坐落雲林縣斗六市○○段第5 、6 地號｜民事：確認本票債權不存在｜裁判日期：96 年 07 月 20 日

臺灣雲林地方法院民事判決原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　蘇顯騰律師複訴訟代理　丙○○ 人被　　　告　順晉實業股份有限公司（即聖容實業股份有限公司之承受訴訟人）法定代理人　庚○○ 訴訟代理人　羅豐胤律師複訴訟代理　丁○○ 人上列當事人間確認本票債權不存在事件，於中華民國96年6 月12日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：㈠按因法人合併而消滅，致訴訟程序當然停止者，應由合併而設立或合併後存續之法人承受訴訟，此觀諸民事訴訟法第 169 條第1 項規定自明；本件被告聖容實業股份有限公司（下稱聖容公司）於民國90年10月30日，經申請專案核准合併，以順晉實業股份有限公司（下稱順晉公司）為存續公司，依公司法第319 條準用第75條規定，聖容公司已因合併而消滅，其權利義務，自應由合併後存續之順晉公司承受。查順晉公司業於95年8 月3 日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。㈡本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告起訴主張：㈠訴外人劉平順於86年6 月間借用大力營造有限公司（下稱大力營造公司）之名與聖容公司訂立工程合約，承攬聖容公司坐落雲林縣斗六市○○段第5 、6 地號土地上之廠房新建工程，連工帶料，工程款新台幣（下同）3,500 萬元，完工期限為86年10月31日前，嗣劉平順週轉不靈，且積欠大力營造公司之營造牌租費，無力續建，乃於86年7 月29日邀原告甲○○為負責人之旭鋒預拌混凝土有限公司（下稱旭鋒公司）為保證人，與加入工程合約書之業主代表順晉公司（原聖容公司之母公司）共同訂立切結書。㈡該切結書內容分3 大條：①關於劉平順與大力營造公司間之債務糾紛部分，業主按工期之進行由總工程款3,500 萬元中扣除代償劉平順與大力營造公司間債務（包括營造牌租費、跳票及取得發票成本計算問題）；②關於目前完工部分之工程品質、數量及金額之認定部分，有關列舉缺失部分，由承包商劉平順修補之，未完成前業主得保留部分應付款項。③關於後續工程之完成保證，請款程序，及品質保固部分，由劉平順提供旭鋒公司為保證人，保證劉平順無法完成該工程時，保證人擔保繼續施工並如期完成。保證人須提供授權填寫到期日之個人本票一紙，金額1 千萬元，業主確保此本票只針對聖容公司工程之進行，若工程如期順利完成，立即無條件退還保證人。㈢復工後承包商劉平順須擔保工程順利完成，如業主對工程之品質有疑義，則以建築師鑑定之專業書面報告為依歸，完成期限為75工作天，如超過，每日則以總工程款計千分6 之罰款，復工後之工程款，承包商同意於工程完成驗收後再行請款，業主得保留1.25% 即437,500 元做保固金，於交廠後一年始得取回。㈣報完工後，業主同意會同建築師於7 日內勘驗驗收，驗收完撥款百分之九十，另外百分之十於領到使用執照後扣除保固金後撥放。前項百分之九十之款項於驗收完成無誤後，以現金票支付之。依上開約定，乃由原告簽發發票日86年7 月26日、未載到期日、面額1 千萬元之系爭票予被告收執。㈤惟86年8 、9 月間連續下雨，上開工程因雨季而停工。嗣於86 年8月底由順晉公司、劉平順、旭鋒公司三方共同協商，三方均同意由旭鋒公司繼續完成劉平順未完之工程，嗣後工程款1,650 萬（不含追加款）由旭鋒公司逕向順晉公司請領，劉平順就工程款之權利義務，亦自即日起轉由旭鋒公司行使及承擔，因雨季關係，86年9 月底由旭鋒公司開始復工，接手承造。㈥本件工程拖延之原因： ⑴被告為本工程之追加及變更，其拖延之時間應予扣除：旭鋒公司自86年9月底10月初起即接手系爭工程，開始復工，然於工程進行中，被告曾經變更設計追加下列工程： ⒈二、三、四樓部分之樓地板及樓層板部分，原設計為點焊鋼絲網，變更追加為三分鐵骨架，以資強固結構。 ⒉追加一樓機電室隔間。 ⒊追加頂樓消防池水塔一座。 ⒋追加化冀池大座一座。 ⒌追加空地舖設混凝土。 ⒍原設計圖之電梯間設計不良、高度不夠（即未留機房），於做好之後，變更設計，拆除重做。 ⑵上開工程之施工期間，經台灣省建築師公會提出之「工期糾紛鑑定報告書」鑑定追加工期不超過65日，然此項鑑定追加工期，僅係就旭鋒公司就變更追加工程之施作工期而言，被告與建築師之溝通期間以及建築師提出變更追加工程之設計期間，暨建築師向建築主管機關申請變更及追加至主管機關核准之期間，以及被告另外發包水電及消防工程，該水電及消防工程完成之時間及申請暨通過檢查之時間，均未包括在內，此部分之遲延期間，仍應扣除。 ⑶下雨天無法工作，應予扣除： ⒈經查系爭工程之施工地點係坐落於雲林縣斗六市○○段第五、六地號土地上，即門牌號碼雲林縣斗六市○○路六七號，係在雲林縣斗六工業區內，已接近古坑山區，其地點較接近中央氣象局阿里山氣象站，而與中央氣象局台中氣象站較遠，此有中央氣象局預報分區圖可證。故被告援用中央氣象局台中站之月雨量累積統計資料，並不正確。 ⒉依中央氣象局「民國86年阿里山氣象站逐日雨量資料」顯示，民國86年8 月之降水日數共計20日，加計星期日共5 天，扣除其中4 天係降水日，星期六共5 天，扣除其中3 天係降水日，故實際之工作天僅8 天，然稽之該8 月份雨量總和值為754.5 公釐，為86年度之次高月份，顯見降水甚多，實無法施工。 ⒊依中央氣象局「民國86年阿里山氣象站逐日雨量資料」顯示，民國86年9 月之降水日數共計18日，加計星期日共4 天，扣除其中2 天係降水日，星期六共4 天，扣除其中3 天係降水日，9 月16日係中秋節國定假日（當日有雨），故實際之工作天僅9 天，然稽之該9 月份雨量總和值為 200.1公釐，仍降水不少，亦無法施工。 ⑷被告拒絕支付工程款：被告除先後於86年11月20日、86年12月5 日及87年1 月5 日依序支付旭鋒公司200 萬元、100 萬元及200 萬元，合計500 萬元外，餘款均尚未給付，旭鋒公司有權同時履行抗辯。 ⑸旭鋒公司只負責結構體之營造部分，其餘水電、消防等工程部分被告公司另行發包，並非旭鋒公司負責。而申請使用執照，必須水電工程及消防工程等一併完成，始能申請使用執照。㈦關於變更追加工程金額之計算： ⑴上開變更設計追加工程之工程費用，經囑託台灣省建築師公會鑑定，經該會建築師吳炳南會同兩造至現場會勘變更追加工程及其細目部分從事鑑定結果，其中： ⒈就二、三、四樓部分之樓地板及樓層板部分，原設計為點焊鋼絲網，若變更追加為三分鐵骨架，可否可強固結構，所需費用若干部分：經鑑定結果：追加三分鋼筋可增加樓板之剛度，所需費用1,641,304 元。 ⒉就變更設計追加一樓電機室隔間部分，所需費用若干？經鑑定結果：費用161,731 元。 ⒊就變更設計追加頂樓消防池水塔一座部分，所需費用若干？經鑑定結果：費用99,271元。 ⒋就變更設計追加化冀池大座部分，所需費用若干？經鑑定結果：雙方同意此點不計價。 ⒌就變更設計追加空地舖設混凝土部分，所需費用若干？經鑑定結果：費用138,386 元。 ⒍前２至４項部分，原設計因免予施作而減少支出之費用若干？經鑑定結果：減少費用261,002 元。 ⒎就原設計圖之電梯間，若因設計不良、高度不夠（未留機房），於施作完成後，拆除重做，所需費用若干？經鑑定結果：費用97,750元。 ⑵基此，上開變更設計追加工程，其追加及追減之工程費用，共計1,877,440 元（計算式：1,641,304+161,731+99,271+ 138,386+97,750-261,002=1,877,440）。㈧關於本件工程款請求金額之計算： ⑴原告主張被告積欠旭鋒公司之工程報酬數額，包括原合約工程餘款1,650 萬元及變更設計追加工程款1,877,440 元，合計18,377, 440 元。