99年度重上更㈠字第38號｜民事：損害賠償｜裁判日期：100 年 01 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　99年度重上更㈠字第38號上　訴　人　黃偉平即坤輝企業社訴訟代理人　李永然律師盧孟蔚律師被　上訴人　台灣電力股份有限公司法定代理人　陳貴明訴訟代理人　蔡瑞煙律師複　代理人　洪維洲上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年6月 24日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第15號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張： (一)上訴人於民國（下同）95年9月間經由公開標售之方式，與被上訴人之台中火力發電廠（下稱被上訴人）簽訂石膏買賣合約書（下稱系爭契約），雙方約定自96年1月2日起至97年12月31日止，由被上訴人提供台中電廠第5號至第8號發電機所出產之脫硫石膏與上訴人，每公噸承購價新台幣（下同）551元，總預估數量約32萬公噸。投標前，被上訴人曾提供其所欲標售之石膏樣品予投標人查看，而當時所提供之石膏樣品色澤白淨無任何異狀。上訴人得標後均依約履行，並自96年1月開始，每天僱用卡車至台中電廠提運石膏，再轉售予水泥廠作為製作石膏板之原料。詎自同年5、6月起，該第5、6號發電機所產出之石膏（下稱5、6號機石膏）竟開始出現色澤污黑，雜質偏高之情形，致屢遭上訴人轉售之水泥廠商拒收。經向被上訴人反應此情況後，石膏品質仍未見改善，上訴人為免繼續遭受更大之損害，遂於同年8月20日通知被上訴人於石膏品質改善前將暫停提運5、6號機石膏，惟被上訴人表示系爭契約中並無因石膏色澤污黑而得拒提之約定，要求上訴人繼續提運。嗣於同年10月2日立法委員林建榮召開之協調會中（下稱96年10月2日協調會），被上訴人承認該第5、6號機所產出之石膏確因燃煤品質問題而色澤污黑，但仍要求上訴人繼續履行契約提運石膏，雙方未達成共識。其後上訴人再發函委請被上訴人派員協商，惟被上訴人置之不理，復於同年10月5日通知繳納5至8號機石膏貨款，上訴人雖曾於同年月9日發函向被上訴人表示待石膏品質爭議協商完成後再行繳款，然被上訴人竟自同年月16日起即禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏。且於同年11月1日發函終止系爭契約，惟被上訴人所為終止契約之意思表示應不生效力。 (二)兩造曾於96年6月12日共同自第5、6號機所產出之污黑石膏取樣封存，嗣上訴人於97年1月及3月間將其所保管上開取樣封存之石膏分別委由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所進行化驗，化驗報告顯示上開樣品中之氧化鎂含量高達0.42%，顯然高於系爭契約所訂之「應小於600PPM」之標準；水分含量亦高達20.44%，遠高於合約中「小於或等於15%」之規格；且除合約內明列之成分外，樣品中尚有高達0.56%之碳及0.06%之氧化鐵等雜質，足見被上訴人所提供之石膏品質不符系爭契約所約定之最低標準，應負違約責任。被上訴人所提供之污黑且雜質偏高之石膏，實已無法供作製造石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用之瑕疵，而構成民法第227條之不完全給付。又被上訴人就石膏污黑情況遲未改善，其就5、6號機部分已無法提供合於中等品質之石膏，已構成給付不能，上訴人自得類推適用民法第256 條及第359條規定終止將來之契約。上訴人已就5、6號機石膏及7、8號機石膏之買賣合約，分別於96年10月29日、97年4月3日發函終止契約，則系爭契約已全部終止。上訴人預繳45,000噸之貨款26,034,750元，扣除上訴人96年7月至10月間自第5至8號機實際提運石膏數量37,824公噸之應繳納貨款21,883,075元，即上訴人溢繳4,151,675元之貨款，被上訴人應返還上訴人繳納之保證金800萬元及溢繳之貨款4,151,675元。 (三)上訴人另得依民法第227條、第216條之規定，請求被上訴人賠償因其不完全給付致上訴人所受之損害。依系爭契約約定預估標售數量總計約32萬公噸，又上訴人與被上訴人簽約後，即與數家合作之水泥廠達成轉售價格之合意，由上訴人轉售該等水泥廠作為製造石膏板之原料，扣除石膏成本、運費、裝卸費等成本後，上訴人每公噸石膏賺取30元之管銷費用，此為上訴人依兩造間及上訴人與下游水泥廠間之契約而預期可得之利益。上訴人自96年1月開始提運至今，共自第5至第8號機提運4,391車之石膏，總重約為105,384公噸（計算式：4,391車24噸），故上訴人尚有約214,616公噸之石膏因品質瑕疵及被上訴人拒絕上訴人提運而未提運，致使上訴人無法實現未提領之214,616公噸部分之利益，而受有所失利益損害6,438,480元，被上訴人並應對上訴人負損害賠償責任。 (四)綜上，被上訴人應返還上訴人保證金800萬元、溢繳貨款4,151,675元，及給付上訴人所受損害6,438,480元，合計18,590,155元。爰依民法第179條、第227條及第216條規定，請求被上訴人給付上訴人18,590,155元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。 (五)就對造抗辯之陳述： ⒈被上訴人所提供之第5、6號機石膏品質自96年5、6月起即有瑕疵，被上訴人應負違約責任： ①上訴人於本次投標前曾前往該等發電機之倉庫現場確認石膏品質，確認品質色澤優良得作為石膏板之原料後，方以每公噸551元之高價投標。被上訴人剛開始供應之石膏品質並無異樣，惟該5、6號機卻自96年3、4月後開始偶爾出現污黑及水分過高之情形，至同年5月開始至8月上訴人停止提運為止，第5、6號機每天產出之石膏色澤皆為污黑，水份比例亦時常過高，且未能改善，上訴人不堪持續損失，不得已始停止提運。 ②依經濟部標準檢驗局之檢驗報告可知，被上訴人所提供之第5、6號機石膏含有極高比例之碳及氧化鐵而導致色澤汙黑，顯已超過合約規範可容忍之雜質範圍，故被上訴人確有瑕疵給付之情事。又市場上作為石膏板原料與作為水泥緩凝劑原料等其他用途所需之石膏品質有極大不同，價格亦為天壤之別。由於石膏板之成分中有90%以上之成分為石膏粉，故石膏粉之品質及色澤對於成品有直接且重大之影響，故對於欲作為石膏板原料之石膏粉品質要求必然較高；反之，水泥中所加入石膏粉比例僅約5%，石膏粉之品質色澤對水泥之品質並無直接影響，故作為水泥原料之石膏粉品質要求極低。第5、6號發電機所產石膏經被上訴人主張與上訴人終止契約並重新標售後，因其他廠商已知悉石膏色澤污黑、品質下降之情況，故其後之得標價格亦大幅降為每公噸僅約116.55元，與上訴人當初得標金額有極大差距。由前後價格之差異顯示被上訴人提供石膏品質顯然已低於上訴人當初投標時之一定品質。 ③被上訴人雖辯稱「兩造並無關於石膏應具有何種色澤或為特定使用之品質約定，而石膏用途除少量用於生產石膏板外，多數使用於作為水泥緩凝劑……等多種用途，並無上訴人所稱減損其通常效用之瑕疵」等語，惟依最高法院94年台上字第1860號裁判要旨，兩造間既係締結繼續性供給契約，被上訴人自負有於契約期間內持續提供一定品質石膏之義務，只要其所提供之石膏低於一定之品質，即應屬不完全給付。上訴人是以投標當時所見之品質決定投標之價格，兩造當時合意之品質當然是以締約當時之品質為準。故被上訴人於契約期間內應提供同等品質之石膏，而5 、6號機所產出石膏之品質與先前出現極大落差而有明顯瑕疵，被上訴人已構成不完全給付，自不能以該等品質較差之物品尚可作為其他用途而主張不負瑕疵責任。 ④被上訴人辯稱石膏價格係因95年起開始使用進口天然石膏，及97年起經濟景氣明顯趨緩、導致水泥銷售量大幅下降等緣故而造成標購價格下跌，無法以價格下跌證明石膏品質已低於上訴人投標時之一定品質等語，顯不可採： ⑴石膏之用途並非僅能作為水泥之緩凝劑，且水泥中所添加之石膏粉比例甚低，所需之石膏粉品質要求亦極低，姑不論亞洲水泥及臺灣水泥兩家公司是否確有自95年底開始進口天然石膏或水泥銷售量下降等情事，亦不能僅以此兩家「水泥廠商」之情況論定全國之石膏價格。