、291、291-2號等土地。
③證人黃思真之關於系爭土地係徐傳乾與劉尚群共有，為傳聞。
④證人陳紹卿等人之證述，不能證明有借名登記契約關係存在。
⑤證人徐慶昌等人，不具證人資格，不得採為證據。
⑥關於上訴請求5,000,000元部分：
泳富公司出售291、291-4號土地，非出於上訴人之委任。
依民法第534條規定，出售不動產應出具書面特別
授權。
⑦兩造於58年間共同出資購買之四筆土地，上訴人已於69年間分得其中3筆，兩造已終止合資關係。
⑧證人楊鴻洲、洪文耀已證明曾買受同段292、292-1及292-2地號土地及給付價金給上訴人，可證被上訴人
出售系爭土地亦無需分配價金給上訴人。
⑨被上訴人否認信託關係存在，民事法院應獨立於刑事判決。
⑩利息起算日應以起訴狀繕本送達之翌日為起算日。
⑪關於劉尚群部分：
上訴人應證明劉尚群受有利益。
公司法第23條規定之時效亦僅2年。
⑵上訴人之說明：
①關於上訴人所提出之書證單據之證明力：
被上訴人未否認上開書證之真正，其亦不否認書證上所記載之「各年度」之「地價稅」、「1/2」之
內容之真正。
被上訴人僅質疑上開書證尚不能證明兩造間存有借名登記契約關係。
對此，上訴人已於言詞辯論狀，詳細說明渠等證據之證明力。劉尚群及其配偶陳美圓亦曾代理大發油廠公司受領款項及為地價稅之簽收，豈能誑為不知。
被上訴人之抗辯無理由：被上訴人其指稱上開單據之費用，「可能」是東茂建材行積欠大發油廠之其他款項或是有其他原因。惟被上訴人又提不出反證證明上開書證之內容另有其他目的，徒言該證據不足證明有借名登記契約關係存在。
②有關證人黃村煜之證述：
依黃村煜之證述，其已明確指稱「我去找劉新發說件事，劉新發跟我說，土地徐傳乾有一半持分」、「土地登記在大發油廠」等語。
承上，其已明確證稱是本件「系爭之土地」與292
、291、291-2等土地無關。
又被上訴人聲請傳訊證人楊楊鴻洲、洪文耀，渠等所證，亦無法證明292、291、291-2等土地與本件
系爭土地有關。
③關於證人黃思真之證述：
其已明確證稱「（問：這二人《註：指當日到場與其洽談買賣事宜之劉尚群及徐慶澍》是不是要販賣你一筆土地？）答：是，他們向我表示他們是土地共有人，我有去找過他們，他們也有來找過我，百分之九十我都與二人一起談這筆買賣，就算是先跟一個談，後來也會跟另一個接洽」等語。
被上訴人僅擷取片段即主張無證明力，尚屬無據。④關於證人陳紹卿等人之證述：
依渠等之證述可知：系爭土地之出售，係由劉尚群主導。泳富公司之負責人陳美圓確曾親自親簽收東茂建材行所交付之應分擔之地價稅款。
此得以證明：劉尚群曾受泳富公司委任處理系爭土地之出售事宜。泳富公司曾收過東茂建材行所交付之分擔之地價稅款，由此可知兩造確有借名登記契約關係存在。
⑤證人徐慶昌等人刑案中之證述：
渠等於刑案中均係具結而證，何來不具證人資格？又渠等既以證人身分為證述，何來渠證述不得採為證據？
⑥關於上訴人請求5,000,000元部分：
東茂建材行係與「泳富公司」間存有借名登記契約關係：「泳富公司」出售系爭291、291-4地號土地，其中關於上訴人之借名登記契約權利，自係出於委任「泳富公司」關係。被上訴人似將「東茂建材行與泳富公司」間之「借名登記契約及委任」關係，誤認為係「東茂建材行與劉尚群間有委任關係」，此法律關係不同，應予辨明。
而查，縱使泳富公司該次出售行為，未得上訴人之同意或授權，惟其因處分系爭土地而取得之利益，仍歸屬於信託利益，自應分配給上訴人取得。
另被上訴人舉依民法第534條規定，認為上訴人對
於上開出售不動產之行為並未依規定應出具特別授權。經查：因本件有借名登記契約關係。本件之不動產係登記於泳富公司名下，故應由泳富公司為特別授權，非東茂建材行。
⑦被上訴人主張兩造於58年間共同出資購買之4筆土地
，上訴人已於69年間分得其中3筆，兩造已終止合資
關係云云，上訴人否認之。
⑧被上訴人舉證人楊鴻洲、洪文耀曾買受同段292、292-1及292-2號土地及給付價金給上訴人、未分配給泳
富公司之證述，推論出被上訴人出售系爭土地亦無需分配價金給上訴人云云，毫無邏輯觀念。
⑨關於被上訴人否認借名登記契約關係存在、民事法院應獨立於刑事判決之主張：此點，上訴人已明確舉證單據、刑案判決書、刑事附帶民事事件中被告代理人曾為自認等證明。足以證明「東茂建材行與泳富公司」間確存有「借名登記契約及委任」關係。
乙、被上訴人（即被告、即附帶上訴人）抗辯：
一、被上訴人否認與上訴人間存在借名登記契約法律關係，且據上訴人所提之證物一、二（見原審卷㈠9至21頁），係說明
大發油廠公司變更為泳富公司之過程、東茂建材行原負責人徐傳乾變更為徐慶澍之過程，而證物三（見原審卷㈠22至38頁）亦僅足證明系爭土地係於58年9月1日登記為大發油廠公司，並於嗣後分割等事實，尚不足以作為上訴人主張借名登記契約關係存在、渠等出資二分之一之證據。上訴人雖曾於刑事案件中提出地價稅收據若干張，惟金額總計不過數萬元，可能上訴人積欠大發油廠公司其他款項，而以繳納地價稅作為清償之方式，亦可能基於親誼短暫代繳，他日償還，繳納原因不一而足，實不足以作為系爭價值數千萬元土地借名登記契約之證明。否則，任何人只要代繳地價稅，即得主張土地信託登記，並要求過戶登記或給付買賣價款，豈不荒謬？上訴人不能徒以地價稅單等，臆測系爭土地係借名登記。況自58年起至今3、40年，期間上訴人卻僅繳交數期地價稅
，核與借名登記契約關係中應會按期繳納「每期」之相關稅捐之常情不符。又上訴人自稱出資二分之一，基此，其負擔之地價稅亦應為二分之一，卻未見上訴人提出其負擔之稅額恰為二分之一之證據，益證其所言不實。
二、上訴人雖提出證物四即本院96年度上易字第607號刑事判決
（見原審卷㈠40至51頁），惟該刑事判決於法律上既非證物，刑事法院所為事實認定，亦不當然拘束法院，如上訴人始終無法提出借名登記契約關係存在之證據，依民事訴訟法第277條前段規定及舉證責任分配原理，仍得認上訴人未盡舉
證責任，並據以駁回，以維審判獨立。而上訴人迄今仍無法提出借名登記之證據，依58年間之獎勵投資條例第34條規定，並無將系爭土地登記為東茂建材行與大發油廠公司共有之規定，此亦為本院96年度上易字第607號刑事判決所是認。
系爭土地價值匪淺，如該土地確係上訴人出資購買，在系爭土地登記為大發油廠之時，依理雙方應有借名登記等書面協議，以利將來主張權利或過戶登記，或將原始買賣契約妥適保管，做為出資之證明，惟該書面證據於本件卻付之闕如，顯見上訴人與大發油廠公司間並無借名登記契約之關係。再者，上開刑事案件至第二審定讞歷時數年，上訴人非但未能提出如何集資合買及共有之各自出資證明及集資合買之契約、出名約定書面契約書，或上訴人當時支付土地價款之書面證明書、支票、匯款，或由上訴人出面或會同與土地賣主簽訂之買賣契約書，由上訴人出面辦理貸款或興建之任一書面證據，大發油廠公司與上訴人之出資百分比之證據、管理之收益應如何分配、其分配之比例若干、多久分配乙次、是否曾經實際分配等均乏證據可證。衡諸常情，借名登記之所有權狀應由借名者保管，以保障借名者之權利，避免被出名者出賣系爭土地，惟本件土地之所有權狀，自始至終，均為大發油廠公司所持有保管，未假手他人。
三、至於證人徐慶昌雖曾於刑事庭證述，惟其僅證述系爭土地係由被上訴人所管理、匯款土地稅金等事，而大發油廠公司為系爭土地之所有權人，本應自己管理系爭土地，徐慶昌證述不足作為借名登記契約之證明，徐慶昌並未親自見聞大發油廠公司與上訴人間有如何借名登記、如何管理之約定，其證詞實不足以作為系爭土地借名登記之證明。證人徐慶棋、徐慶輝、徐慶澍、徐慶昌分別為上訴人之兄弟（誤多載叔叔）、本人等，其證詞偏頗，自不足以證明出資購買或出名登記等情事。且前開證人及證人黃村昱、黃思真均為未曾參與「借名登記契約」或「合資」等事，亦不知有無書寫契約書或付價金情事，自不足為有利於上訴人之認定，而證人黃村昱陳述關於聽說大發油廠公司去購買土地，上訴人有投資等，應是指出資大發油廠公司之事，而非單純出資合購土地。況黃思真之證詞有嚴重瑕疵，其於95年10月30日言詞辯論期日陳稱「問：是否認識徐傳乾與劉尚群？答：認識，…他們（指徐傳乾與劉尚群）向我表示他們（指徐傳乾與劉尚群）是土地共有人，百分之九十我都是與二人一起談這筆買賣…問：兩人有無向你表示誰的持分較多？答：應該是一人一半。…老闆當初跟我表示土地是徐傳乾與劉尚群共有的…該筆土地全部都是工業用地，所以才會登記在公司名下。…徐先生的代表主要是徐慶昌，他是徐傳乾的弟弟。」，惟查徐傳乾應從未與證人黃思真見過面，但證人黃思真居然表示其認識徐傳乾，其證詞顯不可採，證人黃思真復強調「他們（指徐傳乾與劉尚群）向我表示他們（指徐傳乾與劉尚群）是土地共有人」等語，惟系爭土地之所有權人為大發油廠公司，亦登記於大發油廠公司名下，劉尚群不可能為自己為共有人之陳述，其次，證人黃思真當時所面對者應為徐慶昌，亦非徐傳乾，徐慶昌亦不可能表示自己為共有人，因此，證人黃思真證述徐慶昌與劉尚群向其表示渠等為共有人等等，顯與事實不符。證人黃思真被問及兩人有無向你表示誰的持分較多，竟稱「『應該是』一人一半。」而非「他們跟我說一人一半」或是「當中一人跟我說」等語，顯見證人黃思真所答僅屬臆測之詞，亦不足採。其又稱「老闆當初跟我表示土地是徐傳乾與劉尚群共有的」，可知證人黃思真對於土地所有權之資訊，應來自其老闆，進一步誤以為徐慶昌及劉尚群曾向其表示為共有人，實則從未親自見聞該二人為共有人之表示，其陳述純屬傳聞證據，委不足採，其復陳稱「當初與他們合作的條件是一半給現金，一半給房子，徐傳乾是同意的，但是劉尚群不同意，這麼大的事情，一定要共有人同意。」等語，劉尚群否認上開情事，且證人黃思真前稱買賣應得共有人同意，後又改稱「我們主要是付給簽約的人，至於他們內部如何去分配，我們不會去過問。」，其陳述顯然前後矛盾，故證人黃思真即可能受其老闆或徐慶昌之影響，才誤認為系爭土地係共有，然證人黃思真並未親自見聞劉新發與徐傳乾間之信託約定或合資購買，實不宜以其證詞逕認定兩造間存在借名登記契約約定或合資購買。其他證人如陳紹卿、陳美圓、劉福助、謝淑美等人，僅能證明89年間泳富公司出售系爭土地相關事宜，完全未提及大發油廠公司或劉新發與東茂建材行即徐傳乾間有無信託或出資等。