被告除先後於86年11月20日、86年12月5 日及87年1 月5 日依序支付旭鋒公司200 萬元、100 萬元及200 萬元，合計500 萬元外，餘款均尚未給付。又就上開工程之其中樓梯扶手部分，旭鋒公司要施造，被告拒絕並自行處理，此部分工程款24萬元應予扣除。上開工程之其中電梯裝置部分，旭鋒公司已請廠商裝設完成，因被告拒不付款，旭鋒公司請廠商欲去拆除載回，被告不同意，自行支付電梯款項給廠商，此部分電梯尾款180 萬元，亦應予扣除，基上，上開工程餘款及追加工程款，於扣除給付之期款500 萬元，及電梯尾款180 萬元、樓梯扶手款24萬元（以上3 項款項合計704 萬元）後，被告尚欠旭鋒公司計11,337,440元。⑵被告主張：其催告劉平順完成工程提交驗收，惟劉某仍相應不理，被告只得自招邀小包商，完成電梯、電動鐵門、鐵欄杆扶手、地板水泥及圍牆等工程之施作，系爭工程始得以完工啟用，此部分共計又支付2,644,676 元加計之前依施工進度支付劉平順之工程款14,285,715元被告總計支出工程款3,539,391 元及後來又追加華僑產物保險，保費16,600元及因遲延工程，另租賃倉庫之租金計2,11,200元云云。惟查： ⒈關於電梯、電動鐵門、鐵欄杆扶手、地板水泥及圍牆等工程部分： a.電梯部分：被告所稱支付電梯廠商（友泰電梯）工程款1,545,000 元一項，該項電梯工程，係旭鋒公司請電梯廠商施作，原應由旭鋒公司付款，然因嗣後被告拒不付工程款，旭鋒公司請該電梯廠商去拆除該已裝置完成之電梯載回，被告為保全電梯，而自行先支付此部份之電梯款項，故旭鋒公司請求之金額，已扣除此部份之款項1,800,000 元，故旭鋒公司並非未完成，而係被告拒付款項給旭鋒公司，逕付給電梯廠商。 b.電動鐵捲門部分：係指圍牆大門電動鐵捲門，該項目並不在合約範圍，因於旭鋒公司完工後，旭鋒公司拒付款項，旭鋒公司亦不同意就該追加工程部分與被告達成協議，故此部分應由被告自行負責。 c.鐵欄杆扶手（卓明祺）部分：於當時承包商有請工人進去施工，然遭被告阻止趕出，拒絕其施作，故此部分係歸責於被告之事由，致未施作，不可歸責於旭鋒公司。 d.地板水泥部分（蔡福山）：此部分係追加空地舖設混凝土，追加金額18萬元（經鑑定結果：費用138,386 元。）旭鋒公司業已施作完成，被告卻拒不給付款項，已列入本件請求之範圍，被告稱其另行招商完成乙節，並不實在。 e.圍牆部分：該項目並不在合約範圍，因於旭鋒公司完工後，被告拒付款項，旭鋒公司亦不同意就該追加工程部分與被告達成協議，故此部分應由被告自行負責。 f.華僑產物保險部分：保費16,600元部份，非本件工程合約範圍，故此部分應由被告自行負責。 g.因遲延工程，另租賃倉庫之租金計212,000元部份：因工程並無被告所說之遲延情形，故此部分應由被告自行負責。且被告亦未舉證證明並說明其計算方式。 h.許嘉峰及湯天佑部份：被告無提實證，且並非本件合約範圍，旭鋒公司之請求金額，亦未包括該項目，旭鋒公司無法答辯。 ⒉就本件工程是否有任何變更、追加工程部分：此部分已舉証如上述，不再贅述。 ⒊關於被告抗辯稱其依施工進度支付劉平順之工程款 14,285,715 元，故無須再付款給旭鋒公司云云。惟查： a.就被告於86年7 月29日簽署切結書之前，已支付1,850 萬予劉平順之事實，旭鋒公司並不爭執。 b.就被告於86年11月20日、86年12月5 日及87年1 月5 日依序給付旭鋒公司200 萬元、100 萬元及200 萬元，合計500 萬元之事實，旭鋒公司亦不爭執。 c.就被告於86年8月4日支付劉平順50萬元部分：被告辯稱係依切結書第二條解決方案第三項之約定給付給劉平順等語，然依前述，86年8 月份之降水日共計20日，加計星期日共5 天，扣除其中4 天係降水日，星期六共5 天，扣除其中3 天係降水日，故實際之工作天僅8 天，然稽之該8 月份雨量總和值為754.5 公釐，為86年度之次高月份，顯見降水甚多，實無法施工。