又石膏之市場價格固然可能因市場需求量降低而下降，惟品質亦為影響價格之主要因素之一；相同品質之石膏於同一時期之價格雖仍會有所差異，然應不至於有極大之落差。 ⑵於系爭契約存續期間，上訴人另向被上訴人之林口電廠標購石膏，標購價格僅每公噸106元，此即因林口電廠所產出石膏品質較劣之故，與該時期之市場需求並無太大關連。而台中電廠於97年4月後各部發電機所產出石膏之標售金額皆僅有100餘元，與前一標之551元有鉅大落差，即係因台中電廠之石膏品質已令投標人產生疑慮而不願再以高價購買之故。否則豈可能於短短數月間，價格突降為僅剩前一標之5分之1？由此可見，被上訴人所辯顯不足採。 ⑤被上訴人稱上訴人從未通知被上訴人會同取樣送驗，並質疑上訴人送驗樣品來源不實等語，並非事實，被上訴人應就此變態事實負舉證責任。又台中電廠人員張坤山曾於96年6月12日與上訴人會同取樣5、6號機石膏3包，雙方並於其上簽名封存，由上訴人保存2包、被上訴人保存1包。因被上訴人一再表示合約並未規範色澤問題，不得以色澤污黑為由拒提石膏，故上訴人原先認為即便化驗成分亦無法解決色澤問題，因而於取樣後一直未送驗，僅反應希望被上訴人能改善品質。直至96年8月，因被上訴人之石膏品質仍無改善，上訴人不堪持續損失，遂以石膏品質未符契約要求而拒絕繼續提運，惟因上訴人仍希望與被上訴人以協商方式解決此爭議，故仍未將樣本送驗，僅一再透過各種方式希望被上訴人出面協商。直至被上訴人同年11月發文終止契約，上訴人幾經溝通後認已無協商可能，被上訴人亦拒絕再次會同取樣，上訴人迫於無奈始於97年1月23 日將先前取樣所留存於上訴人之兩包樣品，分別送往經濟部標準檢驗局及中央研究院化驗，而依化驗結果顯示，該5、6號機石膏確實不符系爭契約所訂之最低標準。 ⑥依系爭契約第拾條第五項規定：「……試驗方法依據CNS3081 K6284石膏檢驗法辦理…」，及經濟部標準檢驗局試驗報告中記載：「…參照CNS3081及CNS5080試驗。…」，顯見上訴人之檢驗方式係符合兩造契約之約定。經濟部標準檢驗局99年11月2日函亦說明：「二、…本局受託試驗報告中「參照CNS3081及CNS5080試驗」，其試驗方法均為以45℃溫度條件，去除樣品中自由水分。…三、依國家標準之編號規定：每一標準均編一個總號及一個類號（在其他標準引用時，只引用總號），每一總號只可有一個類號，本案中CNS3081為總號，而K6284為類號，據此，CNS3081 K6284皆表示相同檢驗法。」。又被上訴人雖抗辯上訴人未以契約所載之「EPRICS-3612」方式進行檢驗，然依經濟部標準檢驗局98年5月5日經標六字第09800044960號函之內容可知，我國目前並未採用「EPRICS-3612」之檢驗方法，該方式亦非目前世界各國採取之檢驗方式，故被上訴人要求上訴人依「EPRICS-3612 」方式進行檢驗，客觀上實無可能。上訴人既已依約以我國之CNS3081方式進行檢驗，該檢驗結果自應可採。又依中央研究院化學研究所98年4月27日化學字第0980000091號函明確回覆：「… 密封常溫存放，無變質之疑慮，但水分是否增減，視密封嚴謹程度而定。」及被上訴人林口電廠98年5月6日D林口字第09805000091號函亦載明：「…儲存在室內常溫的石膏房內，不會有雜質、異物等滲入，所以石膏品質不會因時間長短而造成變化。一般石膏儲存較久時，表面水分會被蒸發減少，石膏純度反而更好。」，是上訴人雖於採樣長達半年後始將樣本送驗，惟採樣石膏並不因時間經過而產生變質。 ⒉上訴人終止契約有理由，被上訴人終止契約無理由： ①系爭契約關於7、8號機石膏之部分與5、6號機石膏部分應屬可分之契約。5、6號機石膏品質至少自96年6月兩造會同取樣時起即已低於契約所訂之最低標準，上訴人自有權依系爭契約第拾條第一項約定不予提運，故上訴人並無違約，被上訴人無權要求上訴人提運、對上訴人進行罰款或要求上訴人給付價金，上訴人得就該5、6號機石膏之貨款行使同時履行抗辯，被上訴人無權主張終止契約。 ②上訴人一直依約提運7、8號機石膏，然被上訴人自96年10月16日起無故禁止上訴人提領7、8號機石膏，亦有違約。且被上訴人竟於96年10月18日即就5至8號機所產石膏辦理標售公告，被上訴人違約在先，其終止契約不合法。 ③被上訴人將7、8號機石膏與品質有問題之5、6號機石膏之貨款併計以總額（未經上訴人確認）開立繳款單，上訴人曾多次以書面或口頭希望被上訴人分別計算出上訴人已提運天數之7、8號機石膏及5、6號機石膏數量，上訴人願給付7、8號機石膏貨款，然被上訴人堅持上訴人應給付5至8號機石膏全部貨款，不願提供依合約公式所計算之5、6號機及7、8號機之石膏產量分別為何，上訴人無奈始於96年10月9日通知被上訴人待雙方爭議協商完成再行繳款，並無拒不繳納7、8號機石膏貨款之情形，且上訴人預繳之貨款亦足以支付上訴人已提領石膏貨款，被上訴人終止合約並不合法。 ④被上訴人計算之上訴人應繳石膏貨款金額係以其所消耗石灰粉換算而出之5至8號機石膏產量，然被上訴人本不得就該等不符規定，且上訴人未受領之石膏要求上訴人給付價金，已如前述；且被上訴人所稱之石灰石粉儲存倉存量紀錄表及石灰石粉交貨月報表，皆僅為被上訴人內部製作之文件，未經上訴人確認或簽章。故被上訴人所計算上訴人應給付之金額顯屬錯誤，其主張實無理由。 ⑤否認被上訴人稱上訴人「因市場需求減少而嚴重滯提」之情況。就第5、6號機部分，因石膏色澤污黑之問題，上訴人自96年6月起即減少提運量；而第7、8號機部分，係因農曆7月間為廠商之淡季，故上訴人於96年9月左右之提貨量稍有減少。依該第7、8號機之產能，一個月之總產量約為7,200公噸（計算式：120噸30日2部機器），而上訴人於96年9月間所提運之第7、8號機石膏數量亦已有約 6,500公噸（計算式：271車每車約24噸），上訴人實已提運超過9成之石膏，並無被上訴人所謂「嚴重滯提」之情形。 ⒊系爭契約第伍條第三項所稱之「沒收履約保證金及所繳價金」，應屬損害賠償預定性質之違約金。退萬步言，縱認上訴人有違約情事，惟上訴人於96年7月至10月自5至8號機共提領37,824公噸，上訴人應繳納之貨款應為21,883,075元，故上訴人尚溢繳4,151,675元之貨款。此溢繳貨款之金額再加計800萬元之履約保證金後，共計為12,151,675元，惟被上訴人因上訴人未提運5、6號機石膏所受損害，僅有緊急清運費用及該等未提運石膏之出售價金而已。且被上訴人清運至他處堆放之瑕疵石膏已經被上訴人另行標售，共已售得4,845,273元。則被上訴人實未受有損害，豈能沒收高達12,151,675元之違約金？上訴人對第5、6號機石膏業已提領至96年8月19日，對第7、8號機則提領至96年10月11日，上訴人已為債務之一部履行。本件應就上訴人已履約之狀況及依一般客觀事實、社會經濟狀況及雙方當事人所受損害情形，酌減違約金至合理之金額，以符公平。二、被上訴人抗辯： (一)系爭契約關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量定有規格，並無應具有何種色澤（因燃煤不同而異）之品質上約定。詎上訴人自96年6月間起即已嚴重滯提而違反兩造「隨產隨運」、「隨時提清」約定；上訴人更於同年8月20日以第5、6號機石膏顏色污黑為由通知拒絕提運，雖經被上訴人先後於同年8月29日及9月11日函覆：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理…」、「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第拾條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」，惟上訴人並未要求會同取樣化驗，且仍拒絕提運5、6號機石膏，被上訴人為此已依契約約定先後5次辦理緊急清運，並多次開立違規罰款繳納通知單。