四、上訴人之父徐傳乾出資大發油廠，尚知悉辦理登記，如系爭土地確有借名登記契約或合資購買等事宜，應簽署並妥善留存集資合買之契約或借名登記契約約定書以保障權利，上訴人僅以劉新發與徐傳乾是好友故未簽署書面等語塘塞，即不合理，徐傳乾後於75年7月7日已將其原有大發油廠公司之股權，全部讓渡予劉陳美圓，徐傳乾對大發油廠公司及其名下之財產，早已無任何權利，上訴人復主張系爭土地自75年後即未抵押借款，作為劉尚群知悉系爭土地上訴人有一半之權利。如照此種邏輯，則系爭土地自60年起即向彰化銀行辦理貸款及抵押一事，亦應足證劉新發認為系爭土地百分之百為大發油廠公司所有，故持之辦理貸款抵押。
五、上訴人所提繳納地價稅相關資料均為影本，自應提出原本，以供核對是否與影本相符，探查該資料內容均無並無足證信託或合夥等字樣，應不得作為大發油廠公司或劉新發與上訴人之父徐傳乾間存在信託或共同出資系爭土地土地之證據，其中編號11全部、編號12全部、編號14全部、編號17全部、編號18其中整地、稅、草及數字等，均無簽名或蓋章，應不得作為證據，況且前揭文書並非劉尚群所書寫，亦可經鑑定即知，編號20中日期註記為85年8月29日，惟大發油廠公司
早於85年5月7日即更名登記為泳富公司，衡情，如需用印，亦應以泳富公司印鑑章為之，另關於劉尚群及泳富公司之帳戶並非由劉尚群所提供，可能為公司會計所提供，提供原因不明。
六、上訴人前已主張基於借名登記契約關係存在與大發油廠之間，後又主張劉尚群負責處理本件受託之事務，前後顯然矛盾，如上訴人提出證據證明借名登記契約關係存在於上訴人與大發油廠公司間，則應由繼受公司即泳富公司負返還借名登記契約物之義務，上訴人竟以不相干之第三人劉尚群為被告，亦乏其所據。再依舉證責任之法理，上訴人主張58年間出資二分之一合買共有之系爭土地，則上訴人應提出集資金額、出資證明及集資合買之契約、當時系爭土地借名登記在大發油廠公司名下之借名登記契約約定，或借名登記等書約或書證、當時大發油廠公司與上訴人買地之買賣契約及付款證明，及當時政府禁止或限制所有權移轉之法令依據，惟上訴人迄今無法提出兩造間存在借名登記契約關係之證明。
七、上訴人主張「被告之訴訟代理人於原審96年度重訴字第45號損害賠償案件審理中之96年5月17日已為自認」云云，惟查
，被上訴人之訴訟代理人於前開案件中縱不利被上訴人，依最高法院19年上字第437號判例及91年台上字第2409號判決
要旨，亦不得以自認視之。其次，當時之訴訟代理人雖於96年5月17日言詞辯論時陳述「沒有意見」、「大發油廠借名
給原告與劉新發登記」等語，但與其當天所提出書狀所載「原告所稱系爭土地為伊與大發油廠共同持有，各自應有部分二分之一云云，顯有不實。…刑事原判決認定東茂建材行持有系爭爭土地應有部分二分之一，僅因法令限制不能登記於其名下，而信託登記於大發油廠名下云云，即有誤解。…縱然原告有與被告之父合資購買土地，然而系爭土地係由大發油廠使用，原告係基於大發油廠董事之身分同意大發油廠使用系爭土地，絕非將系爭土地借名登記予被告。…原告卻不圖此途，反而長達數十年期間均無任何表示，實在有違常理。」顯有矛盾，且被上訴人訴訟代理人所指「大發油廠借名給原告與劉新發登記」等語，其真意應指「縱使認定大發油廠借名給原告與劉新發登記，但是大發油廠並未受託管理土地」之意，此與其當天所提出書狀所載「本件如依檢察官起訴書，係認定系爭土地由劉新發、徐傳乾共同出資購買，因該土地…由劉新發、徐傳乾協議全部登記於大發油廠名下，…泳富公司不過為劉新發、徐傳乾所借用登記之名義上所有權人而已。被告劉尚群是否受原告委託處理事務，亦與被告泳富公司無關。」中即可益證。
八、再依系爭土地登記謄本所有權簿影本中載記大發油廠公司於69年間將土地售予徐傳乾，並辦理過移轉所有權登記，如徐傳乾確實以借名、信託或合資方式將系爭土地登記予大發油廠號公司，徐傳乾應向大發油廠公司主張將系爭土地登記予其名下即可，何需另提出現款，再向大發油廠公司買受系爭土地，上訴人所提與常理相悖。而上訴人所提出之地價稅單據等等，極可能因69年間前開土地買賣，當時徐傳乾並未提出價金全部，尚有其他欠款，而劉新發允諾分期繳納以充之。再者，縱徐傳乾自己出庭陳述合資購地等事宜，惟仍應以其能提出具體證據為斷，否則仍不宜認徐傳乾之主張屬實，倘任何人得不提出任何證據，僅憑一己之陳述，或轉述法律關係當事人於法庭外之陳述，未經任何證據之調查，逕認為真實，豈不違背證據法則？末者，於劉尚群之父劉新發生前，不論是徐傳乾或徐慶澍，從未就系爭土地表示任何爭執，亦未提起任何訴訟，而劉新發係因罹患癌症長達數年方過世，並非驟然死亡，如系爭土地確實為上訴人等實質所有，上訴人亦有充分利用時間與劉新發協商處理，上訴人等人捨此而不為，竟趁劉新發過世後，方執若干不清不楚之單據主張系爭土地為其實質所有，其動機著實可疑，劉尚群僅為泳富公司董事，並為董事長亦非實際經營者，當初係訴外人陳紹卿出賣系爭土地予訴外人劉福助，且出售系爭土地所得價款主要是清償泳富公司與銀行間之債務，劉尚群未因此分得利益，於本訴中併將其等列為被告並不合理，況上訴人未能提出具體佐證，僅空言兩造間就系爭土地存有信託關係，上訴人所述並無理由云云資為抗辯。並答辯聲明：「⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵訴訟費用由上訴人負擔；⑶如受不利判決，願供擔保，請准免為宣告假執行。
九、原審判決被上訴人泳富公司或劉尚群應給付上訴人35,700,000元及自98年7月28日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，如其中一被上訴人已為給付，他被上訴人於其給付範圍內免給付義務，及准該部分假執行之聲請，自有未合；至於判決駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並無不合。爰提起附帶上訴。上訴部分之答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准予宣告免為假執行」。附帶上訴聲明：「⑴原判決不利於被上訴人即附帶上訴人之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶附帶上訴訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔。⑷如受不利判決，被上訴人即附帶上訴人願供擔保，請准予宣告免為假執行」。
十、於本院補稱：
㈠、本件系爭291、291之4、291之5號土地兩造間是否有借名
登記契約關係？
⒈上訴人主張繳納地價稅，並提出若干單據，惟查：
⑴地價稅並非土地價金。
⑵地價稅金額總計不過數千至萬餘元，且每年僅繳納兩次，連土地租金都稱不上，繳納地價稅者，實務上尚不能視為承租者，何況是所有權人。
⑶地價稅之繳納，可能東茂建材行積欠大發油廠其他款項（例如徐傳乾於民國69年以前均未繳付地價稅，69年間雙方分配土地同時協議由徐傳乾繳付本件系爭土地之地價稅及其它費用之半數若干年，作為補償），或基於其它原因繳納，繳納原因不一而足，實不足以作為系爭價值數千萬元土地借名登記之證明。
⒉上訴人主張劉新發或劉尚群曾經自承系爭土地為兩造所共有，並提出證人黃村煜、證人黃思真之證述，惟查：
⑴黃村煜陳稱：「整個事件就我所知，是因為有人要承租中山路土地，我就去找劉新發說這件事，劉新發跟我說，土地徐傳乾有一半持分，至於土地嗣後處分時如何處理，他們沒有跟我說過。」其所指之「中山路土地」應包含系爭土地與第292、292-1、291-2等3筆同位於中山路之土地，可能因前開土地徐傳乾亦有持分，故大發油廠於69年間將所有中山路之土地，其中第292、292-1、291-2等3筆之土地，移轉登記予徐傳乾及其指定之人。換言之，證人黃村煜所述徐傳乾對於大發油廠之中山路土地有持分等語，應指大發油廠59年間所購系爭土地與第291、292、292-1、291-2等，非單指系爭291號土地
。
⑵證人黃村昱陳述關於聽說大發油廠去購買土地，東茂建材行有投資等，應是指徐傳乾出資大發油廠公司之事，而非單純出資合購土地。
⑶黃思真所陳稱：「老闆當初跟我表示土地是徐傳乾與劉尚群共有的…」，顯見黃思真對於系爭土地權利狀況，係聽聞他人而來，亦不得作為證據（見最高法院84年度台上字第2279號判決意旨）。
⒊上訴人主張本件兩造間存在借名登記契約關係，並提出劉尚群刑事判決及卷宗資料，惟查：
⑴刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，則法院依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言（參照最高法院50年台上字第872
號民事判例、48年台上字第713號民事判例、41年台上
字第1307號民事判例、29年上字第1640號民事判例）。⑵刑事判決所依據者，僅前開地價稅單及證人黃村煜、證人黃思真之證述，與本案直接相關，其餘均與本案無關，或欠缺證據能力，詳述如下：
①徐慶昌及徐慶澍為當事人本人，其證詞當然不具證據能力。
②徐慶棋、徐慶輝為當事人之兄弟，其證詞有廻護圖利上訴人之嫌，亦不得採為證據。
③陳紹卿、陳美圓、劉福助、謝淑美等人，至多僅能證明系爭土地出售經過，與兩造間是否存在借名登記契約關係，不具關聯性。
⒋自以下情狀推知，反足證兩造間並未存在借名登記契約關係：
①系爭不動產價值匪淺，如該土地確係東茂建材行出資購買，在系爭土地登記為大發油廠之時，依理雙方應有借名登記等書面協議，以利將來主張權利或過戶登記，或將原始買賣契約、支付土地價款之書面證明書等妥適保管，惟上訴人至今仍無法提出。