且實際上劉平順並未復工，被告擅自付款給劉平順與該切結書約定之意旨有違，更何況被告支付款項給劉平順，從未告知旭鋒公司，旭鋒公司不予承認。況依被告所提出被證四之切結保證書，劉平順係遲至86年8 月21日始出具該切結保證書，又如何證明劉平順有於86年8 月4 日復工？ d.就被告於86年9月11日支付劉平順600萬元部分： Ⅰ. 經查依兩造及劉平順86年7 月29日所立之切結書第三條解決方案第四項記載：「復工後之工程款，承包商同意於工程完成驗收後再行請款，業主得保留總工程款之1.25％（437,500 元）做為佣金，於交廠一年後領回。保固合約如附件。」第五項記載：「報完工後，業主會同建築師於7 日內（不含例假日）勘驗驗收，驗收完成無誤後撥餘款之百分之九十，另外百分之十待領到使用執照後扣除第3條第4 項之保固金後撥放。」第6 項記載：「前項百分之十九之款項於驗收完成無誤後，以現金票支付之。」可見，必須承包商於復工後完成工程後，經報完工，再經業主會同建築師於7 日內勘驗完成驗收後，始得支付工程款百分之九十。 Ⅱ. 而本件經兩造及劉平順於八月底協商由旭鋒公司繼受劉平順之權利義務，嗣後之工程改由旭鋒公司進場施工，工程款亦由旭鋒公司領取，適因雨季遲至86年9 月底始進場施工，至87年3 月底始完成全部工程及追加工程，故依上開合約書約定意旨，承包商即旭鋒公司應自87年3 月底以後始得報完工經驗收完成後，始得請款，業主即被告亦自此事以後始有付款之義務，且劉平順關於承包商之權利義務自86年8 月底之後，已移轉給旭鋒公司承受，劉平順並無權利再向被告請款，被告亦不得付款給劉平順。 Ⅲ. 況若須付款，亦必須匯入「大力營造公司」所特別開設之專用帳戶，由承包商即旭鋒公司領款。然稽之被告所提出被證五之收據三紙，係由劉平順先後於86年9 月12日、86年10月5 日、86年10月15日所簽立之收據3 紙（內載劉平順先後收到王丕仕所交付之支票共6 紙，金額合計600 萬元等語。經查劉平順所簽收之該三紙收據並未載明王丕仕支付劉平順之支票款金額共600 萬元係工程款，是否該二人間之借貸關係不得而知？且既係王丕仕個人簽發之支票，亦無法證明與被告順晉公司及聖容公司有何關連。 Ⅳ. 又退步言，縱認順晉公司及聖容公司所稱係工程款屬實，則被告與劉平順既於86年7 月29日及同年8 月底已答應由旭鋒公司接續完成上開工程，工程款於工程完工驗收後領款，並由旭鋒公司領取，且旭鋒公司雖於86年8 月底答應接續完成上開工程，然因雨季關係遲至86年9 月底起始開始復工，接手承造。於86年9 月間並無任何工程進行，於86年10月間後續工程亦僅一小部分，尚未估驗或驗收，被告順晉公司及聖容公司實無任何理由應支付任何工程款給劉平順，且當時該二公司亦無義務給付工程款給旭鋒公司，然被告竟然先後於又於86年9 月12日、86年10月5 日、86年10月15日簽發其負責人王丕仕個人名義之支票合計600 萬元予被告劉平順，顯與上開切結書約定之本旨不符，亦與兩造及劉平順三方於86年8 月底之約定本旨有悖，旭鋒公司不受其拘束，被告亦不得以上開事由主張業已支付工程款600 萬元。 Ⅴ. 又被告既主張其支付劉平順工程款600 萬元云云，然究竟係那一期之工程款？係切結書訂立之前或之後之工程？請求命被告說清楚、講明白。 Ⅵ. 就被告給付大力營造租牌費用及取得發票成本共計2,785,715 元部分：經查被告所稱租戶大力營造公司租牌費及取得發票成本，共計2, 785,715元，依其所提被證三記載係以86年9 月20日支付1,088,653 元，於86年9 月17日支付600,000 元，於88年1 月26日支付411, 540元，於88年1 月26日支付685, 522元，然依旭鋒公司與被告及訴外人劉平順於86年7 月29日所簽訂切結書第一條記載，其租牌費之餘款625, 000元部分係待工程完成後使用執照取得後始支付，而被告所晚支付大力公司之金額，無一項與上開625,000 元相符，其給付時間亦與約定不相符，亦未經旭鋒公司共同確認，是否為支付本件工程之租牌費，不得而知。