被上訴人依系爭契約第伍條第三項之約定，於96年10月5日交付上訴人同年7月至9月份繳款通知單，惟上訴人於同年10月9日函覆待雙方爭議協商完成後再行繳款；被上訴人因未能同意，復於96年10月19日通知上訴人於同年月24日前繳納，否則將終止合約並沒收履約保證金及已繳貨款，惟上訴人除未依限繳納外，並於同年月29日委由律師發函終止5、6號機部分契約及請求退還保證金以及預付貨款，因上訴人已屬違約，被上訴人因而於96年11月1日通知被上訴人終止系爭契約，並依約沒收履約保證金及預繳貨款，該通知已於同年11月2日由上訴人收受，已發生終止契約之效力。 (二)上訴人主張被上訴人提供之5、6號機石膏不符系爭契約規定之標準，無法供作石膏板之原料，顯然已有減損其通常效用之瑕疵，構成民法第227條之不完全給付云云，並無理由： ⒈系爭契約並無就石膏應具有何種色澤為品質上約定，上訴人除無法證明被上訴人所提供石膏不符兩造約定之規格或含有偏高之雜質外，石膏之用途除少量用於生產石膏板外，多數使用於作為水泥緩凝劑以及膠凝材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用、工業藝術模型等多種用途，並無上訴人所稱減損其通常效用之瑕疵。 ⒉上訴人主張被上訴人在投標前曾提供欲標售之石膏樣品予投標人查看，當時所提供之石膏色澤白淨無任何異狀等語，惟查投標須知雖載明投標廠商必要時可先勘查標售物及環境，但係指由投標人至石膏儲存倉庫勘查，並非由被上訴人提供樣品；且上訴人十餘年來已先後以坤威企業社及坤輝企業社名義多次標得採購石膏，故其並無需要且事實上亦未到場查看，其主張與事實不符。 ⒊證人黃萬財所提出之工作日誌為私文書，而自96年6月間兩造生有爭議起迄其到庭前，均未見上訴人提出，應係庭前臨訟偽作，被上訴人否認其內容之真正。系爭第5至8號機標案，從無黃萬財與被上訴人人員張坤山會同取樣送至被上訴人化驗室檢驗水分一事；僅有於96年6月12日以疑似水分過高為由，會同張坤山取樣封存，此由從未見黃萬財或上訴人提出所稱檢驗之單據即足以明悉。 ⒋否認上訴人送驗之樣品係兩造會同取樣之樣品。兩造雖曾於96年6月12日就第5、6號機石膏會同取樣，惟依上訴人主張，其於97年1月23日始自行開封取樣送交化驗，並不符系爭契約第拾條第一項之會同採樣密封簽章送驗約定，且上訴人自96年8月20日起即已拒絕提運，其送樣化驗之石膏來源令人存疑，上訴人無法證明該檢驗樣品係取自於被上訴人第5 、6號機石膏或未另經加工。 ⒌上訴人雖提出經濟部標準檢驗局試驗報告及中央研究院原子與分子科學研究所尖端材料實驗室試驗報告，主張被上訴人所提供之石膏品質不符合契約約定最低標準規範等語，然經濟部標準檢驗局係參照CNS3081及CNS5080試驗、中央研究院原子與分子科學研究所則採用XRD檢驗法，均與兩造約定之試驗方法不符；其中經濟部標準檢驗局試驗報告中所列氧化鎂（MgO）0.42%，非採用約定之EPRICS-3612試驗方法，並不足採酌；所列水分雖為20.44%，但明顯與中央研究院試驗報告所載硫酸鈣（CaSO4）超過90%不合，更足以證明上訴人所提出二件試驗報告，除試驗樣品無法證明取自被上訴人外，亦無法證明5、6號機石膏不符契約約定石膏規格或品質最低標準規範。尤其上訴人復主張被上訴人林口電廠所產出之石膏色澤明顯較黑、含水量及雜質較高，只能作為水泥原料，廠商收購以作為水泥原料之價格每公噸僅約100餘元。姑且不論是否為真，上訴人之父親即證人黃仁祥經營之信輝企業社，復於96年11月22日即標得林口發電廠之石膏，則上訴人97年1月及3月送驗之樣品，究竟取自何處，即非無疑；故其以未符合約定送樣程序之試驗報告，執為系爭石膏品質瑕疵之憑據，自非有理。又經濟部標準檢驗局覆函已敘明本院去函所示之部分試驗項目，未包括於該局檢附之各標準試驗項目彙整表，其試驗依據及試驗結果可能衍生爭議，益見不同之試驗方法，會有不同之結果。另依中央研究院化學研究所覆函，石膏水份是否增減視密封嚴謹程度而定，更見石膏之含水份將因密封程度而有不同。 ⒍上訴人稱由前後標售價格之差異，可顯示被上訴人所提供之石膏品質已顯然低於上訴人當初投標時之一定品質云云，並非事實。被上訴人標售之脫硫石膏，均以公開標售方式進行，標購價格之高低，取決於市場需求，而脫硫石膏使用量合占市場百分之80之亞洲水泥及臺灣水泥兩家公司，自95年底開始使用進口天然石膏，脫硫石膏之需求因而降低，且經濟景氣自97年起明顯趨緩，水泥銷售量亦大幅下降，添加為緩凝劑之脫硫石膏，使用量更因之減少，以致於供過於求，遂造成標購價格下跌。前揭事實除有上訴人提出之台中電廠97年4月30日5至10號機石膏決標紀錄（含上訴人主張無品質瑕疵之7、8號機）每公噸降為約116元外，另參同年9月12日決標之第1至4號機，亦降為每公噸106元；再比對93年7月第1 至4號機每公噸488元、94年2月第9至10號機每公噸628元、93年7月第5至8號每公噸656元及95年3月第9至10號機每公噸643元等情亦足以證明。事實上，因脫硫石膏市場需求下降、供過於求等因素，上訴人至遲於96年6月起即已嚴重滯提，且不論是上訴人爭執品質之第5、6號機，或對品質不爭執之第7、8號機，自96年7月起，均一再因滯提而遭被上訴人依系爭契約第玖條第四項約定，開立罰單每日處以罰款1萬元，其中被上訴人已提出之違規罰款通知單即有76件。 (三)被上訴人終止契約已發生效力，上訴人終止契約無理由： ⒈上訴人雖主張被上訴人自96年10月16日起禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏，屬於違約等語。惟依系爭契約第伍條第三項約定，上訴人既未依96年10月5日繳款通知單於同年10月15日前繳納貨款，則被上訴人依約暫停上訴人提領並無違約。又上訴人主張被上訴人於96年10月18日系爭契約尚存續時，即已就5至8號機石膏另進行標售與第三人，被上訴人為違約云云；惟因上訴人迭經通知仍拒絕提運5、6號機石膏，已嚴重影響設備運轉安全；且上訴人應繳96年7 月至9月石膏貨款，雖已於96年10月5日通知繳納，並於同年月19日再次通知寬限於24日以前繳納，但為避免上訴人置之不理，因拖延而影響設備運轉安全，被上訴人始預先於96年10月18日辦理標售公告，並訂投標截止期限至同年11月2日上午9時止，倘上訴人願意遵約履行，被上訴人即得以停標，且實際上96年11月2日流標，重新標售到97年4月30日才賣出，被上訴人並無違約。 ⒉上訴人雖主張已分別於96年10月29日、97年4月3日發函終止5、6號機及7、8號機之石膏買賣合約，故系爭契約已全部終止，被上訴人應返還保證金及溢繳之貨款，並就違約行為對上訴人負損害賠償責任，惟被上訴人並無違約行為，上訴人終止契約不符法律規定或契約約定，不生合法終止之效力；被上訴人就上訴人之違約行為，既依約通知終止契約，則於96年11月2日上訴人收受通知後，已合法發生終止效力。 (四)依系爭契約第伍條第四項約定可知，關於石膏產量之結算應計算至合約終止日，系爭契約已於96年11月2日合法發生終止合約之效力，故就石膏產量及價金之結算，被上訴人計算至96年10月24日（寬限繳款日），並無不當。縱認5、6號機與7、8號機石膏貨款為可分之債：⑴依系爭契約第參條規定計算：5、6號機自96年7月至10月24日止應繳納價金（含稅）為18,178,504元，7、8號機自96年7月至10月15日應繳納價金（含稅）為18,536,240元，總計5至8號機應繳納價金（含稅）為36,714,744元。⑵上訴人嚴重滯提石膏，經被上訴人依系爭契約第玖條第四項約定連續開立罰單，上訴人應繳納滯提罰款76萬元。⑶上訴人未提運石膏數量為25,635.93 公噸，經被上訴人辦理緊急清運，依系爭契約第玖條第十八項約定，上訴人應給付緊急清運費用，但被上訴人於辦理緊急清運時，已預定該費用由緊急清運石膏變賣款扣抵，故被上訴人係由緊急清運石膏變賣款中扣抵，並於結算後開立發票給上訴人（發票金額為564,876元，與被上訴人在訴訟上計算之557,930元，稍有出入，以後者為準），上訴人並未再另外給付被上訴人。綜上計算，上訴人應給付被上訴人⑴石膏貨款36,714,744元、⑵滯提罰款76萬元、⑶緊急清運費用557,930元，以上合計38,032,674元。