②系爭土地自58年起至90年間，幾達三十年期間，東茂建材行前負責人徐傳乾、66年間新負責人徐慶澍，均未提出過戶登記或其他任何請求，有違常理。
③系爭土地所有權狀，自始至終，均為大發油廠所持有保管，未假手他人。
④泳富公司，自始至終均以系爭土地之所有權人自居，自行負擔前開訴訟案件之所有費用，包括裁判費、鑑界費、測量費、律師費甚至拆除房屋之費用等，循訴訟途徑排除侵害，此有原審89年度訴字第525號拆屋還地事件
可稽。
⑤系爭291號土地於60年至75年間，均由大發油廠出面向
銀行設定借款債權之普通或最高限額抵押權，顯見大發油廠係以所有人自居，處分系爭土地。
⑥徐傳乾於75年7月7日已將其原有大發油廠公司之股權，全部讓渡予劉陳美圓（見原審卷㈠162、163頁被證二），因此徐傳乾對大發油廠公司及其名下之財產，不得再主張任何權利。而證人黃村昱陳述關於聽說大發油廠去購買土地，東茂建材行有投資等，應是指徐傳乾出資大發油廠公司之事，而非單純出資合購土地。
⒌退言之，如認雙方曾經存在合資關係，該合資關係於69年8月23日大發油廠將其中合資購買之土地部分移轉登記予
徐傳乾等人時，即已終止：
⑴大發油廠公司於58年9月1日同時購買坐落彰化縣員林鎮○○○段田中央小段第291、292、292-1、292-2等4筆
土地。
⑵前開土地第291地號，嗣後分割為291-4、291-5地號，
大發油廠58年間所購入之前開291、292地號等六筆土地，均以依規定核定為「田中央工業用地」，均適用獎勵投資條例及其施行細則（見上述彰化縣政府100年6月9
日府用地自第1000204497號函），基此，則除上訴人所主張之系爭291地號等3筆土地，可能存在借名登記契約關係外，第292地號等三筆土地，依常理而論，亦應存
在借名登記契約關係。
⑶大發油廠公司於土地移轉登記法令限制解除後，即69年8月23日間，將上開292地號土地移轉登記予徐傳乾、292-1地號移轉登記予徐維彥、291-2移轉登記予徐天生，可證明徐傳乾已分得土地，並終止雙方之信託關係。
⑷換言之，如信託關係僅存在於系爭291地號等3筆土地上，既然土地移轉登記法令限制已經解除，借名登記契約原因不復存在，大發油廠理應將系爭291地號等3筆土地辦理移轉登記，而非辦理第292號土地之移轉登記。
⑸再加上，徐傳乾取得上開第292號土地、徐天生取得第
291-2號土地後，依證人楊鴻洲及洪文耀於本院之證述
，同於71年6月29日將土地出售予第三人中華公司，徐
維彥於98年3月26日間出售第292-1號土地予利勤實業股份有限公司。徐傳乾等人出售前開土地後，以所有人自居，獨得土地出售價金，從未向大發油廠表示分配任何價金所得，足證雙方早已於69年間終止借名登記契約關係。
⑹徐傳乾等人取得第292號等土地後，將其大發油廠公司
之股權，全部讓渡予劉陳美圓，徐傳乾對大發油廠及其名下土地，已無任何權利可言，益證徐傳乾與大發油廠公司，雙方確實已終止借名登記契約關係。
㈡、被上訴人是否應返還沒收國瑞公司10,000,000元中之一半即5,000,000元予上訴人？
⒈兩造於88年間並不存在借名登記契約關係，已如前述，泳富公司自無分配該次土地買賣違約金之義務，上訴人等更無因參與即得分配價金之理。
⒉退言之，如認兩造當時仍存在借名登記契約關係，惟泳富公司雖與國瑞公司訂有土地買賣契約書，然並未移轉土地之所有權予國瑞公司，即泳富公司尚未對系爭土地所有權為物權之處分行為，縱認上訴人對系爭土地存在借名登記契約關係，上訴人並未因此而喪失對該土地之共有權利，自無損害可言。
⒊況，基於債之相對性原則，泳富公司係依據債權之買賣契約沒收國瑞公司上開10,000,000元，此債權關係僅存在於泳富公司與第三人國瑞公司之間，屬相對權利之債權關係自不及於第三人徐傳乾等人，故上訴人請求被上訴人等給付5,000,000元，自於法無據。
㈢、系爭291、291之5號土地於89年3月13日以71,400,000元出售訴外人劉福助，被上訴人是否應返還價金之一半即35,700,000元予上訴人？
⒈兩造於88年間並不存在借名登記契約關係，已如前述，泳富公司自無分配土地買賣價金之義務。
⒉劉尚群並無受有任何利益，自無民法197條第2項之適用：⑴民法第197條第2項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」，該規定係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，仍得依不當得利之規定請求返還其利益，而使不當得利返還請求權與損害賠償請求權發生請求權競合關係，不使被害人因侵權行為求損害賠償請求權罹於時效而受到影響。是以，受害人依本條項規定向義務人請求損害賠償者，除義務人係負侵權行為損害賠償之債務人外，另須具備不當得利之要件，並適用其法律效果，即應符合①義務人受有利益、②被害人受有損害、③損益間須有因果關係存在、④無法律上之原因為必要，此有最高法院98年度台上字第434號民事判決可資參照
。
⑵證人劉福助於台灣彰化地方法院94年度自字第7號背信
案件審理時證稱：「泳富公司出售上開第291、291之5
地號予伊時，被告（按指劉尚群）亦在場商談土地價格，簽約時所付買賣價金先清償銀行債務，塗銷抵押權，尾款付給泳富公司，尾款開票支付…」（見原審卷㈡89至90頁），原審亦認定屬實系爭土地買賣價金除清償泳富公司銀行債務外，其餘款項均交付予泳富公司等情。系爭土地出售所得，既係清償「泳富公司之銀行債務」，餘款亦全數交由泳富公司使用。是以，劉尚群並無受有任何利益，即無民法197條第2項之適用。
⑶如上訴人不能證明劉尚群受有利益，即無15年長期時效之適用。
⑷上訴人另主張公司法第23條第2項，惟該條文規定仍屬
侵權行為態樣之一種，消滅時效亦僅2年。而上訴人於
94年間即知悉系爭土地出售事宜，於98年間始起訴請求侵權行為損害賠償，亦早已逾2年消滅時效，故上訴人
對於劉尚群之請求，應予駁回。
⒊如認被上訴人應給付上訴人35,700,000元，其利息之起算日應自起訴狀繕本送達翌日起算：
⑴退言之，縱被上訴人應負債務不履行或侵權行為賠償責任，惟此債務不履行及侵權行為之賠償責任為無確定期限之給付，依民法第229條第2項、第3項之規定，債務
人於債權人得請求給付時，經債權人催告而未為給付，自催告時起負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀與催告有同一之效力，因此，上訴人應自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日始得請求被上訴人給付法定利息。
⑵雖徐傳乾於96年1月24日提起刑事附帶民事訴訟，惟該
訴訟因逾合意停止之期間而視為撤回，依民事訴訟法第263條第1項：「訴經撤回者，視同未起訴。」，依此，該起訴自不生催告之效力。
⑶上訴人自泳富公司辦理土地所有權移轉登記與劉福助之完成日89年8月7日起請求被上訴人給付法定利息，顯屬有誤。
丙、不爭執事項：
一、系爭彰化縣員林鎮○○○段田中央小段291號土地（嗣該筆
土地於59年12月12日分割為同地段291、291之4、291之5等
號土地）係於58年9月1日以買賣為原因登記於泳富公司之前身大發油廠公司名下（見原審卷㈠22至38頁土地登記第二類謄本員林地政事務所網路申領《異動索引》、132至140頁土地登記簿謄本）。
二、大發油廠公司於84年間變更負責人為劉耀卿（即劉尚群之原名），大發油廠公司嗣於85年間更名為泳富公司，86年間變更負責人為劉尚群之妻陳美圓，87年間又變更負責人為陳美圓之兄陳紹卿，89年10間再變更負責人為陳美圓（見原審卷㈠9到21頁）。
三、系爭291、291之4號等2筆土地於88年4月26日，經由中國國
際商業銀行（現改名為兆豐國際商業銀行）前員林分行林寶輝經理介紹，以105,000,000元出售予國瑞公司，同日並收
取國瑞公司1,000,000元之訂金，復於88年6月1日收取國瑞
公司給付之9,000,000元第一期款，合計收受國瑞公司10,000,000元，嗣因國瑞公司未履約，該10,000,000元即為泳富
公司沒收，被上訴人等二人並未將其中之5,000,000元交付
上訴人（見原審卷㈠141至149頁之存證信函、土地買賣契約書）。
四、泳富公司於89年3月13日以71,400,000元之價金，將系爭291、291之5號土地出售給訴外人劉福助（見本院卷㈠258至261頁之不動產買賣契約書），並於89年8月7日完成移轉登記（見原審卷㈠22至38頁），被上訴人等二人並未將價金之二分之一即35,700,000元交付上訴人。
五、劉尚群因上開第不爭執四項事由，經本院96年度上易字第607號刑事判決背信罪處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金以新台幣900元折算一日確定（見原審卷㈠40至51
頁）。
丁、爭執事項
一、本件系爭291、291之4、291之5號土地兩造間是否有借名登
記契約關係？（包括大發油廠公司於58年9月1日購買同段第291、292、292-1、292-2等4筆土地。而且於69年8月23日將上開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1號土地移轉登記予徐維彥、291-2號土地移轉登記予徐天生。是否得以證明終
止雙方之合資關係？）
二、被上訴人是否應返還沒收國瑞公司10,000,000元中之一半即5,000,000元予上訴人？（徐慶澍、徐慶昌曾代理徐傳乾參
與本件泳富公司與國瑞公司就系爭291、291之4土地買賣事
宜，因國瑞公司無法履約遭泳富公司沒收10,000,000元，嗣徐傳乾死亡後，上訴人二人本於繼承及民法第541條請求被
上訴人連帶給付5,000,000元是否有理？）
