臺中高等行政法院 地方庭112年度巡簡字第3號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 地方庭
• 裁判日期: 113 年 08 月 30 日

臺中高等行政法院判決
地方行政訴訟庭
112年度巡簡字第3號
113年7月10日辯論終結
原 告 李庭安即知惠美學

訴訟代理人 何曜任律師
何邦超律師
被 告 苗栗縣政府

代 表 人 鍾東錦
訴訟代理人 張章裕
上列當事人間醫療法事件，原告不服被告民國112年1月11日府衛醫字第1120020781號行政裁處書、衛生福利部112年8月4日衛部
法字第1123160644號訴願決定，起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用新臺幣2000元由被告負擔。被告應給付原告新臺幣2000元。
事實及理由
一、事實概要：原告在其所經營臉書社群網站上刊登含有「牙齒美白」、「最新紅藍雙波淨白」、「刷牙也難以清除的深層色素，交由WhiteStation」、「一次體驗立即有感」、「黃牙救星」、「引進最新的紅藍雙波儀器帶給您最好的牙齒美白體驗」、「無痛溫和，不破壞琺瑯質」、「平均可白2-6
個色階」、「有效處理牙齒深層色素沉澱」、「不論是外在的飲食/茶、咖啡、紅酒、吸菸、嚼檳榔，或者是內在的藥
物(四環黴素)所形成的染色，都能得到改善」等詞句之貼文(下合稱系爭廣告)，於民國110年7月22日為民眾檢舉，經被告審查後認系爭廣告內容已涉及暗示或影射醫療業務，而屬以招徠患者醫療為目的之醫療廣告。由於原告並非醫療機構，被告認原告有醫療法第84條非醫療機構擅自刊登醫療廣告之違規，於112年1月11日依醫療法第104條規定，以府衛醫
字第1120020781號行政裁處書，裁處原告罰鍰新臺幣(下同)15萬元。原告不服，提起訴願，經衛生福利部(下稱衛福部)於112年8月4日以衛部法字第1123160644號訴願決定駁回，
原告仍不服，於法定期間內提起本訴。
二、訴訟要旨：
㈠原告主張：
⒈「晶彩美牙筆」、「達志牙齒美白熱源機」均為一般人可以購買之器材，且無須具備特定醫療技術資格即可使用，原告以該等設備從事牙齒美白業務，不會傷害到消費者，而非執行醫療業務之行為，原告以系爭廣告宣傳牙齒美白業務，亦非醫療廣告行為。
⒉系爭廣告僅係在描述一般造成牙齒變黃之原因，以及依原告提供之服務，能達到美容、保護之效果，並非在宣稱有治療、矯正、預防疾病之效果，且用詞均係參酌化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則(下稱認定
準則)附件二例示之通常得使用詞句所定，內容並無涉及
暗示或影射醫療業務，自非屬以招徠患者醫療為目的之醫療廣告。且遭扣押之WhiteStation諮詢同意書(下稱系爭
諮詢同意書)僅係原告為落實消費者保護法第4條規定所製作，被告以系爭諮詢同意書記載之內容認定原告有從事醫療行為，顯屬不當。
⒊原告係合法從事化妝品保養、牙齒美白業務，衛福部以108
年5月6日衛部心字第1081761682號函(下稱衛福部108年函)、111年12月6日衛部口字第1112060338號函(下稱衛福部111年函)，將牙齒美白業務定義為專屬牙醫師業務範疇之醫療行為，顯然違憲，應屬無效。
⒋聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷；⑵訴訟費用由被告負擔
。
㈡被告答辯：
⒈原告業經刑事確定判決認定有從事醫療業務之犯罪事實，足證系爭廣告之詞句已觸及醫療廣告之範疇。且綜觀系爭廣告之文字、用語應可認定其具有招徠他人醫療之效果，依醫療法第9條規定，應屬醫療廣告無疑。又原告於系爭
諮詢同意書中已明確告知顧客，若以「晶彩美牙筆」、「達志牙齒美白熱源機」進行牙齒美白，將有可能產生輕微痠麻感、唾液分泌過多之副作用，甚至會導致牙齒需進行額外治療之結果，顯見原告所提供之服務會有造成牙齒處之破壞或改變口腔機能之風險，當屬醫療行為。
⒉雖「晶彩美牙筆」、「達志牙齒美白熱源機」均為一般民眾所得購買，法令亦無限制需為個人自用，惟衛福部111
年函已明確揭示以該等設備進行牙齒美白者係屬醫療行為，被告據此認定原告有為醫療廣告行為之違規應無違誤。被告審酌原告之違規情節、犯後態度、是否有再犯之虞等事項後裁處罰鍰15萬元，於法並無不合。
⒊聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔。
三、本件相關法規：
㈠醫師法第28條本文：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：…」
㈡醫療法：
⒈第9條：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方
法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」⒉第84條：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」
⒊第87條第1項：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫
療廣告。」
⒋第104條：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」
㈢行政罰法第18條第1項：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義
務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」
㈣衛福部108年函：「…牙齒美白，操作過程中涉及牙齒組織破
壞或改變口腔生理機能者，基於其診察、診斷結果，以治療為目的，乃醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之。未具牙醫師資格者執行前述醫療業務，應依違反醫師法第28條規定論處。」（見巡簡字卷第144頁）。
㈤衛福部111年函：「…服務業者指示民眾自行裝置撐口器後，
將『晶彩美牙筆』塗抹於牙齒表面，再運用『達志牙齒美白熱
源機』照光處理，進行牙齒美白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，疑涉造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，屬醫療行為，應由牙醫師親自為之或由相關醫事人員於牙醫師之指示下執行之。…」（見簡字卷第131至133頁）。
四、本院判斷：
㈠前揭事實概要欄所載各情，除後述爭點外，未據兩造爭執，並有原處分、訴願決定書、被告所屬衛生局於111年3月31日之醫政工作現場紀錄表、於111年4月1日之執行談話(調查)
筆錄、系爭廣告之臉書頁面截圖等附卷可證，堪信為真實。本件爭點為：原告依原處分事實欄所記載之系爭廣告詞句，是否屬醫療法第9條、84條、87條、104條之醫療廣告行為？㈡醫師法第28條規定，未取得合法醫師資格而執行醫療業務者，應以刑罰論處。醫療法第84條、第104條規定，非醫療機
構為醫療廣告者，應受罰鍰處分。前者，係處罰無醫師資格而執行醫療業務之行為；後者，係處罰非醫療機構為醫療廣告之行為，雖均涉及醫療，但處罰之行為標的並不相同。申言之，非醫療機構之廣告行為涉及醫療業務，無論是否實際從事醫療業務之行為，仍應受罰；而非醫師從事醫療業務行為，雖刑責該當，但只要所刊登之廣告不涉及醫療業務，也不能依醫療法第104條予以裁罰，二者之行為態樣尚屬有別
。據此，本件被告係以原告違反醫療法第84條、第87條第1
項、第104條之規定而作成原處分，則應判斷者，應僅止於
原告之廣告行為是否符合「醫療廣告」之定義規範內涵，至於原告實際上有無從事「醫療業務」之行為，係屬別事，先予敘明。
㈢所謂醫療廣告，醫療法第9條明定，係指利用傳播媒體或其他
方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。同法第87條第1項規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視
為醫療廣告。原告不具醫師資格，並非醫療機構，是本件應予釐清，原告在其臉書社群網站刊登系爭廣告之內容，是否屬宣傳、暗示或影射醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。又醫師法第28條所稱之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。而所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱（最高法院109年度台上字第5327號刑事判決
意旨參照）。
㈣被告雖主張，牙齒美白乃必須由牙醫師親自為之，或由相關醫事人員在牙醫師指示下執行之醫療行為，故系爭廣告屬醫療廣告，並援引衛福部108年及111年函釋為其佐證。然查：⒈審視衛福部108年函釋「…牙齒美白，操作過程中涉及牙齒
組織破壞或改變口腔生理機能者，基於其診察、診斷結果，以治療為目的，乃醫療行為，屬牙醫師業務範疇，應由牙醫師親自為之。未具牙醫師資格者執行前述醫療業務，應依違反醫師法第28條規定論處。」之要旨，核其內容，係強調牙齒美白之操作過程中，如有涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，基於其診察、診斷結果，以治療為目的，則屬醫療行為，乃針對牙齒美白之構成醫療行為之內涵加以說明，並非指摘使用「牙齒美白」一詞為廣告文字，即屬醫療廣告。又衛福部111年函釋：「…服務業者指
示民眾自行裝置撐口器後，將『晶彩美牙筆』塗抹於牙齒表
面，再運用『達志牙齒美白熱源機』照光處理，進行牙齒美
白，屬使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，疑涉造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，屬醫療行為，應由牙醫師親自為之或由相關醫事人員於牙醫師之指示下執行之。」之要旨，核係強調原告使用「晶彩美牙筆」塗抹於牙齒表面，再運用「達志牙齒美白熱源機」照光處理，涉及使用具腐蝕性之物質塗抹於民眾之牙齒，並搭配照光、加熱等加成處理，恐造成牙齒組織破壞或改變口腔機能，故屬醫療行為。亦係針對原告實際使用「晶彩美牙筆」及「達志牙齒美白熱源機」對顧客實際進行牙齒美白過程，涉及醫療行為之闡釋說明，且系爭廣告內容並無「晶彩美牙筆」及「達志牙齒美白熱源機」之文字，乃使用「紅藍光雙波儀」之非特定儀器名稱，足見衛福部111年函釋對於使用「牙齒美白」一詞宣傳是