扣抵⑴上訴人第5至8號機預繳貨款26,034,750元、⑵第1至4號機預繳貨款6,512,474元及⑶未提運石膏緊急清運標售所得914,434元後，尚不足4,571,016元。且被上訴人尚另受有辦理重新標售第5至8號機石膏價差損失74,288,044元（詳細計算表見本審卷115頁），合計被上訴人受有損失為78,859,060元（詳細計算表見本審卷116頁）。被上訴人沒收上訴人800萬元履約保證金，並無違約金過高可言。三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；上訴人上訴聲明：1.原判決廢棄；2.前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人18,590,155元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；3.關於第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實如下：： ⒈兩造於95年9月間簽訂系爭契約，約定在96年1月2日起至97 年12月31日止之期間內，由被上訴人提供台中發電廠第5至8號機所出產之脫硫石膏，預估數量總計約32萬公噸，每公噸之承購價格為551元。 ⒉上訴人於96年8月20日以書面通知被上訴人於石膏品質改善前拒絕提運第5、6號機石膏；被上訴人表示雙方買賣合約中並無因石膏色澤黑而拒運之約定，要求上訴人繼續受領石膏。 ⒊上訴人曾於96年10月9日發函向被上訴人表示石膏品質爭議協商完成後再行繳款，被上訴人未出面協商，於96年10月29日去函催繳石膏貨款，復於同年11月1日發函表示終止系爭契約。 ⒋被上訴人於96年10月16日開始禁止上訴人繼續提運無問題之第7、8號機產出之石膏。 ⒌上訴人於96年10月29日發函通知部分終止第5、6號機之石膏買賣合約，另於97年4月3日發函通知終止第7、8號機之石膏買賣合約。 ⒍被上訴人於96年10月18日系爭契約尚存續時，即對第5至8號機所產出之石膏重新招標出售（此次招標流標）。 ⒎上訴人於投標時已繳交800萬元押標金，而於得標後轉作履約保證金，並已預繳以45,000公噸石膏計算之承購價金26,034,750元。 ⒏上訴人於原審所提出原證十五載運車次一覽表內96年1月至6月之記載內容為真正。 ⒐上訴人自96年8月17日起即未提領第5、6號機之石膏；自同年10月12日起未提領第7、8號機之石膏。 ⒑上訴人自96年7月起至10月間止自第5至8號機實際提領之石膏數量為1,576車，每車以24公噸計算，共計37,824公噸。五、上訴人主張兩造就被上訴人台中電廠5至8號石膏訂有系爭契約，因被上訴人自96年5、6月間提供之5、6號機石膏有瑕疵，而為不完全給付，致上訴人受有損害，上訴人已終止契約，爰依民法第179條、第227條及第216條規定，請求被上訴人返還上訴人保證金800萬元、溢繳貨款4,151,675元，及給付上訴人所受損害6,438,480元，合計18,590,155元等語。被上訴人則以系爭5、6號機石膏並無瑕疵，被上訴人並無不完全給付，上訴人請求返還上開金額及損害賠償無理由等語置辯。本件爭執之事項為：㈠被上訴人台中電廠第5、6號機自96年5、6月起生產之石膏是否有不符契約約定之瑕疵？上訴人請求被上訴人給付不完全給付損害賠償有無理由？㈡上訴人終止契約有無理由？上訴人可否就5、6號機，7、8號機部分分別為一部終止契約？被上訴人終止契約有無理由？㈢被上訴人主張其對上訴人有違約金債權，有無理由？上訴人請求被上訴人返還保證金、溢繳貨款有無理由？茲就各項爭執事項分述如下： (一)被上訴人台中電廠第5、6號機自96年5、6月起生產之石膏是否有不符契約約定之瑕疵？上訴人請求被上訴人給付不完全給付損害賠償有無理由？ ⒈系爭契約就系爭石膏之品質有何約定？是否有就應具有何種色澤或為特定使用之品質有所約定？ ①上訴人主張：本件投標前，台中電廠曾提供其所欲標售之石膏樣品予投標人查看，而當時所提供之石膏樣品色澤白淨無任何異狀，且上訴人自96年1月開始提運石膏，再出售予水泥廠作為製作石膏板之原料。詎自96年5、6月起，5、6號機石膏開始出現色澤污黑，雜質偏高之情形，已不能作為石膏板之原料，並為水泥廠商拒收，而認被上訴人提供之石膏有減損其通常效用之瑕疵，構成不完全給付云云。惟被上訴人則抗辯投標須知雖載明投標廠商必要時可先勘查標售物及環境，但被上訴人並未提供樣品，且兩造並無關於石膏應具有何種色澤或為特定用途之品質約定，而石膏之用途除用於生產石膏板外，亦使用於作為水泥緩凝劑、膠凝材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用及工業藝術模型等多種用途，並無上訴人所辯減損通常效用之瑕疵等語。 ②按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。查被上訴人於投標前並未提供樣品，證人即上訴人負責人之父黃仁祥於原審雖證稱其於投標前有去看倉庫內的石膏是灰白色等語（見原審卷306-307頁）。又被上訴人於投標前提供之石膏標售投標須知雖有「一.投標手續(一）投標廠商必要時可先至本廠勘查標售物及環境後，依各項預估標售數量分項估報總價。」（見原審卷26頁），惟該投標須知並未約明以投標時系爭標售物之外觀或色澤作為約定品質之標準。且兩造於系爭契約中關於被上訴人所提供之石膏應具有之品質，僅就硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之含量約定有規格標準，並無應具有何種色澤之品質上約定，此觀之系爭契約第貳條約定即明（見原審卷20頁）。兩造於系爭契約第拾條第二項亦約明石膏之「品質最低標準」，其標準判斷基準仍在硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣等之含量高低，惟亦無關於色澤之約定（見原審卷24頁）。再按買賣雙方當事人訂立買賣契約之特定動機、目的如何，除當事人已將動機、目的表明於契約，以之為契約成立之條件外，對於契約之效力並不生影響。查被上訴人係出售其因火力發電廠機具運作過程中產出之廢料即系爭買賣標的物脫硫石膏，而脫硫石膏之通常用途，除用於生產石膏板外，亦得充為水泥緩凝劑、膠凝材料製造、建築製品原料、化學工業配方、農業改良應用及工業藝術模型等多種用途（參被上訴人提脫硫石膏再利用方案之研究，原審卷211頁以下），即該石膏之通常用途，並不僅限於製作石膏板，而各種用途之通常效用、所需脫硫石膏之品質，亦不相一致。上訴人雖主張其購入系爭脫硫石膏之動機及目的雖係擬供作製造石膏板之用，然系爭契約就標的物之石膏既僅有前揭約定之規格限制，並未約定其色澤及限定其得充作石膏板原料，則上訴人購買之動機及目的未經訂明於系爭契約內，尚不能成為契約之內容，且被上訴人亦否認兩造就系爭石膏曾有色澤及充作石膏板之特定用途之約定，上訴人亦未舉證證明，則本件應以契約約定為準以判定系爭契約標的物之石膏應具有之品質及通常效用。 ③其次，關於系爭脫硫石膏之經濟價值究為若干，上訴人主張依被上訴人於公告招標時提供與投標人參觀之樣品，因可供製作石膏板之原料，故其價值較高等語。惟查，本件依系爭契約之投標紀錄顯示（參卷附臺灣電力公司臺中發電廠國內石膏標售開標紀錄附頁【比價表】，原審卷第36頁），針對同一批5至8號機產出之石膏，參與投標之廠商共計有4家，出價情形分別為：台灣水泥54,432,000元，南華水泥70,560,000元，上訴人185,136,000元，巨啟95,760,000元，另同次招標之1至4號機產出之石膏，參與投標之廠商仍同上述4家，出價各為台灣水泥49,728,000元，南華水泥70,560,000元，上訴人178,416,000元，巨啟 94,080,000元。上訴人參與投標之出價金額高於次高標金額近2倍，高於最低投標金額3倍有餘，據此固堪認上訴人主觀認定此次招標之脫硫石膏具有高經濟價值，然若依同次參與投標者之投標金額加以衡平認定，則明顯其餘廠商認同之此一批標售脫硫石膏價值不若上訴人主觀認定價值之高。