三、系爭291、291之5號土地於89年3月13日以71,400,000元出售劉福助，被上訴人是否應返還價金之一半即35,700,000元予上訴人？（泳富公司於89年3月間將系爭291、291之5號土地售予訴外人劉福助，得款71,400,000元，並於89年8月7日完成所有權登記，當時徐傳乾並不知情，嗣徐傳乾死亡後，上訴人本於繼承及民法541、544、226、184條第1項、197條第2項請求被上訴人連帶給付35,700,000元是否有理？包括系
爭土地出售所得係清償「泳富公司之銀行債務」，餘款亦全數交由泳富公司使用，劉尚群有無受有任何利益？有無民法197條第2項之適用？本件關於被上訴人如應給付上訴人35,700,000元，其利息之起算日應自何時計算？）
戊、本院判斷：
一、本件系爭291、291之4、291之5號土地兩造間是否有借名登
記契約關係？（包括大發油廠公司於58年9月1日購買同段第291、292、292-1、292-2等4筆土地。而且於69年8月23日將上開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1號土地移轉登記予徐維彥、291-2號土地移轉登記予徐天生。是否得以證明終
止雙方之合資關係？）
上訴人主張：劉尚群之父劉新發（於85年3月25日死亡，見
原審卷㈡60頁）原為大發油廠公司負責人，於民國84年間變更負責人為劉尚群即劉耀卿，嗣85年間變更公司名稱為泳富公司，又於86、87年間分別變更負責人為劉尚群之妻陳美園、陳美園之兄陳紹卿，89年10月復變更為陳美園，惟實際上仍由劉尚群經營，而徐慶澍之父徐傳乾（於96年2月8日死亡）原係東茂建材行之負責人，於66年3月19日變更負責人為
徐慶澍，徐傳乾與劉新發早於58年9月1日曾共同出資購買坐落系爭員林鎮○○○段田中央小段291號土地（該筆土地之
後於59年12月12日分割為同地段上開291、291之4、291之5
等地號土地），因系爭土地當時經編定為「工業用地」，無論是出資人徐傳乾或劉新發個人或東茂建材行為獨資之行號並無工廠登記證明文件，依民國50年公布施行之「獎勵投資施行細則」第49條、第50條第1項及第86條之規定，均無法
登記為系爭土地之所有權人，而僅能借名登記在當時劉新發為負責人而有工廠登記證明文件之大發油廠公司名下，故雙方協議將土地借名登記於大發油廠公司名下，期間土地地價稅由雙方共同支付，上訴人與泳富公司對系爭291、291之4
、291之5等地號筆土地係成立一借名登記契約關係等情。並提出系爭土地登記謄本、異動索引（見原審卷㈠22至38頁、132至140頁）、上訴人於98年9月1日原審準備書㈠狀中所提出詳如附件一：⒈附表一之簽收單據20紙。⒉附表二之匯款單據4紙。⒊附表三之彰化稅捐稽徵處之稅單。詳如附件二
：⒈證人黃村煜、黃思真。⒉證人陳紹卿、陳美圓。⒊證人劉福助、謝淑美。⒋徐慶昌、徐慶澍、徐慶棋、徐慶輝等人（見原審卷㈠101至156頁）為證；而被上訴人則否認兩造間就系爭土地有借名登記契約關係存在，上訴人對系爭土地並無二分之一共有權，並以前詞置辯。茲分述如下。
㈠、查系爭291號土地（嗣該筆土地於59年12月12日分割為同
地段291、291之4、291之5等號土地）係於58年9月1日以
買賣為原因登記於泳富公司之前身大發油廠公司名下（見原審卷㈠22至38頁、132至140頁）等事實，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠）。又大發油廠公司原負責人劉新發於85年3月25日死亡（見原審卷㈡60頁），大發油廠公司於
84年間變更負責人為劉耀卿（即劉尚群之原名），大發油廠公司嗣於85年間更名為泳富公司，86年間變更負責人為劉尚群之妻陳美圓，87年間又變更負責人為陳美圓之兄陳紹卿，89年10間再變更負責人為陳美圓（見原審卷㈠9至
21頁）等事實，亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈡）。均堪信為真實。
㈡、次查，徐傳乾原為東茂建材行之負責人，嗣於66年3月19
日東茂建材行變更負責人為徐慶澍（見原審㈠卷19至21頁），惟東茂建材行為獨資商號，徐傳乾雖將東茂建材行之營業權讓與徐慶澍，然徐傳乾與劉新發及大發油廠公司之信託關係及對土地之共有權利，仍屬徐傳乾個人所有，徐傳乾已於96年2月8日死亡，其繼承人除徐慶澍及徐慶昌以外均對於遺產表示拋棄繼承【見原審卷㈡132至168頁，按徐傳乾之繼承人為配偶徐游專、徐慶澍（長子）、徐慶輝（次子）、徐慶昌（3子）、徐慶松（4子）、徐慶棋（5
子）、徐況（養女）、徐紫瑛（長女）、徐素真（次女），其繼承人除徐慶澍及徐慶昌以外均對於遺產表示拋棄，並經原審96年4月16日彰院賢家德96繼字第320號准予備查，並經本調取上開拋棄繼承卷核閱無訛】，故上訴人主張本件借名登記契約關係所生之一切權利及義務均由徐慶澍及徐慶昌因繼承取得而公同共有，自屬有據，合先敍明。㈢、按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定」（參照最高法院98年度台上字第76號判決意旨）。次按「民事訴訟法第193條第1項，固規定當事人應就訴訟關係為事實上及法律上之陳述，惟關於法規之適用，當事人並無陳述之義務，故此處所謂法律上之陳述，非指關於法規之適用而言；而係指就該訴訟事件之權利義務即法律關係之發生、變更或消滅，非經當事人陳述，法院不得採為判決之基礎而言。至於與事件有關之法規之解釋及如何適用之陳述，不過供法院參考而已。法院為法律上之判斷時，不受該陳述之拘束，而應依職權為法律之適用」（參見最高法院87年度台上字第700號、95年度台上字第642號判決意旨）。查本院經核上訴人上開主張之原因事實，係屬兩造間成立借名登記契約，而非信託關係，上訴人雖主張兩造間成立信託關係，惟揆諸上開說明，本院為法律上之判斷，不受該陳述之拘束，而依職權為法律之適用認兩造間成立借名登記契約，合先敍明。另按「刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許。」，最高法院49年台上字第929號判例著有明文。
㈣、查上訴人所提出之劉尚群、劉尚群之妻陳美圓或泳富公司職員所簽具之地價稅收據等文件（見原審卷㈠106至117頁），劉尚群於刑事侵占及背信案件中並未否認（見原審95年度易字第1342號刑事卷51、78、82頁；本院96年度上易字第607頁刑事卷116、135頁），且該等收據均載明為地
價稅款，且按年並依出資二分之一比例繳納，該等收據若非有共有之事實，何以均載明地價稅等字樣之原因？劉尚群就此卻無法說明，而大發油廠公司曾有數個年度，除了收受地價稅額之二分之一外，尚且計算整地之費用，亦記載由徐傳乾負擔二分之一，依上開書證，堪可認定徐傳乾對於系爭土地確有權利，其權利範圍為二分之一，此由證人黃村煜及黃思真所述亦可為證（詳後述），而徐慶昌、徐慶澍及訴外人徐慶棋、徐慶輝於刑案中亦同此證述（詳後述）。又查，大發油廠公司於58年登記為系爭土地所有權人後，該公司員工石月雪、會計劉富美、法代陳美圓、劉尚群等均曾經劉新發之指示，每年向徐傳乾收取部份土地之地價稅款，並出具收據予徐傳乾留存，部份收據亦蓋有大發油廠公司之公司印章，劉新發於85年3月25日死亡
後，徐傳乾仍以匯款方式交付地價稅予劉尚群或泳富公司收受等情，此有上訴人提出之上述收據、匯款回條等為證，劉尚群及泳富公司法代陳美圓亦到庭陳稱曾依劉新發之指示向徐傳乾收取地價稅並出具收據無訛，惟辯稱不知為何要收地價稅云云。惟查，證人黃村煜於94年11月11日原審94年度自字第7號侵占案件審理時曾到庭結證稱：「大
發油廠去購買土地，東茂建材行有投資，因為我是他們二人的好朋友，所以我才知道這件事」、「（問：租資情形？）答：我聽說他們二人一人一半，這是我聽二方面說的」、「土地購買後，一直沒有開發，如何處理我不清楚」、「（問：是否大發油廠購地，而徐傳乾有出資？）答：就我所知，我知道徐傳乾有參加一起買，這是二人一起出資買土地的，大發油廠當初要設廠購買土地，大發跟徐傳乾是好朋友，他們說好要一起出錢購買土地，而登記在大發名下」、「（問：系爭土地是否二人共同出資？）答：我是聽他們說，他們是合資購買」、「當初係以個人名義購買土地，土地是登記在公司名下，因為是好朋友所以才登記在大發名下」、「（略問有無約定條件）答：這我就不知道。當初合資購買的土地，其中有一部分土地已經登記給東茂建材行負責人徐傳乾，但不是員林鎮○○路這邊的土地」、「（略問合資買幾筆）答：是的，幾筆我不清楚，就員林鎮這邊的土地我是比較清楚的，其於我就不知道了，除了徐傳乾合資外，還有中華，而中華合資部分已經登記在他名下，與本案無關」、「（問：雙方根何人購買土地？）答：地主是洪外科，名字我不清楚」「（問：嗣後，雙方有無約定如何分割？）答：這我不清楚」、「（問：雙方有無約定土地嗣後處分時，要如何處理？）答：這個事情我就知道，是因為有人要承租中山路土地，我去找劉新發說件事，劉新發跟我說，土地徐傳乾有一半持分，至於土地嗣後處分時如何處理，他們沒有跟我說」等語（見原審卷㈡85至87頁、原審94年度自字第7號侵占案