又取得發票成本部分必須由承包商將收集到之發票交予業主，由業主轉呈大力公司，業主與大力公司結算應補之金額，並與承包商確認。然與旭鋒公司承受承包商劉平順就本件工程之權利義務後，被告除給付旭鋒公司500 萬元外，其餘工程款部分，從未與旭鋒公司辦理結算，亦未經旭鋒公司確認應提供大力公司之發票數量與金額，其擅自從應給付之工程款中予以扣除，與契約約定意旨不合，旭鋒公司不予承認。就此，被告負舉證之責任。㈨原告主張係由旭鋒公司擔任保證人，而非由甲○○擔任保證人： ⑴86年7 月29日共同所訂立之「切結書」，其中第3 條係約定：「保證人為旭鋒預拌混凝土有限公司負責人吳輝銅、Ｚ000 000000、52/01/17、雲林縣林內鄉○○村○○路26號。」並未約定「保證人為旭鋒預拌混凝土有限公司之負責人吳輝銅」，且若保證人為「甲○○」，切結書上逕載為「甲○○」即可，何須再載明「旭鋒預拌混凝土有限公司」？況「雲林縣林內鄉○○村○○路26號」亦係旭鋒公司之公司營業地址。 ⑵向被告請款200 萬元、100 萬元及200 萬元，合計500 萬元，均係使用旭鋒公司之統一發票，而非甲○○個人之收據。⑶被告除先後於86年11月20日、86年12月5 日及87年1 月5 日依序支付旭鋒公司200 萬元、100萬元及200 萬元，合計500萬元，其支付方式，係由被告公司之經理王嘉琦 (原負責人王丕仕之女)，王嘉琦將將大力營造公司之銀行存摺簿及印章交付給旭鋒公司，作為嗣後旭鋒公司向該公司領取工程款之用。 ⑷系爭工程之後續工程及變更追加工程，係由旭鋒工程完成，且只有旭鋒公司有能力完成該公司，甲○○個人並無能力及技術完成該工程。 ⑸證人戊○○即本件工程實際設計人及監造人於台灣高等法院台南分院93年12月16日之準備程序筆錄中，亦證稱：「…後來現場據我所知工程後來順晉與甲○○之間由協調由旭鋒完工。」等語㈩旭鋒公司就系爭工程之施作沒有遲延工期： ⑴上開「切結書」僅約定「復工後75個工作天完成工程」，然何時復工？如何起算？並未明定，自應以實際復工之時間為準。參諸於簽訂切結書後，因86年8 、9 月間因雨季關係，實際上並無法復工（詳後），遲至86年9 月底10月初起，始行復工。故復工之起算日，應自86年10月1日起算。 ⑵上開「切結書」既約定「復工後75個工作天完成工程」，計算工期自應以工作天計算，其間之國定例假日及雨天等均應扣除。 ⑶依原「工程合約書」第14項約定：「工期延長：因下列原因及甲方之影響，致不能完成工作時，得照實際情況延長工期： ⒈雨天及人力不能抗拒之事故致使無法工作之天數超過30日以上之時間。 ⒉由乙方之延誤。」基此，屬於乙方之延誤者，至少有下列情事： ①被告就本件工程有要求變更設計追加工程，故應認為係被告之延誤，為可歸責於被告之事由，至無法如期完成工程。此部分經台灣省建築師公會鑑定有65天，應予扣除。 ②被告與建築師之如何變更及追加工程之「溝通期間」以及建築師提出變更追加工程之「設計期間」，暨建築師向建築主管機關申請變更及追加工程之「申請時間」，暨主管機關之「審查核准期間」，因此部分屬於被告公司或其輔助人建築師之事由，應屬被告方之延誤，應予扣除。而戊○○即本件工程實際設計人及監造人於台灣高等法院台南分院93年12月16日之準備程序筆錄中，證稱：「修改竣工圖的話通常不會超過十天」等語，足見建築師變更設計之時間即需要10天，其他部分，請求傳訊戊○○出庭作證，並提出工程日誌，以資查明各項工程細節。 ③本件建築工程，並非由劉平順或旭鋒公司統包施作，而係分項發包施作，劉平順或旭鋒公司僅負責建築物結構體之施工部分，其餘水電、消防、雜項等工程，係由被告另行發包給予其他廠商施作，而一棟建築物之建造完成，必須結構體營建工程與其他水電、消防等工程互相配合施工，始能完成，並申請使用執照。基此，其他水電、消防及雜項工程等廠商之「備料進場期間」、「施工期間」、「申請暨通過檢查之期間，」及建築師向建築主管機關申請變更及追加工程之「申請時間」，暨主管機關之「審查核准期間」，因此部分屬於被告公司或其輔助人建築師、其他廠商之事由，應屬被告方之延誤，應予扣除。 ④依原「工程合約書」及上開「切結書」之約定，旭鋒公司僅係單純施工，驗收工作及請領使用執照，均非旭鋒公司所應負責，故被告遲至87年5 月5 日勘驗3 樓地板、同年8 月5 日勘驗突一、突二，同年11月5 日勘驗水箱，遲至88年1 月13日始核發使用執照，與旭鋒公司無關。此部分業經證人戊○○即本件工程實際設計人及監造人於台灣高等法院台南分院93年12月16日之準備程序筆錄中，證稱：「這些項目我們會預先申報，而且配合樓層的日期間隔，與實際現場的施工進度不一定符合，…」等語。足見被告所提出之「建築工程勘驗報告書」所載之「申請勘驗日期」，並不能證明期限場實際完工日期。 ⑤又被告原設計之建築圖說，旭鋒公司早已按圖施工完工完畢，然被告原設計之建築一直無法通過消防檢查，經建築師為變更及追加「頂樓消防池水塔（箱）一座」、再就變更設計追加頂樓消防池水塔（箱）一座部分，屬於變更追加工程，已如前述。而該頂樓消防水箱遲至「87年11月5 日」始申請勘驗，此部分，均非旭鋒公司之責任。 ⑥又依被告所提出之支付電梯款支票日期，第一筆支付款項時間為87年3 月7 日，可見建築物結構體應早已完工，否則如何裝設電梯？若為裝設電梯，被告何需先付款？並聲明：①確認被告持有原告簽發如附表所示之本票及利息債權不存在。②訴訟費用由被告負擔。二、被告抗辯意旨：㈠鈞院另案89年度訴字第42號給付工程款事件於卷內86年7 月29日由聖容公司（與被告合併後消滅）、訴外人劉平順與原告甲○○個人簽立之切結書，係由原告甲○○以個人身分擔任保證人，以下說明： ⒈切結書第3 條解決方案第1 項略以：「承包商劉平順須提供一有能力保障工程，如承包商劉平順無法完成該工程時，保證人擔保繼續施工並如期完成。保證人須提供授權填寫到期日之個人本票一紙，金額為壹千萬元整，業主確保此本票只針對聖容工程之進行，如工程如期順利完成，此本票立即無條件退還保證人。保證人為旭鋒預拌混凝土有限公司負責人甲○○先生、Ｚ000000000、52/01/17、雲林縣林內鄉○○村 ○○路26號」等語，詳細記明甲○○之身分證字號、出生年月日、住址等特徵，顯然著重於甲○○之個人，反而對旭鋒公司之資力、經營情況毫不在意。足見應係原告以其個人之身分，為劉平順與聖容公司間工程契約關係擔任保證人，並簽具系爭本票作為擔保。否則如係以旭鋒公司為保證人者，理應由旭鋒公司簽具本票，並無由原告簽立系爭本票之必要。 ⒉其次，證人王嘉琦即原聖容公司之經理於另案給付工程款事件，二審於90年10月19日準備程序時證稱：「甲○○是劉平順找來的，沒有說代表何家公司或講是在那家公司工作」、「甲○○說他有一家混凝土公司，但沒有說那家公司，也拿出名片，上面印原告旭鋒營造公司以及他的名字及地址，後來簽約後劉平順又不做了，我才照名片上的地址去找」等語，足見前揭切結書第3 條所指保證人應係甲○○個人，至於切結書所載「旭鋒預拌混凝土有限公司負責人」等語，無非在表現原告甲○○之職業、身分，並非指由旭峰公司為保證人。 ⒊退步言之，縱認為當時係約定由旭鋒公司擔任劉平順之保證人，惟查「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人」、「公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任」。準此，如認為前開切結書約定之真意係由旭鋒公司擔任劉平順之保證人，且旭鋒公司並無保證能力者，仍應由旭鋒公司負責人即原告自負保證責任，當無因此而認系爭本票之原因關係不存在或無效之理。㈡系爭切結書係載明訴外人劉平順無法完成工程時，由保證人繼續施工並如期完成。惟該工程並未如期完成，因遲延完工所生之違約金，應由原告負賠償責任，以下說明： ⑴按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金及因不履行債務所生之損害賠償，有民法第739 條、第740 條之明文規定及最高法院18年上字第324 號判例可稽。