而被上訴人標售脫硫石膏係以公開標售方式進行，標購價格之高低，顯係取決於標售之際之市場需求，是上訴人就系爭合約買受之脫硫石膏主觀認定之價值明顯高於客觀市場之交易價值，況上訴人已多次參與投標，認為有利可圖，才又參與本次投標，是尚難以上訴人所投標之高價推認被上訴人此次出售之脫硫石膏之通常效用即為製作石膏板之用。 ④綜上，被上訴人依約提供之石膏所應具備之品質，應依前揭契約約定之規格標準為準，且不能證明該石膏須得充作石膏板原料始屬符合其通常效用。則上訴人以5、6號機產出之石膏自96年5、6月起顏色污黑，不能作為石膏板原料，即主張該石膏具有減損其通常效用之瑕疵，係屬不完全給付，即不可採。 ⒉被上訴人台中電廠5、6號機產出之石膏自96年5、6月起是否有瑕疵，而有不完全給付之情事？ ①上訴人主張5、6號機產出之石膏自96年5、6月起即有污黑、雜質、水份偏高之情形而有瑕疵，為不完全給付，並經化驗結果不符契約規格之情事云云。被上訴人則否認上情，並抗辯上訴人未依契約約定會同送驗，其送驗之樣品不能證明係被上訴人5、6號機產出石膏等語。 ②查系爭契約第拾條第一項約定：「如乙方（指上訴人）認為石膏品質有不符合契約規範之虞時，乙方得要求石膏取樣送驗，送驗之石膏取樣（以轉換塔上方石膏輸送帶之石膏為取樣點）必須會同甲方（指被上訴人）人員取樣並密封簽章送公立檢驗單位化驗，…，其化驗結果作為石膏品質依據。石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，乙方尚未提運量由甲方自行處理。」（見原審卷第24頁）。是兩造於契約中已明定取驗送驗之方式及流程，關於被上訴人所產出之石膏是否符合契約約定之規格範圍之認定，自應依上開約定為準。 ③次查，證人即上訴人受僱人黃萬財於原審證稱，一開始產出之石膏應是白色的，3月份後開始有異樣，有些濕、有些黑等語，並提出工作日誌為證（見原審卷第308頁）。又證人即上訴人協力廠商宗德企業社之員工許錦川在本院復證稱96年5、6月中5、6號機石膏較黑、溼（見本院98年重上字第124號卷，下稱前審卷148頁）云云。惟查，證人黃萬財及許錦川之證言有關石膏色澤較黑部分，不能證明係屬瑕疵，已如前揭理由(一)所示，另渠等關於認為石膏水分較多（較溼）之證言，係主觀上認該石膏之水分較先前者為多，惟並不能據以證明5、6號機石膏之水分含量確已超過系爭契約定之規格標準。另證人黃萬財雖證稱其提出之工作日誌上有記載其就石膏發現有異樣時的水分含量等語（見原審卷第209頁），惟該工作日誌上之記載即為證人黃萬財自行記錄，並非由系爭契約所訂之鑑定單位依契約第拾條第五項約定之試驗方法所為檢驗結果，是該工作日誌不能據以證明5、6號機石膏之水分含量確已超過系爭契約約定之規格標準。 ④上訴人主張台中電廠人員張坤山曾於96年6月12日與上訴人會同取樣5、6號機之石膏3包，雙方並於其上簽名封存，由上訴人保存2包、被上訴人保存1包等語，固經證人黃萬財證述在案（見原審卷第308頁），惟上訴人另主張其自行以上開會同取樣之樣品其中二包送化驗結果，由經濟部標準檢驗局及中央研究院原子與分子科學研究所尖端材料實驗室試驗結果，該樣品含有0.06%之氧化鐵試驗結果，氧化鎂0.42%、水分20.44%高於合約所訂之標準，且該樣品除合約中明列之成分外，尚有碳0.56%、氧化鐵0.06%之雜質，是該石膏品質不符合契約約定之最低標準規範云云，並提出上開試驗報告2份為據（見原審卷第59-61頁），被上訴人已否認上開試驗樣品係取自前揭兩造會同取樣之石膏，亦否認來源為被上訴人上開5、6號機產出石膏，並抗辯上開試驗報告採用之試驗方法與契約約定者不符等語。則被上訴人既已否認上開試驗報告之送驗樣品之真正，上訴人自應先舉證證明上開試驗樣品係兩造於96年6月 12日由5、6號機產出石膏會同採樣封存之樣品或其來源確出自被上訴人5、6號機產出石膏，惟上訴人就此並未舉證證明，則不能證明上開試驗報告之試驗樣品之來源。上訴人主張應由被上訴人舉證一節，應不可採。是該試驗報告之樣品來源既未經證明，自無從依該試驗報告之結果以認定被上訴人就該5、6號機產出之石膏未符契約規格標準。至於該試驗報告採用試驗方法是否與系爭契約約定相符，即無審酌之必要。 ⑤上訴人雖又主張兩造會同取樣後，被上訴人拒不會同送驗，上訴人始自行將會同取樣之樣品送請化驗云云，惟被上訴人予以否認。經查，上訴人於原審即主張「因被上訴人一再表示合約並未規範色澤問題，不得以色澤污黑為由拒提石膏，故上訴人原先認為即便化驗成分亦無法解決色澤問題，因而於取樣後一直未送驗，僅反應希望被上訴人能改善品質。直至96年8月，因被上訴人之石膏品質仍無改善，上訴人不堪持續損失，遂以石膏品質未符契約要求而拒絕繼續提運，惟因上訴人仍希望與被上訴人以協商方式解決此爭議，故仍未將樣本送驗，僅一再透過各種方式希望被上訴人出面協商。直至被上訴人96年11月發文表示終止契約，上訴人幾經溝通後認為本件應已無協商可能，被上訴人亦拒絕再次會同前往倉庫取樣，上訴人迫於無奈始於97年1月23日將先前取樣所留存於上訴人之兩包樣品，分別送往經濟部標準檢驗局及中央研究院化驗」等語（見原審卷343-344頁），則依上訴人前揭主張可知上訴人除以石膏之色澤問題對被上訴人為爭執外，並未要求被上訴人會同送化驗。又證人黃萬財於原審係證稱：「…所以我才會同台電脫硫課的人員張坤山去採樣，採樣的時候，我以為現場取樣就好了，張坤山他說要去輸送帶上去取樣，我就從輸送帶上取樣，取樣後，我與張坤山一起到他們的化驗室去檢驗水分，採樣是由現場及台電人員還有控制室人員三人一起簽名，結果說採樣這樣不行，我問為什麼不行，他們說要從脫硫槽內取樣才行，這個情形很多次，驗好之後，有檢驗的單據，台電有壹份，我有壹份。」（見原審卷308頁）。惟被上訴人否認黃萬財曾與張坤山會同自5-8號機採樣檢驗水分，且被上訴人在本件審理中從未提出黃萬財所稱之檢驗單據，是證人黃萬財在原審所證稱其與張坤山會同在被上訴人化驗室檢驗水分一節，並非實情，不能採信。又查，證人黃萬財雖於本審證稱「…我會同張坤山去取樣，取樣之後，取了三包，我問張坤山說石膏品質怎麼像木炭一樣，他說他也不知道，我問張坤山要不要寄到第三公證處，張坤山說這麼黑不在合約範圍的五項標準內，張坤山說寄送到那裡沒有用、也驗不出來，因為不在合約的五項標準內，所以他拒絕寄到第三公證處，我打電話跟公司說張坤山拒絕寄送，那我也沒有辦法。…，（法官：你們後來有無再跟台電公司說要會同再寄送？）有要求，但他們說寄送也沒有用，不用寄了。（法官：什麼時候又跟台電公司講？）六月底有講，我也有跟台電公司脫硫課的課長反應。」（見本審卷129-131頁）。惟證人黃萬財於原審從未證述被上訴人人員有拒絕會同送驗之情事，再參核本院前引上訴人前揭陳述，可知上訴人至多僅曾就石膏色澤污黑一事，有所爭執，惟因被上訴人表示石膏色澤不在契約約定之規格標準之列，而遲未能達成解決共識，然不能證明上訴人曾要求就契約約定規格標準之硫酸鈣、水分、氯離子、鈉離子、鎂離子及亞硫酸鈣之成份含量要求送驗。惟本件契約關於石膏色澤之部分並不在契約約定品質之列，已如前述，是被上訴人縱有就石膏色澤未同意送驗之情，亦難認有可歸責之處。況被上訴人於原審即主張上訴人以第5、6號機石膏顏色污黑為由通知拒絕提運，被上訴人即於同年9月11日函覆：「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第拾條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」，業據被上訴人提出上開函文為證（見原審卷第119頁），是可認定上訴人顯然並未就契約約定規格標準之前揭6種成份含量要求被上訴人會同送驗。上訴人據以抗辯因被上訴人拒不會同化驗，始自行送驗云云，尚不可採，亦不能據以推認5、6號機產出石膏為有瑕疵。 ⑥綜上所述，上訴人並未舉證證明其自行送驗之樣品為被上訴人5、6號機產出石膏，亦不能證明被上訴人5、6號機產出之石膏自96年5、6月份起有瑕疵。則其主張被上訴人有前揭瑕疵給付，並為不完全給付云云，即不可採。 ⒊從而，上訴人主張被上訴人有前揭瑕疵給付，並為不完全給付，而依民法第227條、第216條之規定，請求被上訴人賠償因其不完全給付所受之所失利益損害6,438,480元，即無理由，不能准許。 (二)被上訴人終止契約有無理由？上訴人終止契約有無理由？上訴人可否就第5、6號機，第7、8號機部分分別為一部終止契約？ ⒈經查，上訴人於96年8月20日通知上訴人在5、6號機石膏污黑情形改善前，拒再提領5、6號機之石膏，被上訴人於同年8月29日及9月11日分別函覆：「查貴我雙方所訂合約及規範中，並無因石膏色澤黑而拒提之規定，故仍請依合約辦理…」、「貴社來函指稱石膏有瑕疵乙節，請依合約第拾條規定取樣化驗，如品質不符合契約規範本廠將以扣重公式辦理，但仍請貴社依合約提取石膏」，嗣兩造於同年10月2日協調會中未達成解決協議，被上訴人於96年10月5日通知上訴人於同年月15日前繳清依合約約定計算96年7月至9月應繳之5-8號機石膏貨款31,107,153元，惟上訴人於同年10月9日發函向被上訴人表示待石膏品質爭議協商完成後再行繳款等語，嗣被上訴人即於同年10月16日禁止上訴人提領7、8號機之石膏，被上訴人於同年10月19日再次催繳上訴人於同年月24日前繳納，否則將終止契約等語，上訴人仍未繳納，並於同月29日發函通知被上訴人終止第5、6號機部分之石膏買賣合約，被上訴人於同年11月1日對上訴人發函終止系爭契約（含5-8號機），上訴人於同月2日收受上開通知，上訴人嗣於97 年4月3日對被上訴人發函通知終止第7、8號機部分之石膏買賣合約之事實，此有兩造前揭函文及協調會記錄附卷可證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。 ⒉本件兩造先後為終止契約之意思表示，且互指對造之終止契約不合法，茲就前述各次終止契約之意思表示是否發生效力，分述如下： ①上訴人於96年10月29日對被上訴人終止5、6號機部分之石膏買賣合約，其通知終止契約之理由為：被上訴人5、6號機之石膏自96年7月起即出現色澤污黑且雜質偏高之情形，被上訴人所為前揭給付有瑕疵且為不完全給付，被上訴人並已表示無法改善，故已給付不能，上訴人爰對該部分契約為終止契約等語，此有同日上訴人函文附卷可證（見原審卷第46-49頁）。惟查，本院已認定上訴人並未舉證證明被上訴人第5、6號機之石膏有前揭上訴人所指瑕疵及不完全給付之情事，是上訴人以前揭理由終止5、6號機部分之契約，即屬無據，並不生終止該部分契約之效力。 ②被上訴人於同年11月1日對上訴人終止系爭全部契約，其通知終止契約之理由為：上訴人經通知及再次催繳同年7 至9月之石膏貨款逾期仍未繳納為由，此有上開上訴人函附卷可證（見原審卷第207頁）。上訴人固不否認其未依被上訴人96年10月5日及同年月19日通知繳納貨款函給付前述貨款，惟抗辯：系爭契約關於7、8號機石膏之部分與5、6號機石膏部分應屬可分之契約，因被上訴人5、6號機產出石膏汙黑，拒不改善，上訴人依系爭契約第拾條約定有權不予提運，故上訴人並無違約之行為，被上訴人無權要求上訴人提運、對上訴人進行罰款或要求上訴人給付價金，上訴人自得就該5、6號機石膏貨款行使同時履行抗辯，且上訴人一直依約提運7、8號機石膏，然被上訴人自96年10月16日起無故禁止上訴人繼續提領品質無問題之7、8號機石膏。又被上訴人竟於系爭契約存續期間之96年10月18日即就5至8號機石膏辦理標售公告，被上訴人違約在先，被上訴人終止契約不合法。亦無權主張終止契約，且上訴人將7、8號機石膏之貨款與品質有問題之5、6號機石膏貨款併計以總額（未經上訴人確認）開立繳款單，未分別計價分別開立繳款單，上訴人無奈始於同年月9日通知被上訴人待雙方爭議協商完成再行繳款，並無拒不繳納7、8號機之石膏貨款之情形，且上訴人預繳之貨款已足以支付上訴人已提領之石膏貨款，被上訴人終止合約並不合法云云。經查： ⑴系爭契約第伍條第一、二、三項約定：「乙方（即上訴人，下同）須於得標辦理簽約後，依甲方（即被上訴人，下同）開立之繳款提貨通知單，於開始提貨前三天預先繳交45,000公噸石膏之承購價金。」、「本合約提貨期間每季繳款乙次，第一次為提貨前之預繳款，第二次以後之繳款為上一季石膏產量之貨款（依本合約第參條計算石膏產量），惟第二次繳貨款含通知開始提貨前之石膏倉庫存量。即每季初繳貨款後均維持45,000公噸石膏承購預繳款。」、「乙方須於每季接獲甲方繳款通知單日起5天內繳清上一季產出石膏貨款（即維持每季初之預繳貨款為45,000公噸石膏之承購價金）。如乙方未於規定期限內繳清上列石膏貨款，甲方得暫停乙方提領石膏。逾期7日仍未繳納，甲方得終止合約，沒收履約保證金及所繳價金，並停止乙方及其負責人向台電承購石膏壹年之權利。」；又依第參條第三項約定：「實際石膏生產量以脫硫系統運轉之實際石灰石粉實際消耗量來計算，每消耗1公噸石灰石粉能產出1.7公噸石膏，即石膏之產量等於石灰石粉實際消耗量乘1.7倍；而石灰石粉之消耗量為每季開始日及季末最後一日之石灰石粉儲存倉存量差加上期間石灰石粉之進貨量（詳見第參條第三項約定全文）。是關於上訴人依約應繳納96年7月至9月之5至8號機石膏貨款金額應為依前揭約定之計算方式計算實際石膏生產量之貨款金額，上訴人主張應依其實際提領之數量計價，即與契約約定不符，並不可採。又被上訴人主張關於依契約約定方式計算之實際石膏生產量之數量及總價，業經上訴人在96年7至9月之材料讓售單上簽認無誤，並提出上開材料讓售單3紙為證（見原審卷224-226頁），且核與被上訴人通知繳納之貨款金額相符（計算式：14,590,800＋5,689,472＋9,345,588＝總價29,625,860，29,625,8601.05＝含稅總價31,107,153），應可採憑。上訴人雖自認曾在上開材料讓售單上蓋章（見本審卷第161頁背面），惟抗辯未經兩造會同確認石灰石粉儲存倉存量云云。然查，系爭契約第參條第三項、第四項、第五項約定內容（見原審卷20、21頁），均明定「如乙方未於規定基準測量時間會同甲方量測…，視同乙方棄權並承認甲方之測量…」，則上訴人縱未會同確認測量石灰石粉儲存倉存量，即在材料讓售單上蓋章，亦屬上訴人放棄權利，自不得於事後否認上開單據上所載數量之真正。 ⑵又依系爭契約第拾條第一項約定，被上訴人之石膏為連續製程，上訴人得於合約期限內隨時知會被上訴人會同至被上訴人石膏輸送上取製程石膏樣品化驗品質…，如上訴人認為石膏品質有不符合契約規範之虞時，得要求石膏取樣送驗，…，其化驗結果作為石膏品質依據。石膏品質如不符合契約規範，但仍在品質最低標準範圍內，則依石膏品質不符扣重公式辦理；品質未達最低標準時，上訴人尚未提運量由被上訴人自行處理。又依同條第三項約定，石膏品質不符合本契約規格，上訴人仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理；依同條第四項約定：若兩造會同送驗之化驗報告顯示品質未達最低標準規範時，則化驗報告取得時之既有庫存量由被上訴人自行處理，上訴人在提出品質異議要求會同取樣送驗期間上訴人所載運之石膏，視同廢棄物不予計價，上訴人已提運者，不得要求回運或要求補償…。（見原審卷第24頁），再參照第玖條第四項約定，兩造已於契約中約明為維持石膏倉之安全，上訴人應隨產隨運，如發生石膏品質不符契約規格標準之疑慮時，依上開所引之第拾條約定，上訴人應會同被上訴人取樣送驗，在取得送驗結果之前，上訴人仍應繼續提領，不得停止提運，如送驗結果，石膏品質不符合契約規格，上訴人仍須依本合約提取石膏，但依石膏品質不符扣重公式辦理；若品質未達最低標準規範時，化驗報告取得時之既有庫存量始由被上訴人自行處理。查上訴人既未先依系爭契約第拾條約定會同被上訴人送驗，在未取得會同送驗結果證明5、6號機石膏品質未達契約最低標準規範之前，上訴人不得逕以第5、6號機所產石膏顏色污黑為由，拒絕提運5、6號機石膏，則上訴人指其依約有權停運，即屬無據。上訴人既無權停運5、6號機石膏，即應依約繳納石膏貨款，其以前揭理由，行使同時履行抗辯權而拒付5、6號機石膏貨款，亦屬無據。上訴人既無權拒付5、6號機石膏貨款，且其於同年月9日之回函亦未表明願僅付7、8號機石膏貨款（見原審卷第54頁），則其以被上訴人未將5、6號機石膏貨款與7、8號機之石膏貨款分別計價開立繳費通知單，據為其未付7、8號機石膏貨款之理由，即不可採。 ⑶又依前引系爭契約第伍條第一、二、三項約定，可知上訴人應於每季接獲被上訴人繳款通知單日起5天內繳清上一季產出石膏貨款，且應維持每季初之預繳貨款為45,000公噸石膏之承購價金。是上訴人雖已預繳45,000公噸石膏之承購價金26,034,750元，惟其仍應依被上訴人通知繳納96年7至9月之貨款31,107,153元，否則仍屬違約，且上訴人應繳貨款金額縱予扣除前揭預繳價金後，仍有不足。被上訴人又主張縱認5、6號機與7、8號機之石膏貨款為可分之債，惟依合約約定計算96年7月至9月之7、8號機石膏產出量為28,859.31公噸（14,010.18＋5,669.30＋9,179.83，見本審卷102至104頁），應繳納價金16,696,555元（含稅），上訴人預繳第7、8號機石膏貨款以13,017,375元（26,034,750元2）計算，並不足以抵償應繳納之石膏貨款等語，並提出第7、8號機96年7月至9月石膏讓售數量計算表3件、石灰石粉儲存倉存量記錄表（7至10月）4件、石灰石粉交貨月報表（7至10月）4件為證，核屬相符，被上訴人上開主張，亦堪採信。則上訴人既未依約繳納同年7至9月之5至8號機石膏貨款，被上訴人自得於96年11月1日依系爭契約第伍條第三項約定終止全部契約，上訴人並不爭執該通知經上訴人於同年11月2日收受，是系爭契約自該日起已合法發生終止契約之效力。 ⑷上訴人雖又主張被上訴人自96年10月16日起即禁止上訴人提領7、8號機石膏，且被上訴人竟於系爭契約存續期間之96年10月18日即就第5至8號機所產石膏辦理標售公告，被上訴人違約在先，其終止契約不合法云云。惟查，依前揭系爭契約第伍條第三項約定，上訴人如未於接獲被上訴人繳款通知單日起5天內繳清上一季產出石膏貨款（即維持每季初之預繳貨款為45,000公噸石膏之承購價金），被上訴人得暫停上訴人提領石膏，是被上訴人於同年月5日通知上訴人繳納前揭貨款，上訴人於同年月9日即回函待協商完成始行繳款，且本院已認定其並無不予繳納之正當理由，則被上訴人於同年月16日依前揭契約第伍條第三項約定，禁止上訴人提領7、8號機石膏，並無違約情事。上訴人此部分主張洵屬無據。又被上訴人固自認曾於96年10月18日即就第5至8號機所產石膏辦理標售公告之事實，惟抗辯因上訴人拒絕提領5 、6號機石膏，且第一次通知繳納貨款未經繳納，雖再次通知於同年月24日前繳納貨款，惟為避免上訴人仍置之不理，影響脫硫設備運轉安全，被上訴人始預於96年10月18日辦理標售公告，定期於96年11月2日開標，上訴人倘能於10月24日繳納貨款，被上訴人自得於開標前停止標售，並無違約；且該次標售因無人投標，嗣後亦再經三次公告招標，始於97年4月30日併同第九、十號機，以每公噸116.55元決標予第三人巨啟股份有限公司等語，並提出財物變賣公告資料、中五～中八石膏標售說明書、97年4月30日決標之投標、招標及決標等文件各1件為證（見本審卷第76-96頁），核屬相符，堪信屬實。經查，上訴人確有被上訴人所指遲未繳交貨款，且拒不提領5、6號機石膏之情事，則被上訴人辯稱為避免上訴人仍置之不理，影響脫硫設備運轉安全始預於96年10月18日辦理標售公告一節，應屬可採。且查被上訴人於96年10月18日所訂招標日期係在同年11月2日，雖實際上並未停標，但當時本件已生終止契約效力，故並無在契約有效期內重覆出售石膏之情事，是上訴人據此主張被上訴人有違約情事，亦非可採。 ⑸綜上所述，上訴人於96年10月29日就5、6號機石膏部分合約為終止契約之表示並不生效力，被上訴人於96年11月1日終止系爭契約全部，為有理由，並已於同年月2日發生契約終止之效力，該契約既已因終止而不存在，自無從再因上訴人於97年4月3日對被上訴人發函通知終止第7、8號機部分之石膏買賣合約而受影響，是上訴人所為另於97年4月3日終止部分契約之主張，即無再予審酌之必要，併此說明。 (三)被上訴人主張其對上訴人有違約金債權，有無理由？上訴人請求被上訴人返還保證金、溢繳貨款有無理由？ ⒈依兩造契約第拾壹條第二項約定，如乙方無法履行本契約規定之責任義務，或乙方累計未繳交之罰款金額達20萬元（含）以上者，甲方得終止契約，沒收履約保證金及所繳價金，上開後段約定應屬損害賠償額預定違約金之約定，此為兩造所不爭執。 ⒉被上訴人主張因上訴人已違約，依前揭約定得沒收履約保證金及已繳價金等語，惟上訴人抗辯：其並無違約，係被上訴人違約，被上訴人對上訴人無違約金債權；縱認上訴人有違約情事，惟其主張之違約金顯屬過高，請依民法第251條、第252條予以酌減之云云。經查： ①上訴人確有未依約繳納貨款之情事，已詳如前述，且被上訴人主張上訴人滯提石膏，經被上訴人依系爭買賣合約第玖條第四項約定連續開立罰單，上訴人應繳納滯提罰款76萬元，並提出罰款通知單76紙為證（見原審卷129至204頁）。被上訴人雖抗辯其就5、6號機石膏有權拒領，另就7 、8號機仍正常提領，並無嚴重滯提情事云云。惟查，上訴人無權拒領5、6號機之石膏，已如前述；且依系爭契約第玖條第四項約定，上訴人提貨以「隨產隨運」，「隨時提清」為原則，如有滯提時應維持被上訴人石膏倉之石膏堆積高度低於指定標明之警戒線，若有超過時，上訴人應自行增加石膏提取量，如持續超過上述警戒線3天以上時，自第4天(含)起每日罰款1萬元，採連續累計罰款（見原審卷第22頁）。則上訴人如未依上開約定提領使石膏倉之石膏堆積高度低於指定標明之警戒線超過3天以上，被上訴人即得予以罰款，且得連續處罰。而上訴人因違反前揭約定，提貨數量未達上開標準，致被上訴人3號石膏倉（5、6號機部分）、4號石膏倉（7、8號機部分）之石膏堆積高度持續超過上述警戒線3天以上而遭被上訴人罰款，共計76次，罰款金額達76萬元，且關於4號石膏倉（即7、8 號機石膏）部分在被上訴人禁止上訴人提領前，亦有於96年7月5日、8月9、10、13日、9月12-30日、10月1-15日均遭開立罰款通知單（見原審卷129、144、145-146、168-201頁），是上訴人雖抗辯其並無嚴重滯提情事，尚非得予免罰之事由。 ②上訴人於本審雖否認收受上開罰款通知單，惟被上訴人主張其製作後均有交付給上訴人之受僱人黃萬財，但黃萬財拒絕簽章等語，被上訴人就此部分主張雖未舉證，惟查，被上訴人在原審98年1月22日第一次提出答辯狀時，即已檢附為證物四並據以抗辯，但迄至本次最高法院發回前，均未見上訴人就「被上訴人曾開立上開罰單」一節為否認或爭執；另參互比對上訴人於原審所提出原證十五載運車次一覽表數量，以及被上訴人在本審所提出之石灰石粉儲存倉存量記錄表及石灰石粉交貨月報表之數量（見本審卷106-110頁），亦足以證明上訴人就7、8號機亦有滯提情事。是被上訴人主張其對上訴人有76萬元之罰款債權，應可採憑。上訴人既有未依約繳納貨款及累計未繳交之罰款金額達20萬元以上之情形，則被上訴人主張其得依系爭契約第拾壹條第二項約定，就上訴人所繳之履約保證金及溢繳價金予以沒收，作為違約金，尚非無據。 ⒊惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。次按是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例要旨可資參照）。是本件被上訴人主張之違約金是否過高，自應斟酌上開情形以定之。查被上訴人主張：上訴人應給付被上訴人石膏貨款36,714,744元、滯提罰款76萬元、緊急清運費用557,930元，以上合計38,032,674元，扣抵上訴人第5至8號機預繳貨款26,034,750元、第1至4號機預繳貨款6,512,474元及未提運石膏緊急清運標售所得914,434元後，尚不足4,571,016元。而被上訴人尚受有辦理重新標售第5至8號機石膏價差損失74,288,044元，合計被上訴人受有損失為78,859,060元，被上訴人沒收上訴人800萬元履約保證金，並無違約金過高可言等語。而上訴人則主張上訴人應給付之石膏貨款應以實際提領之數量計算，被上訴人所受損害不大，上訴人已為債務之一部履行，本件應酌減違約金云云。