件卷㈢3頁反面至4頁反面），而劉尚群及其辯護人對於證人黃村煜所述，並稱沒有意見，可知，大發油廠公司曾與東茂建材行以一人一半共同合資向地主洪外科購買系爭土地，當初土地登記在大發油廠公司名下，是因為好朋友關係，證人黃村煜曾因有人要承租中山路土地，伊去找劉新發說此事，劉新發跟證人黃村煜說土地徐傳乾有一半持分，至於土地事後處分時如何處理，劉新發及徐傳乾未向其說，可證上訴人對於系爭土地確有合資購買，持分為二分之一。核與證人黃思真（從事建築行業，國瑞公司經理）於臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2022號背信案，於95年10月30日結證稱：「（問：是否認是徐傳乾與劉尚群？）答：認識，我是從事建築行業」、「（問：這二人是不是要販賣你一筆土地？）答：是，他們向我表示他們是土地共有人，我有去找過他們，他們也有來找過我，百分之九十我都與二人一起談這筆買賣，就算是先跟一個談，後來也會跟另一個接洽」、【註：此「二人」係指劉尚群及徐慶昌】「（問：兩人有無向你表示誰的持分較多？）答：應該是一人半」、【註：筆錄似漏打「一」半】「（問：土地權狀是泳富公司的，有無詢問為何如此登記？）答：有，老闆當初跟我表示土地是徐傳乾與劉尚群共有的，因為我們公司的土地跟他們的土地相鄰很久了，所以非常清楚土地所有權是誰的，當初與他們合作的條件，是一半給現金，一半給房子，徐傳乾是同意，但劉尚群是不同意的，這麼大的事情，一定要共有人同意。該筆土地全部都是工業用地，所以才會登記在公司名下」、「（問：徐先生跟你接洽是徐傳乾？）答：徐先生這邊代表主要是徐慶昌，他是徐傳乾的弟弟，另外一邊就是劉尚群跟我們接洽」、「（問：（庭呈土地買賣契約書）之前要販賣予你之土地是那一筆土地？）答：員林鎮○○○段田中央小段291、291-4號」、「（問：你們是否有講好如何付錢？）答：我們主要是給付給簽約的人，至於他們內部如何分配，我們不會去過問」、「（問：有無陳紹卿及陳美圓與你們接洽？）答：有，陳紹卿是公司負責人，簽約當天有同劉尚群一同詢問過，他向我們表示他是掛名負責人，只要劉尚群同意即可」、「（問：何時發生此事？）答：第一次應該是86年的事，中間過了很久的一段時間」等語（見原審卷㈡73至75頁，臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2022號偵查卷㈢128、129頁）等語相符，質言之，依上述黃村煜及黃思真之證詞，足證於86年間，徐慶昌與劉尚群曾與洽談系爭土地中291、291-4號之買賣事宜，且整過程其大多與二人洽談，二人各代表一方，當時徐慶昌與劉尚群有向黃思真表示他們是土地共有人，且持分應該是一人一半，當時亦有詢問為何土地登記在泳富公司名下，劉尚群表示系爭土地是徐傳乾與劉尚群共有，黃思真知悉係因系爭土地全部都是工業用地，才會借名登記在泳富公司名下，原本已談好合作條件，即一半給現金，一半給房子，徐傳乾是同意，但劉尚群是不同意的，故未成立，而買賣時陳紹卿在場，其表示他是掛名負責人，只要劉尚群同意即可，因此於85年3月25日劉新發去世後，劉尚群曾
與徐慶昌共同尋找買主，亦有告知買方系爭土地之產權狀況，買方於整個洽談過程都與二人接洽，劉尚群實係泳富公司之代表及決策者，且最後係因其不同意合作條件而作罷，益證系爭土地劉尚群確知上訴人有二分之一之持分，其亦知欲處分系爭土地時，應得上訴人之同意。
㈤、另依證人陳紹卿於原審94年度自字第7號侵占案件之證述
筆錄，其於94年11月11日之證詞：「有的，我當人頭，其他我不清楚，公司大小章都在被告那邊，公司事務由被告（指劉尚群）處理，我只是人頭」、「因為我是負責人，當然要出面，但實際上由被告與對方接洽，買賣價金也是被告與對方談，價金由被告取得，我沒有看過經手，我妹妹無權理公司事情，都是被告處理」、「（問：公司如何來？）答：由被告的父親收上接手，原名大發油廠。」、「（略問：為何要買土地？）答：因為泳富公司欠銀行錢，銀行追討查封土地，並假扣押，負責人財產也被扣押，因為被告不能再繼續向銀行借款，所以才找我當人頭，這樣才有辦法繼續向銀行借錢」、「（問：系爭土地如何取得？）答：我不知道，就我所知，土地是公司資產。」、「（問：公司財務實際由何人負責？）答：都是劉尚群負責，金錢出入都要經過他，所以他事實際上負責人，公司都是由他操作，原本他就是負責人」、「（問：公司所收受之現金或支票有無經手？）答：都沒有，我不知道，這是劉尚群處理，本件我只是去簽名，土地買賣的現金、支票都是劉尚群去拿的」、「（問：擔任負責人期間，系爭土地地價稅何人支付的？）答：都是劉尚群處理」、「進入泳富後，我才認識石月雪，石月雪應該是泳富的會計，我沒有接觸到劉富美，對他沒有印象」等語（見原審卷㈡92至94頁、原審94年度自字第7號侵占案件卷㈢7頁正面至8頁正面）。而劉尚群及辯護人對證人陳紹卿所證述沒有
意見。可見，證人陳紹卿與劉尚群、陳美圓有親屬關係，又曾擔任泳富公司之負責人，則其證詞難免偏頗被上訴人，惟從證人陳紹卿之陳述仍可知，其當時僅係泳富公司人頭負責人，實際負責人為劉尚群，出售系爭土地均由劉尚群處理及決定，又對於出售系爭土地之價款，部分用以清償泳富公司對銀行之債務，劉尚群顯係確有處理系爭土地，事後又推託其不管公司事務、不清楚賣地之情形，核屬迴護被上訴人之詞，自無可採。再者，證人陳美圓於原審94年度自字第7號侵占案件中於94年11月11日之證詞：「
（問：提示自訴狀證一之14，這是否你簽的？）答：是的」、「（問：公司員工有無石月雪、劉富美？）答：已經離職，他們二人是公司的小姐」、「（問：系爭土地，是否知道自訴人與被告父親何資購買？）答：我不知道」、「（問：是否知道公司員工簽收地價稅收據？）答：我不知道」、「（問：提示自訴狀證一之14，這是否你簽的，為何你要簽這張？）答：我公公叫我去的」、「石月雪、劉富美在大發擔任職員」、「大發泳富是私人公司，公司就是住家」、「（問：公司決策者？）答：我公公在世時，由我公公，我公公去世後，由我先生決策」、「（問：公司財務何人負責？）答：也是劉尚群」、「（問：提示自訴狀所附簽收地價稅單據，為何有這些單據？）答：這我不知道」、「（問：簽收單據上的大發油廠大小章，這是否公司印章？）答：是的」、「（問：為何東茂要給付地價稅給大發呢？）答：我不知道」、「（略問：有無看過劉福助買賣契約書？）答：有的」、「（問：為何要賣土地呢？）答：欠銀行錢，我不知道出賣土地後有無剩餘」、「（問：為何欠銀行錢？）答：泳富公司向銀行借貸，系爭土地已經遭銀行假扣押，以賣土地的錢去還給銀行」等語。（見原審卷㈡94至97頁、原審94年度自字第7號
侵占案件卷㈢8頁正面至9頁反面），而劉尚群及辯護人對證人陳美圓所證述沒有意見，可見其為劉尚群之妻，故其證詞難免偏頗被上訴人，惟縱依證人陳美圓之陳述，仍可知其書立收據係依其公公劉新發之指示辦理，依此即可確知有合資之事，否則何以劉新發要指示證人陳美圓收款及書寫收據，而泳富公司之決策及財務於劉新發去世後由劉尚群負責，證人陳美圓亦確認簽收單據上之大發油廠之大小章為真正，當初會賣系爭土地，係因欠款遭銀行扣押之故，依此，可知劉尚群確為實際處理系爭土地及出賣之人，系爭土地確係由劉尚群決定後出售。
㈥、又證人劉福助及謝淑美（代書）於原審94年度自字第7號
侵占案件中，94年11月11日劉福助證略稱其曾向泳富公司購買291、291-5、291-11、291-12。「（問：何人跟你接洽？）答：陳紹卿，價格也是跟他談」、「（問：買賣時被告有無在場？）答：有的。陳紹卿說他也是股東。土地價格有根他們二人一起談，代書謝淑美是我委任的」、「（問：土地成交價格？）答：近七千二百多萬」、「（問：購買幾筆土地？）答：二筆，後來有一筆土地又分割」、「（問：系爭土地是否由銀行扣押？）答：有的，我是跟銀行解決扣押事情，拿多少錢給銀行我忘記了」、「有的，我有帶來，提出買賣契約書影本，給原審參酌」、「（問：簽約時除陳紹卿外，有無其他人在場？）答：劉尚群也有在場」、「（問：簽約時如何支付買賣價金？）答：先清償銀行債務，塗銷抵押權，尾款付給泳富，詳細支付我不清楚，尾款開票支付…」等語。另謝淑美證稱「有的，這件是民國八十九年時，劉福助委託我辦的案子，賣方由陳紹卿、劉尚群出面，買賣金額我忘記了，買賣價款由何人拿走我不清楚」、「（問：系爭土地有無其他股東？）答：我不清楚，我看權狀，上面記載所有人是泳富」、「（提示買賣契約書？）答：這份是我寫的，其上所寫的訂金500萬現金是付款條件…至於萬泰銀行、中國商銀
假扣押，有跟銀行談，買受人向銀行代償也是屬於價金一部分…」、「（問：辦理過程，賣方有無提到有無其他出資者？）答：沒有聽他們說，這我不清楚」可知，買賣時劉尚群有在場，且有部分價金用以清償銀行債務（以上見原審卷㈡87至91頁、原審94年度自字第7號侵占案件卷㈢4頁反面至6頁反面）。而劉尚群及辯護人對證人謝淑美所
證述沒有意見。可證被上訴人確未將出賣之價金之二分之一交付給上訴人，且擅自用以清償泳富公司之銀行債務，致上訴人等受有損害。
㈦、證人徐慶棋、徐慶輝於95年7月11日本院95年度上易字第
110號侵占案件中徐慶輝、徐慶棋之證詞（見本院95年度
上易字第110號侵占案件卷128頁正反面、130頁反面至131頁正面）可證：證人徐慶棋、徐慶輝二人係因徐傳乾與劉新發之告知，而知悉有此合資事件及持分二分之一之事，當時有共識，由大發油廠公司購買徐傳乾之持分或出售一人分一半價金，證人等曾交付地價稅給劉尚群，並曾親自參與86年間與國瑞公司洽談出售系爭土地之事宜，因此，若無合資購地且信託登記於大發油廠公司之事，上訴人何須繳付地價稅之分擔額數十年給大發油廠公司、泳富公司？大發油廠公司、泳富公司又豈有可能會多次開立收據證明？劉尚群又何須找徐慶澍、徐慶昌一起去與國瑞公司談出售土地之事？且查，上訴人歷年應分擔之地價稅額，均係依大發油廠公司、泳富公司、劉尚群之計算，茍無此事，劉尚群何須列出明細而通知泳富公司繳納？再者，於劉新發85年3月25日去世後，劉尚群負責泳富公司之事務，
仍延續之前做法，每年列出地價稅分擔額明細給上訴人，由上訴人給付泳富公司，此均顯示，劉尚群知悉合資及持分。
㈧、依徐慶昌於95年7月11日本院95年度上易字第110號侵占案件中之證詞（見該刑事卷129頁正面至130頁反面），及其及於96年1月26日原審刑事庭95年易字第1342號背信案件
之證詞（見該刑事卷79頁正面至80頁正面、原審卷㈡77至80頁），可見上訴人對系爭土地有二分之一權利，地價稅都是泳富公司繳納後，再由劉尚群通知繳付分擔額，而最後4年地價稅之交付，係由劉尚群提供帳戶，由上訴人指