又主債務人劉平順於簽立系爭切結書後，因無力完成工程而陷於無法如期完成工程之窘境，乃兩造於另案給付工程款事件中所不爭執，且劉平順並無財產可供清償之用，縱或有財產亦所在不明，依民法第746 條第4 款，最高法院18年上字第1815號、第2172號判例意旨，原告亦不得主張先訴抗辯權。 ⑵又劉平順嗣後並未如期完成工程，遲延日數達176 日，劉平順依約應負遲延所生之違約金責任，該等責任為原告之保證範圍內，詳述如下： ⒈證人王嘉琦、劉平順於另案90年重上字第26號給付工程款事件（下簡稱給付工程款事件）均證稱簽立切結書後，劉平順於86年8 月間復工。且依系爭切結書第2 條解決方案3 約定，業主於承包商切結並已復工後，先撥50萬元以利承包商資金調度。被告業於86年8 月4 日撥款50萬元，此為原告所不爭執，足見系爭工程復工時間應為86年8 月4 日。至於旭鋒公司於另案給付工程款事件主張稱86年8 月間因雨季無法施工，至86年10月1 日始復工云云，並提出中央氣象局阿里山氣象站逐日雨量資料為憑。惟系爭工程地點在雲林縣斗六市，其降雨情形自應以距離較近之中央氣象局斗六氣象站為準。依被證1 即中央氣象局降雨資料顯示，系爭工程地點於86年8 月間並無因雨季而不能施工之情形。基此，原告主張自86年10月1 日復工云云，並不足採。 ⒉依切結書第3 條約定，復工後承包商應於75個工作天內完成。又旭鋒公司於原審曾主張系爭工程有變更設計，追加新工作項目，應增加工期云云。惟縱加上變更設計所需追加工程，依另案給付工程款事件卷內臺灣省建築師公會提出之「工期糾紛鑑定報告書」（下稱鑑定報告），報告結論認為就建築師提出之原設計圖與變更設計之設計圖，圖面不同處有「追加一樓電梯室隔間部分」、「追加頂樓兩座消防水塔」、「原設計之電梯間設計不良高度不夠（即未留設機房），做好後拆除重建」，追加工期不超過65日，另「二、三、四樓地板，原設計點焊鋼絲網，變更追加為三分鐵骨架」、「追加化糞池之大座」、「追加空地鋪設混凝土」等部份均不影響工期，有鑑定報告書可稽。以切結書約定之75個工作日，加上工期鑑定報告結論認定變更工程所須之65日，系爭工程自復工後起算之完工期限最多為140 個工作日。 ⒊如以中央氣象局86、87、88年度斗六氣象站逐月逐日氣象資料，以及行政院人事行政局發布之行政機關辦公日曆表為計算基準，採最寬鬆之方式，即如有下雨紀錄，無論大小均不計入工作日，且政府機關彈性放假亦均不計入工作日計算，自86年8 月4 日起算，算至88年1 月13日系爭工程取得使用執照日即完工日為止，工作日共316 日。 ⒋又旭鋒公司曾於另案給付工程款事件主張系爭工程在87年3 月間完工云云，然未見其提出任何證明。此外另案給付工程款卷內雲林縣政府建物使用執照固記載系爭工程完工日期為87年11月5 日。惟依證人戊○○於另案給付工程款事件93年12月16日準備程序時證稱：只要主體結構完工就可以申請使用執照，例如地板灌漿完成就可以申請，至於是鋪花崗石或磁磚可以不管等語，足見使用執照所載「完工日期」僅為「主體結構完成」，尚非表示系爭工程項目已經全部完成。又依同上使用執照申請資料顯示，系爭工程建物係於88年1 月13日發給使用執照，經查系爭工程契約係由劉平順為被告興建廠房，自應以廠房興建完成，達可合法使用之程度，方可認定工作完成，亦即至少應以使用執照核發為其完工認定程度。且系爭工程係由劉平順向大力營造公司借牌，觀之卷內87年11月17日之「使用執照申請書」需由承造人即大力營造公司蓋章，且建築期間之「勘驗報告書」亦由大力營造公司及其公司負責人許昆海等具名提出，均需大力營造公司之協力，足見大力營造公司為劉平順之履行輔助人，「申請取得使用執照」為劉平順之契約義務。此由系爭切結書第3 條第5 項約定，工程款之百分之二十係「待領到使用執照後扣除保固金後撥放」亦明，「申請取得使用執照」應為承攬人應履行之義務無訛，於主債務人即劉平順就系爭工程契約興建之建物申請使用執照完成以前，系爭工程尚未完工。