經查： ①兩造均不爭執上訴人自96年8月17日起即未提領5、6號機石膏；自同年10月12日起未提領7、8號機石膏；又上訴人自96年7月起至10月間止自5至8號機實際提領之石膏數量為1,576車，每車以24公噸計算，共計37,824公噸（見兩造不爭執事實⒐、⒑所示）。 ②被上訴人主張上訴人滯提石膏，經被上訴人依系爭契約第玖條第四項約定連續開立罰單，上訴人應繳納滯提罰款76萬元，業經本院認有理由（見前揭理由㈢⒉①所示）。 ③被上訴人又主張依系爭契約第玖條第十八項約定，被上訴人得就上訴人滯提之石膏辦理緊急清運，且前開緊急清運費用，應由上訴人負擔，清運量應併入上訴人提貨量計算，此有上開約定可稽，應屬可採。被上訴人復主張其辦理緊急清運之費用557,930元，上訴人尚未給付，係由被上訴人由緊急清運石膏變賣款扣抵，並開立5至8號機緊急清運費用之發票予上訴人，此有上訴人提出之發票1紙為證（被上訴人開立之發票金額為564,876元，較被上訴人訴訟上主張之557,930元為多，被上訴人同意以後者為據，見本審卷第127頁），上訴人對被上訴人此部主張並不爭執（見本審卷161頁背面），是上開緊急清運費用557,930元應由上訴人負擔。 ④上訴人應付貨款金額計算如下： ⑴被上訴人主張依第伍條第四項約定可知，系爭契約關於石膏產量之結算應計算至合約終止日，系爭契約自96年11月2日起發生終止合約效力，故就石膏產量之結算，被上訴人計算至同年10月24日（寬限繳款日），並無不當。依系爭契約第參條規定計算石膏數量為：5、6號機同年7月至9月石膏產出量為24,908.13公噸，應繳納價金（含稅）為14,410,599元；另同年10月1日至年10 月24日石膏產出量為6,512.67公噸，應繳納價金（含稅）3,767,905元；合計5、6號機應繳納價金（含稅）為 18,178,504元。7、8號機同年7月至9月石膏產出量為28,859.31公噸，應繳納價金（含稅）16,696,555元，另同年10月1日至10月15日石膏產出量為3,179.82公噸，應繳納價金（含稅）為1,839,685元，合計第7、8號機應繳納價金（含稅）18,536,240元。總計第5至8號機應繳納價金（含稅）為36,714,744元（合計上開期間第5至8號產出數量為63,459.93公噸，下稱甲數量）等語，業據提出石膏讓售數量計算表、石灰石粉儲存倉存量記錄表及石灰石粉交貨月報表為證（見本審卷98至113 頁），核屬相符，應可採憑。上訴人雖主張應付貨款應以其同年7至9月實際提領數量37,824公噸（下稱乙數量）計算應繳納金額（含稅）21,883,075元（計算式：37,824噸551元1.05＝21,883,075元）；且被上訴人所稱之石灰石粉儲存倉存量紀錄表及石灰石粉交貨月報表，皆僅為被上訴人內部製作之文件，上訴人從未確認該文件之內容，其上亦無上訴人之簽章，無法據此主張石灰石粉儲存倉存量業經上訴人確認云云。惟查，依同前引用之系爭契約第參條第三項、第四項、第五項約定內容（見原審卷20、21頁），上訴人既未依約會同量測，即應視為承認被上訴人之測量，不得再事爭執。又系爭契約終止前之應繳貨款計算方式應依前揭契約第參條第三項約定計算，已詳如前述，且系爭契約第伍條第四項約定：「合約期滿後須結算石膏實際產量，即以通知開始提貨日及合約期滿日雙方會同測量石灰石粉儲存倉之存量及合約期間石灰石粉進貨量為結算依據，計算合約期間內石灰石粉實際消耗量，再按本合約第參條規定計算實際石膏產量。」（見原審卷21頁），且上訴人於前開期間依約本應提領前述甲數量之石膏，惟其僅提領乙數量之石膏，自仍應給付前揭被上訴人主張之契約終止前應繳之貨款。是上訴人抗辯之計算方式，並不可採。 ⑵又被上訴人復主張前述丙數量之25,635.93公噸（甲－乙＝丙），因上訴人未依約提領，被上訴人業已緊急清運至倉外堆放，另連同被上訴人其他號機緊急清運部分之石膏合併以零售價分次標售，平均單價為每公噸35.67元，合計標售所得914,434元等語，並提出石膏零售金額統計表、決標紀錄表、標售所得計算說明書為憑（見前審卷142至144頁、本審卷114頁），應可採信。上訴人雖主張「被上訴人亦自承清運至他處堆放之瑕疵石膏已經被上訴人另行標售，共已售得4,845,273元，有被上訴人於前審提出之證3可憑」云云，惟查被上訴人否認上訴人上開主張，並辯稱前審卷內證3之石膏零售金額統計表，係被上訴人以上訴人未提領石膏緊急清運「連同其他號機清運部分」分次標售，平均單價35.67元，此有前述被上訴人提出之石膏零售金額統計表可參，是上訴人指該表售得金額4,845,273元，均為第5至8號機緊急清運石膏變賣所得，與事實不符，係屬誤會，並不可採。 ⑶則上訴人前揭應付貨款（含稅）36,714,744元（見前揭理由㈢⒊④⑴）扣除上開緊急清運標售所得金額914,434元後之35,800,310元，即係上訴人尚應給付被上訴人之貨款，而上訴人就5至8號機預繳之貨款為(含稅)26,034,750元（45,000公噸551元1.05＝26,034,750元），上訴人前揭預繳貨款用以清償契約終止前之前揭應付貨款，尚不足9,765,560元。 ⑤又被上訴人對上訴人得請求給付滯提罰款76萬元、緊急清運費用557,930元，加計被上訴人對上訴人尚有前揭未清償之貨款債權9,765,560元，合計11,083,490元，而上訴人繳納之履約保證金僅800萬元，是被上訴人前揭損害賠償等債權尚超過800萬元，是上訴人主張被上訴人沒收之違約金過高，尚屬無據。 ⑥被上訴人另主張依系爭契約第參條第一項約定上訴人全部應提領之數量為32萬公噸，扣除上訴人96年1月至6月提領數量85,546.76公噸（上訴人就此部分已繳清貨款），及前揭甲數量63,459.93公噸，契約終止後，上訴人尚有170,993.31公噸（下稱丁數量）未依原訂契約提領，被上訴人就此部分數量辦理重新標售，金額為每公噸116.55元（重新標售決標金額64,102,500元/55萬公噸＝116.55），與原契約價格差額為每公噸434.45元（551－116.55＝434.45），被上訴人受有重新標售之差額損失74,288,044元（170993.31434.45＝74,288,044）云云。惟查，因被上訴人所繳納之5至8號機預繳貨款及履約保證金已不足清償前揭被上訴人對上訴人之貨款及損害賠償等債權，而依系爭契約約定該違約金係屬損害賠償總額預定之違約金，是就被上訴人前揭主張之價差損失，是否存在，即無再予審究之必要。又被上訴人主張提出之計算方式（詳見本審卷第115、116頁）雖併扣除上訴人就1至4號機預繳貨款6,512,474元云云，惟該1至4號機之預繳貨款係上訴人就與被上訴人間其他契約（關於1至4號機之石膏買賣合約）之預繳貨款，並非系爭契約之預繳貨款，是在計算本件違約金是否過高時，自與上開金額無關，不應合併計入。 ⒋綜上，上訴人所繳納之5至8號機預繳貨款已不足繳納應付貨款，其履約保證金，業經被上訴人沒收為違約金，且並無過高。上訴人主張溢繳貨款4,151,675元，並請求被上訴人返還該溢繳貨款及履約保證金800萬元，均屬無據，不能准許。 (四)從而，本件上訴人依民法第179條、第227條及第216條規定，請求被上訴人給付上訴人18,590,155元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無再予審酌之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 1 月 25 日民事第七庭審判長法官饒鴻鵬法官李平勳法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官康孝慈中華民國 100 年 1 月 27 日Ｓ

臺灣高等法院臺中分院99年度重上更㈠字第38號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院99年度重上更㈠字第38號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院99年度重上更㈠字第38號