示證人等匯款，於86年間確曾與劉尚群與誠洲集團之華廣、國瑞公司洽談出售系爭土地事宜，此說詞核與證人黃思真（國瑞公司經理）之證述相符，劉尚群亦知悉上訴人對於系爭土地有二分之一權利，因此，劉尚群於出售系爭土地前即知悉上訴人對於系爭土地有二分之一之權利，且處分系爭土地應得上訴人之同意，則劉尚群於上述刑案所辯上訴人匯款做甚麼用途他都不知道不清楚一節，應非實在。再參酌劉尚群曾於82年1月10日簽收上訴人所交付之81
年度之地價稅之分擔額支票之事實，益證明劉尚群知悉及受任處理系爭土地，但不包括出售。又對於上開黃村煜、陳紹卿、陳美圓、劉福助、謝淑美當時之證詞，劉尚群及其辯護人均無意見，再者，證人黃村煜、黃思真、徐慶棋、徐慶輝、徐慶澍、徐慶昌等人於刑事案件之證詞，均係親自聽自劉新發、徐傳乾等人之供述，與傳聞證據係因未親自見聞，而由第三人轉述者不同，是劉尚群辯稱上開證人之證言屬傳聞證據云云，容有誤會。退言之，倘劉尚群否認兩造就系爭土地存有信託關係，亦對上訴人所提出之上開地價稅收據不知情，則何以劉尚群須於96年9月6日即本院96年度上易字第607號刑事背信案件審理程序終結前
陳報欲將同段292之3號土地轉讓予上訴人，作為和解之條件？（見該刑事卷87頁），益見被上訴人等對於本件系爭土地存有信託關係知之甚詳。
㈨、再依本院96年度上易字第607號背信事件中，系爭291、291之5號之土地登記簿謄本（並見原審卷㈠132至140頁）可知，系爭291號土地面積0.2472公頃變更為0.1737公頃，
87年12月2日遭中國商銀查封，而自75年7月26日塗銷銀貸後即未再借款，系爭291之5號土地面積0.0735公頃變更為0.0409公頃，75年7月26日塗銷抵押權後即未再借款，對
於系爭土地，泳富公司或劉尚群自75年間起即未曾再為抵押借款，而依大發油廠公司及泳富公司之登記事項卡之紀錄，該公司84間以後即陸續由劉尚群、陳紹卿、陳美圓擔任負責人，實際上由劉尚群負責，已如上述；以及劉尚群、泳富公司於87年間遭債權銀行查封等情來看，泳富公司於劉尚群經營後，於無力繳息之情況下，未曾以系爭土地去抵押借款，由此可知劉尚群及泳富公司明知系爭土地，上訴人有一半之權利，故縱使在上訴人之父親劉新發過世後，亦未敢去動系爭土地，而因劉尚群經濟壓力，故始有86年間開始與上訴人共同尋找買主之情事，乃至87年間銀行假扣押系爭土地，被上訴人等始起意私下出售系爭土地，用以攤還二人之債務，糾紛因此而起，因此，由此謄本之記載來推論，亦可知上訴人對於系爭土地有二分之一之權利。
㈩、泳富公司主張：其自始至終均以系爭土地之所有權人自居，循訴訟途徑排除侵害，此有原審89年度訴字第525號拆
屋還地事件可稽（即泳富公司與訴外人洪朝根等人間原審89年度訴字第525號排除侵害事件之訴，見原審卷㈡51至
55頁之判決及確定證明），泳富公司均自行負擔前開訴訟案件之所有費用，包括裁判費、鑑界費、測量費、律師費甚至拆除房屋之費用等，從未向上訴人請求平均負擔。如泳富公司認為系爭土地大發油廠公司僅持有二分之一之權利，面對動輒總計數十萬元以上之訴訟費用、律師費用、強制執行費用等，理應向上訴人等人請求平均負擔排除侵害之律師費用、訴訟費用等，焉僅要求負擔區區數千元之地價稅爾？云云。惟上訴人辯稱該請求拆屋還地事件與本件無關等語。本件查，該判決之案號為89年度，可知應係於89年間出售土地於劉福助期間所為，此觀系爭291、291-5號土地之登記簿之記載（見原審卷㈠22至38頁），其買賣發生原因為89年3月13日，登記日期為89年8月7日，期
間相隔近5個月，故合理之推測，此情應係於被上訴人擅
自出售土地鑑界後，部分土地遭占用，應買方之要求而起訴。而如上述，被上訴人係擅自出售系爭土地且收取全部之價金，故當無可能告知上訴人及向上訴人索取分擔訴訟費用？再觀上開原審89年度訴字第525號拆屋還地事件判
決主文所示，系爭之分割後291號土地，遭占用面積僅48
平方公尺，291-4號土地遭占用面積為126坪方公尺，僅占與全部面積之極小比例。且依刑案卷宗所示，系爭土地一直以來都是空地，故由此可知上開占用情形，應係長久以來鄰地誤占所致，均與本件之爭點無關。從而，被上訴人此部分辯解，自無從資為有利被上訴人之依據。
、被上訴人再主張：徐傳乾於75年7月7日已將其原有大發油廠公司之股權，全部讓渡予劉陳美圓（見原審卷㈠162、163頁股份轉讓書、彰化縣稅捐稽徵處證券交易稅代徵稅款自動報繳繳款書），徐傳乾對大發油廠公司及其名下之財產，早已無任何權利云云。惟上訴人否認徐傳乾於75年7
月7日已將其原有大發油廠公司之股權，全部讓渡予劉陳
美圓之事實，且辯稱由被上訴人等於75年7月7日之後仍每年繼續收受上訴人所支付之地價稅等情，可知上開股權之移轉與本件系爭土地之借名登記契約並無任何之關連性等語。本院審酌被上訴人此部分主張除提出原審㈠卷162、163頁被證二號之股份轉讓書、彰化縣稅捐稽徵處證券交易稅代徵稅款自動報繳繳款書外，並未提出其他證據以供查證，且如上述，被上訴人等於75年7月7日之後仍每年繼續收受上訴人所支付之地價稅等情，足見上訴人辯稱上開股權之移轉與本件系爭土地之借名登記契約並無任何之關連性等語，並非無據。從而，被上訴人此部分辯解，亦無從資為有利被上訴人之依據。
、另上訴人主張：本件徐傳乾與劉新發間個人於58年9月1日共同出資購買系爭土地時，系爭土地既然經編定為「工業用地」，無論是出資人徐傳乾或劉新發個人或東茂建材行為獨資之行號並無工廠登記證明文件，依50年1月11日公
佈施行之獎勵投資施行細則第49條、第50條第1項及第86
條之規定均無法登記為系爭土地之所有權人，而僅能登記在當時劉新發為負責人而有工廠登記證明文件之大發油廠名下等情，業據上訴人提出50年1月11日公佈施行（59年
修正）之「獎勵投資條例施行細則」第49條、第50條第1
項及第86條文規定（見本院卷㈡393頁）、系爭土地之登
記簿謄本其上記載民國58年系爭291地號土地業經編定為
「工業用地 」（見本院卷㈡394頁）為證，並有彰化縣
政府100年6月9日府地用字第1000204497號函二、㈢認系
爭291號等6筆土地已依規定核定「田中央工業用地」均應適用獎勵投資條例施行細則（見本院卷㈡406頁）可稽，
可見系爭土地必須適用獎勵投資條例及施行細則，因此於58年9月間購買系爭土地時才登記在大發油廠的名下。被
上訴人就上訴人此項主張並不爭執，是上訴人此部分主張，自屬可採。至於本院96年度上易字第607號刑事判決認
定「又本件確係以大發油廠之名義購買上開土地，依當時之獎勵投資條例第34條規定，並非不能將之登記為東茂建材行與大發油廠共有」云云（見原審卷㈠48頁），而為與本件判決相異之見解，因與上開證據不符，本院不受其拘束，併予敍明。
、被上訴人辯稱：縱兩造曾經有合資購買系爭土地借名登記契約關係，惟大發油廠公司於58年9月1日購買同段第291
、292、292-1、292-2等4筆土地，曾於69年8月23日將上
開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1號土地移轉登記予徐維彥、291-2號土地移轉登記予徐天生，證明已終止雙
方之合資之借名登記契約關係云云；惟為被上訴人否認已終止雙方之合資借名登記契約關係，並以前詞置辯。經查：
⒈69年間大發油廠已經將上開292等3筆土地移轉給徐傳乾及指定之人，係以買賣之方式移轉所有權登記，足證該3筆
土地與本件系爭291號土地並無任何關聯。另依本院96年
度上易字第607號刑事判決（該判決10頁1行至第5行），
其亦認定被上訴人所提出之被證一土地登記簿影本所載「69年8月23日將上開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1
號土地移轉登記予徐維彥、291-2移轉登記予徐天生」，
其間之關係係因買賣而為移轉登記，與本件系爭土地之信託關係何無關連。且被上訴人並未舉證證明上開292等3筆土地與本件系爭291號土地有相同之借名登記契約關係存
在，徒以上開292等3筆土地已於69年間因買賣之方式移轉所有權，而主張本件系爭291地號土地雙方借名登記契約
關係已經終止云云，尚無可採。
⒉至於上述彰化縣政府100年6月9日府地用字第1000204497
號函二、㈢所示，僅得證明兩造於58年9月間共同購買系
爭291號土地，係因當時之獎勵投資條例及其施行細則之
規定始登記大發油廠為所有權人。被上訴人以此主張雙方借名登記契約關係應該已經終止云云，亦無足採。
⒊又泳富公司於69年8月23日之後，就系爭291號土地仍向上訴人之父親徐傳乾收取地價稅，此觀之本院96年度上易字第607號刑事卷，及上訴人於原審98年9月1日所提出之上
述民事準備書㈠狀附件一之簽收單據20紙及匯款單據4張
，亦足證兩造間之借名登記契約關係並無被上訴人所辯稱已經終止之情事。
⒋被上訴人於本院曾聲請傳訊證人楊鴻洲及洪文耀：
⑴證人楊鴻洲於本院99年6月4日略證稱：伊認識徐慶昌。伊於71年6月29日向徐傳乾、徐天生買下同段292、291
之2號土地時，買賣過程中，徐傳乾、徐天生未向伊說
明這兩筆土地是怎麼來的。伊經營之中華橡膠工業股份有限公司購買上開土地，是由其胞兄楊鈺鑑出面與賣方接洽的（見本院卷㈠123頁反面、124頁正面）。
⑵證人洪文耀於本院99年7月21日之證述略稱：其於98年
3月26日與徐維彥購買同段292之1地號土地時，在買賣
過程中，賣方由徐維彥及仲介陳信佑、蕭代書與其洽談。買賣過程中，賣方未跟伊提過這個土地當初如何取得。其當初係購買前面之土地，而該筆土地是與系爭土地連在一起，所以就一起購買。其認識徐慶澍、徐慶昌，但係直接與賣方洽談價金。徐慶昌、徐慶澍未向伊提到這筆買賣價金將來要如何分配（見本院卷㈠151頁反面
、152頁正面）。
⑶依上開證人之證述，二位證人對徐傳乾如何取得系爭土地及價金作何分配亦均不清楚。可知證人所購買前揭土地，核與本系爭土地無關聯性。亦無從資為有利被上訴人之依據。
⒌綜上，被上訴人辯稱其曾於69年8月23日將上開292號土地移轉登記予徐傳乾、292-1號土地移轉登記予徐維彥、291-2號土地移轉登記予徐天生，證明已終止雙方之合資之借名登記契約關係云云，要無可採。