否構成醫療廣告並未加以釋示。
⒉本院認為，如何維護牙齒之潔淨、健康及亮白，為吾人所共求，牙齒美白一詞，常見諸於牙膏、口香糖、漱口水、洗牙、潔牙儀器、口腔美容化粧用品或美容美體工作室之廣告用語，此為公眾週知之事實。化粧品標示宣傳廣告涉及虛偽誇大或醫療效能認定準則附件二例示之通常得使用詞句，其「種類13、美白牙齒類」得使用之廣告用詞為「1.美白。2.其他類似之詞句」（見簡字卷第57至60頁），足供佐參。故「牙齒美白」實屬一般通俗用語，並非獨立專屬之醫療名詞。依前引衛福部108年、111年函釋要旨，所謂牙齒美白，必須其操作過程涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，始屬醫療行為；反之，如操作過程不涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，即不能認定屬醫療行為。足見牙齒美白之用詞，尚必須結合其他廣告內容，是否具有可能發生牙齒組織破壞或改變口腔生理機能之相關疑慮，始能論斷其涉及醫療業務，尚不能僅以使用「牙齒美白」一詞為廣告內容，即認定其屬宣傳、暗示或影射醫療業務之醫療廣告。
⒊本件系爭廣告中有關「刷牙也難以清除的深層色素，交由W
hiteStation」、「一次體驗立即有感」、「黃牙救星」
、「無痛溫和，不破壞琺瑯質」、「平均可白2-6個色階
」、「有效處理牙齒深層色素沉澱」、「不論是外在的飲食/茶、咖啡、紅酒、吸菸、嚼檳榔，或者是內在的藥物(四環黴素)所形成的染色，都能得到改善」等部分，依其
文義，俱屬有關將牙齒雜垢、色素沉澱等予以改善淨白的宣傳文字，尚難認係以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置而具有醫療業務性質之內涵，不該當宣傳、暗示或影射醫療業務之醫療廣告。至於「最新紅藍雙波淨白」「牙齒美白」、「引進最新的紅藍雙波儀器帶給您最好的牙齒美白體驗」部分，亦未見有何操作過程可能涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能之醫療業務內容之相關文字。依上說明，自不能認系爭廣告構成醫療法第9條、第87條第1項所定義之醫療廣告。至於被告另主張原告使顧客簽署之系爭諮詢同意書，告知顧客使用「晶彩美牙筆」及「達志牙齒美白熱源機」進行牙齒美白，將有可能產生輕微痠麻感、唾液分泌過多之副作用，甚至會導致牙齒需進行額外治療之結果部分，核屬原告實際操作過程涉及醫療行為之認定，此並非系爭廣告之內容，自不能以原告實際操作過程之行為構成醫療行為，即認定系爭廣告屬醫療廣告，被告此部分主張，尚非可採。
⒋雖本件原告實際執行業務為顧客進行牙齒美白之過程，因使用具腐蝕性之藥物塗抹顧客牙齒，操作過程涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能，而經刑事法院認定構成醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務之犯罪，並已判決確定（最高法院以113年度台上字第1723號判決參
照）。然如上所述，醫療廣告行為與醫療行為之規範內涵及違法判準並不相同，不可一概而論，自不能以刑事法院之有罪確定判決執為原告不利之認定，併予敘明。
五、結論：
㈠綜上所述，系爭廣告不該當醫療法第9條、第87條第1項之醫療廣告，被告依前揭應適用法規作成原處分，尚有違誤，訴願決定予以維持，亦有不合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
㈡兩造其餘攻防方法及卷內事證，經核於判決結果不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
㈢第一審訴訟費用2000元，應由被告負擔。因原告已預為繳納，爰命被告給付原告2000元。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　30　　日法 官　李嘉益
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院地方行政訴訟庭提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並繳納上訴費新臺幣3,000元；未表明上訴理由者，應
於提出上訴後20日內補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本）。如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正而逕以裁定駁回上訴。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　30　　日書記官 林俐婷