、再者，泳富公司於89年3月13日以71,400,000元之價金，
將系爭291、291之5號土地出售給訴外人劉福助（見本院
卷㈠258至261頁之不動產買賣契約書），並於89年8月7日完成移轉登記（見原審卷㈠22至38頁），被上訴人等二人並未將價金之二分之一即35,700,000元交付上訴人。劉尚群因上開事由，經本院96年度上易字第607號刑事判決背
信罪處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金以
新台幣900元折算一日確定（見原審卷㈠40至51頁）等情
，均為兩造所不爭（見不爭執事項四、五），並經本院依職權調取上開刑事案件核閱無訛。益徵兩造間就系爭土地係成立一借名登記契約關係，上訴人有二分之一共有權。、綜上所述，上訴人主張上訴人與泳富公司對系爭291、291之4、291之5等地號筆土地係成立借名登記契約關係，上
訴人有二分之一共有權等情，堪信為真實。上訴人之主張為可採，被上訴人所辯並無可取。
二、被上訴人是否應返還沒收國瑞公司10,000,000元中之一半即5,000,000元予上訴人？（徐慶澍、徐慶昌曾代理徐傳乾參
與本件泳富公司與國瑞公司就系爭291、291之4土地買賣事
宜，因國瑞公司無法履約遭泳富公司沒收10,000,000元，嗣徐傳乾死亡後，上訴人二人本於繼承及民法第541條請求被
上訴人連帶給付5,000,000元是否有理？）
上訴人主張：如上述，上訴人與泳富公司對系爭291、291之4、291之5等地號筆土地係成立借名登記契約關係，上訴人
有二分之一共有權，詎被上訴人等未經土地共有人徐傳乾之同意，擅於88年4月26日經訴外人兆豐國際商業銀行前員林
分行林寶輝經理介紹，於88年6月1日以泳富公司名義與國瑞公司訂定土地買賣契約書，由泳富公司以150,000,000元之
價金出售系爭291 、291之4號土地二筆予國瑞公司，88年4
月26日並收取1,000,000元國瑞公司交付之訂金，復於88年6月1日收取國瑞公司給付之第一期款9,000,000元，後因國瑞公司無法繼續履約，遭泳富公司沒收訂金及第一期款計10,000,000元，被上訴人等卻未交付上開10,000,000元其中之二分之一即5,000,000元予上訴人，嗣徐傳乾死亡後，上訴人
二人本於繼承及民法第541條請求被上訴人連帶給付5,000,000元，並提出原審卷㈠141至149頁之存證信函、土地買賣契約書為證。而被上訴人就有收取國瑞公司交付上開10,000,000元定金、第一期款，被上訴人等二人並未將價金之二分之一即5,000,000元交付上訴人之事實並不爭執（見兩造不爭
執事項三），惟否認兩造間有借名登記契約關係及其有給付5,000,000元予上訴人之義務，並以前詞置辯。經查：泳富
公司雖與國瑞公司訂有土地買賣契約書，然並未移轉系爭291、291之4號土地二筆之所有權予國瑞公司，即泳富公司尚
未對系爭291、291之4號土地所有權為物權之處分行為，雖
兩造間有借名登記契約關係，上訴人並未因此而喪失對該土地之共有權利，自無損害可言。況，基於債之相對性原則，泳富公司係依據債權之買賣契約沒收國瑞公司上開10,000,000元，此債權關係僅存在於泳富公司與國瑞公司之間，屬相對權利之債權關係，自不及於第三人即徐傳乾等人。而上訴人僅係借泳富公司之名義登記為所有權人（即借名登記），但對上訴人尚未造成損害，上訴人雖主張此部分之利益源自於「借名登記契約關係存續中」之系爭土地之交易利益，上訴人自得依民法第541條、544條請求其中二分之一，即得請求被上訴人等給付5,000,000元，自於法無據。從而，上訴
人請求被上訴人等給付5,000,000元，為無理由，不應准許
。原判決駁回上訴人此部分之請求，並無不合。
三、系爭291、291之5號土地於89年3月13日以71,400,000元出售劉福助，被上訴人是否應返還價金之一半即35,700,000元予上訴人？（泳富公司於89年3月間將系爭291、291之5號土地售予訴外人劉福助，得款71,400,000元，並於89年8月7日完成所有權登記，當時徐傳乾並不知情，嗣徐傳乾死亡後，上訴人本於繼承及民法541、544、226、184條第1項、197條第2項請求被上訴人連帶給付35,700,000元是否有理？包括系
爭土地出售所得係清償「泳富公司之銀行債務」，餘款亦全數交由泳富公司使用，劉尚群有無受有任何利益？有無民法197條第2項之適用？本件關於被上訴人如應給付上訴人35,700,000元，其利息之起算日應自何時計算？）
上訴人主張：如上述，上訴人與泳富公司對系爭291、291之4、291之5等地號筆土地係成立借名登記契約關係，上訴人
有二分之一共有權，詎被上訴人等未經土地共有人徐傳乾之同意，劉尚群又於89年3月13日以71,400,000元之價金將系
爭291、291之5地號土地出售予劉福助，並於89年8月7日完
成所有權移轉登記，系爭291之5號土地嗣於90年間因分割而增加同地段第291之11及291之12地號2筆土地，劉福助於91
年間將系爭291、291之5、291之11、291之12等地號四筆土
地出售予國恩公司，並於91年3月6日辦理所有權移轉登記。而劉尚群於取得出售土地款項71,400,000元，清償銀行債務後，其餘交由泳富公司使用，未將上訴人應有部分二分之一之價金35,700,000元交付上訴人，並因出售土地致上訴人喪失對信託物返還請求之利益，當時徐傳乾並不知情，嗣徐傳乾96年2月8日死亡後，上訴人本於繼承及民法541、544、226、184條第1項、197條第2項請求被上訴人連帶給付35,700,000元等語，並提出不動產買賣契約書（見本院卷㈠258至261頁）、土地謄本（見原審卷㈠22至38頁）為證；而被上訴
人就泳富公司於89年3月13日以71,400,000元之價金，將系
爭291、291之5號土地出售給劉福助，並於89年8月7日完成
移轉登記，被上訴人等二人並未將價金之二分之一即35,700,000元交付上訴人等情，並不爭執（見不爭執事項四），惟辯稱兩造於88年間並不存在借名登記契約關係，泳富公司自無分配土地買賣價金予上訴人之義務，且劉尚群並無受有任何利益，而上訴人於94年間即知悉系爭土地出售事宜，於98年間始起訴請求侵權行為損害賠償，亦早已逾2年消滅時效
，自無民法197條第2項之適用，故上訴人對於劉尚群之請求，應予駁回云云。經查：
㈠、上訴人與泳富公司對系爭291、291之4、291之5號土地係
成立借名登記契約關係，上訴人有二分之一共有權等情，已如上述。再者，被上訴人等未經土地共有人徐傳乾之同意，泳富公司於89年3月13日以71,400,000元之價金，將
系爭291、291之5號土地出售給訴外人劉福助，並於89年8月7日完成移轉登記，被上訴人等二人並未將價金之二分
之一即35,700,000元交付上訴人。劉尚群因上開事由，經本院96年度上易字第607號刑事判決背信罪處有期徒刑10
月，減為有期徒刑5月，如易科罰金以新台幣900元折算一日確定（見原審卷㈠40至51頁），亦為兩造所不爭（見不爭執事項五）。查劉尚群以泳富公司為出賣人於89年3月
13日以71,400,000元之價金將系爭291、291之5號土地出
售予劉福助，並於89年8月7日完成所有權移轉登記，致上訴人喪失對系爭291、291之5號土地之二分之一共有權利
，故泳富公司因違背借名登記契約之越權行為，類推適用民法第541條、第544條、第226條規定，對徐傳乾負債務
不履行之賠償責任，應給付系爭291、291之5號土地之價
款二分之一即35,700,000元予徐傳乾，而徐傳乾已於96年2月8日死亡，其死亡後之一切權利義務均由上訴人二人共同繼承，從而，上訴人二人本於繼承及民法第541條、第
544條、第226條規定，請求被上訴人等負債務不履行之損害賠償責任，應給付上訴人35,700,000元，自屬有據。從而，泳富公司辯稱其無分配系爭291、291之5號土地買賣
價金予上訴人之義務云云，委無可採，其此部分附帶上訴為無理由。
㈡、惟就上訴人本於繼承及民法第184條第1項、第179條之法
律關係請求劉尚群應與泳富公司連帶給付系爭291、291之5號土地買賣價金予上訴人部分，劉尚群辯稱：系爭291、291之5號土地出售所得，係清償「泳富公司之銀行債務」，餘款亦全數交由泳富公司使用，劉尚群並無受有任何利益，且上訴人於94年間即知悉系爭土地出售事宜，於98年間始起訴請求侵權行為損害賠償，亦早已逾2年消滅時效
，自無民法197條第2項之適用，故上訴人對於劉尚群之請求，自屬無據等語。茲分述如下：
⒈按「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項定有明文。該規定係考量損害賠償義務人，如因侵權行為而受利益，致被害人蒙受損害時，除使其有侵權行為之請求權外，仍得依不當得利之規定請求返還其利益，而使不當得利返還請求權與損害賠償請求權發生請求權競合關係，不使被害人因侵權行為求損害賠償請求權罹於時效而受到影響。是以，受害人依本條項規定向義務人請求損害賠償者，除義務人係負侵權行為損害賠償之債務人外，另須具備不當得利之要件，並適用其法律效果，即應符合①義務人受有利益、②被害人受有損害、③損益間須有因果關係存在、④無法律上之原因為必要」（參照最高法院98年度台上字第434號民事判決意旨。
⒉查，上訴人於原審已自認劉尚群將系爭291、291之5號土
地買賣價金除清償泳富公司銀行債務外，其餘款項均交付予泳富公司，未將其中二分之一即35,700,000元交付上訴人等語（見原審卷㈠5頁起訴狀之記載）。且證人即系爭
291、291之5號土地買受人劉福助於台灣彰化地方法院94
年度自字第7號背信案件審理時證稱：「泳富公司出售上
開第291、291之5地號予伊時，被告（按指劉尚群）亦在
場商談土地價格，簽約時所付買賣價金先清償銀行債務，塗銷抵押權，尾款付給泳富公司，尾款開票支付…」（見原審卷㈡89至90頁）。另兩造爭執事項三其中就「爭土地出售所得係清償泳富公司之銀行債務，餘款亦全數交由泳富公司使用」部分並不爭執，而僅就「劉尚群有無受有任何利益？」部分列為爭點。從而，劉尚群將系爭291、291之5號土地買賣價金除清償泳富公司銀行債務外，其餘款
項均交付予泳富公司之事實，堪予認定。系爭土地出售所得，既係清償泳富公司之銀行債務，餘款亦全數交由泳富公司使用。是以，劉尚群並無受有任何利益，受利益者為泳富公司。至於上訴人主張：劉尚群為泳富公司之實際負責人，縱「系爭土地出售所得係清償泳富公司之銀行債務，餘款亦全數交由泳富公司使用」，劉尚群為實際負責人亦當然受有利益云云。惟查，如上述，系爭291、291之5
號土地買賣價金除清償泳富公司之銀行債務外，其餘款項均交付予泳富公司，則受利益者，僅為泳富公司，至於劉尚群雖為泳富公司之股東兼實際負責人，但僅因泳富公司受利益之反射利益人，尚非不當得利之受利益人，是上訴人此部分主張，委無可採。再查，上訴人徐慶澍於94年7
月1日已知劉尚群有上述侵權行為而提起自訴侵占案件（
審94年度自字第7號刑事卷），業據本院依職權調上開刑
事卷核閱無訛。另上訴人徐慶昌於95年7月11日本院95年
度上易字第110號侵占案件中曾到庭作證（見該刑事卷129、130頁），可見徐慶昌至少於95年7月11日亦已知劉尚群有上述侵權行為，而本件上訴人於98年7月2日始提起本件民事訴訟（見原審卷㈠3頁），已逾民法第197條第1項二
年之消滅時效，依同條第2項之規定雖仍可於二年消滅時
效完成後，依不當得利之規定，請求返還其所受之利益於被害人。惟如上述，劉尚群並未受有任何利益，受利益者為泳富公司，揆諸上開說明，上訴人自不得依繼承及民法第184條第1項、第179條、197條第2項之規定，請求劉尚
群應給付系爭291、291之5號土地買賣價金之二分之一即
35,700,000元予上訴人。劉尚群所辯即屬可採。上訴人此部分之請求尚屬無據，為無理由。從而，劉尚群提起附帶上訴，自屬有理由。又如上述，上訴人請求泳富公司應給付上訴人35,700,000元，為有理由，但上訴人請求劉尚群應給付上訴人35,700,000元，為無理由，則被上訴人二人即無上訴人所請求應連帶給付35,700,000元可言，亦無原審所認之不真正連帶給付之情形，均一併敍明。
㈢、本件上訴人請求泳富公司給付35,700,000元，核屬有據，已如上述。茲有爭議者，在於利息起算日之問題：
⑴上訴人之主張：泳富公司於89年8月7日將系爭土地所有權移轉登記予劉福助時，即已取得全部之價金71,400,000元。是自該日起渠等即有交付該價金之一半35,700,000元予上訴人之義務，泳富公司未交付，故上訴人自有權請求自89年8月7日起至清償日止之利息。退步言，如依原審「應以上訴人已請求而未給付時始得計算遲延利息」之見解，則劉尚群之父徐傳乾於96年1月24日即提
出刑事附帶民事請求，最遲亦應以原審96年度重附民字第3號請求損害賠償事件該刑事附帶民事訴訟起訴狀繕
本送達被上訴人泳富公司之翌日即96年2月1日起算遲延利息。
⑵泳富公司則主張：縱泳富公司應負債務不履行賠償責任，惟此債務不履行賠償責任為無確定期限之給付，依民法第229條第2項、第3項之規定，債務人於債權人得請
求給付時，經債權人催告而未為給付，自催告時起負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀與催告有同一之效力，因此，上訴人應自本件起訴狀繕本送達泳富公司之翌日始得請求泳富公司給付法定遲延利息。雖徐傳乾於96年1月24日提起刑事附帶民事訴訟，惟該訴訟因逾合
意停止之期間而視為撤回，依民事訴訟法第263條第1項：「訴經撤回者，視同未起訴。」，依此，該起訴自不生催告之效力。上訴人自泳富公司辦理土地所有權移轉登記與劉福助之完成日89年8月7日起請求泳富公司給付法定利息，自屬無據。
⑶查，泳富公司應負債務不履行賠償責任，即應給付35,700,000元予上訴人等情，已如上述。惟此債務不履行賠償責任為無確定期限之給付，依民法第229條第2項、第3項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經債權人
催告而未為給付，自催告時起負遲延責任。本件上訴人之父徐傳乾於96年1月24日即提出刑事附帶民事訴訟請
求，即原審96年度重附民字第3號請求損害賠償事件，
該刑事附帶民事訴訟起訴狀送達被上訴人之日為96年1
月31日，而刑事附帶民事訴訟移送原審民事庭（96年度重訴字第45號）後，該訴訟因逾合意停止之期間而視為撤回等情，業據本院依職權調閱上開原審96年度重附民字第3號、96年度重訴字第45號民事卷核閱無訛。惟查
，催告屬於意思通知之性質（見最高法院94年度台上字第1502號判決意旨），又債務人所負之義務為不定期債務，應於債權人催告而未給付，自催告時起始負遲延責任（見最高法院82年度台上字第1611號判決意旨）。至於民事訴訟法第263條第1項：「訴經撤回者，視同未起訴。」，此係訴經撤回者，是否視同未起訴之另一問題，自不影響上訴人之父徐傳乾於上述請求損害賠償事件，該刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達泳富公司之日為96年1月31日而已生催告之效力。泳富公司主張上開民
事訴訟事件因逾合意停止之期間而視為撤回，依民事訴訟法第263條第1項：「訴經撤回者，視同未起訴。」，該起訴自不生催告之效力云云，核無可採。從而，上訴人基於繼承之法律關係，得請求自上開刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達被上訴人之翌日96年2月1日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，逾此範圍之
請求，核屬無據，應予駁回。而原審判決上訴人得請求此部分法定遲延利息自本件原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即98年7月28日起，至清償日止，按週年利率
百分之5計算之利息，尚有未合。故上訴人請求被上訴
人再給付自96年2月1日起，至98年7月27日按週年利率
百分之5計算之利息，核屬有據，為有理由。
四、綜上所述，本件上訴人二人本於繼承及民法第541條、第544條、第226條規定，請求泳富公司負債務不履行賠償責任，
而請求被上訴人泳富公司應給付上訴人35,700,000元及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達泳富公司之翌日96年2月1日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。為有理
由，應予准許。逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。上訴人二人與泳富公司分別就上述應予准許部分分別陳明願供擔保，請求准為或免為假執行之宣告，亦為有理由，爰分別酌定擔保金額准許之。至上述不應許部分，上訴人陳明願供擔保，請求准為假執行之宣告，因敗訴而失所附麗，應予駁回。原審就上述應予准許部分，判決泳富公司應給付上訴人35,700,000元及本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日98年7
月28日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，
並依上訴人及泳富公司均陳明願供擔保，而分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告。惟就其中利息起算日未自96年2月1日起算，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰判決泳富公司應再給付上訴人自96年2月1日起，至98年7月27日止，按週年利率百分
之5計算之利息，如主文第二項所示。並分別酌定兩造供擔
保金額，分別准為或免為假執行之宣告，併諭知如主文第七項所示。至就上述不應准許部分，原審判決劉尚群應給付應給付上訴人35,700,000元及本件起訴狀繕本送達劉尚群之翌日98年7月28日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，而為劉尚群敗訴之判決，並依上訴人及泳富公司均陳明願供擔保，而分別酌定擔保金額准為或免為假執行之宣告，自有未合。劉尚群附帶上訴執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰廢棄原審此部分判決，改判駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，如主文第三項所示。而其餘不應准許部分，原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。另泳富公司就上述應予准許之原審判令泳富公司應給付上訴人及其假執行宣告敗訴部分，提起附帶上訴，聲明廢棄改判，亦為無理由，應予駁回。
己、本件事證已臻明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。
庚、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，劉尚群之附帶上訴為有理由，泳富公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉建智
中 華 民 國 100 年 8 月 12 日Ａ