因此本件應以發給使用執照即88年1 月13日為系爭工程完工時點。 ⒌遲延天數之認定：如前述，自前述之復工日即86年8 月4 日起算至完工日即使用執照發給日即88年1 月13日，扣除降雨日、星期日、放假日，工作日為316 日。而系爭工程（含追加部分）應自復工日起140 個工作日內完成，亦即遲延完工日數176 日。 ⑶遲延違約金金額：依前揭切結書第3 條解決方案3 ，逾期完工罰款每日為總工程款千分之6 即每日21萬元，本件逾期完工所生違約金為3696萬元（210,000 ×176 ＝36,960,000）。㈢綜上所述，原告確為劉平順與聖容公司（由被告承繼其權利、義務）間工程契約之保證人。該工程因逾期完工，依約定條款計算所生違約金為3,696 萬元，原告訴請確認本票債權不存在云云實屬無據。並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人劉平順於民國86年間，以大力營造公司之名義與被告之前身聖容實業股份有限公司訂立工程合約，承包坐落雲林縣斗六市○○路第5 、6 號土地上廠房、倉庫新建工程，連工帶料，總價3,500 萬元，約定於86年10月31日完工。㈡嗣劉平順因故無法繼續施工，乃另簽訂「切結書」，就三大部分為規範，內容如「切結書」所載，該切結書保證人欄位係由原告簽名、捺指印。㈢原告依上開切結書約定，開立個人名義，發票日為86年7月 26日，票面金額為一千萬元之系爭本票，予被告收執。㈣系爭工程復工後，被告於86年11月20日、86年12月5 日、87年1 月5 日各支付200 萬、100 萬、200 萬元，共500 萬元匯入大力營造公司銀行帳戶。㈤系爭工程於88年1 月13日取得使用執照，而雲林縣政府核發之使用執照上記載完工日期為87年11月5 日。㈥系爭工程復工後，增加與原圖說所沒有之工程項目。㈦系爭工程自復工起，至完工止之合理期限為140 個工作天（切結書75天、鑑定結論認定變更工程所需65天）。㈧切結書簽訂後被告於86年8 月4 日撥款50萬元予劉平順做為資金調度。四、本案爭點：㈠系爭工程之保證人係旭鋒公司，還是原告甲○○？㈡系爭工程於切結書簽訂後何時開工，是原告主張的86年9 月底，還是被告主張的86年8 月4 日。㈢系爭工程完工日期為何？是原告主張的87年3 、4 月間，抑或被告主張的取得使用執照日期88年1 月13日，還是另有日期？㈣原告主張變更追加款為1,877,440 元，被告主張係總價承攬，亦即既使有該追加款，仍在總價承攬範圍內，不得另行請求，何者有理。㈤系爭工程工期是否有遲延，若有遲延，則其日數為多少，扣除每工作日21萬元之罰款，承包商是否尚有工程款之餘額可以請求。㈥系爭建物，是否由劉平順或是由保證人統包施作，或是細部分項發包施作。若是分項發包，其他分項工程承攬人的遲延期間能否算入劉平順、或保證人之遲延期間？㈦變更設計是否應將建築師與業主溝通變更設計之時間？變更設計時間？聲請變更設計核准時間？予以扣除。㈧工程款被告迄今付了多少錢？五、得心證之理由：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件如附表所示之本票票載金額全部，業經本院裁定准予強制執行，被告得隨時聲請強制執行，故就原告而言，兩造間債權、債務在未經確定判決確認其不存在以前，上開准許本票強制執行之裁定仍然存在而隨時有受強制執行之危險，此等危險尚須以確認判決除去之，是本件原告對於系爭本票應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。茲就上列爭點分述如下：㈡系爭工程之保證人為何？ ⑴原告主張系爭工程之保證人旭鋒公司，為擔保繼續施工並如期完成，乃提供授權填寫到期日之個人大本票，即系爭本票予被告公司。然旭鋒公司非以保證為業務，故其保證關係依法為無效，則原告簽發系爭本票為旭鋒公司擔保之原因關係即屬不存在，被告就系爭本票之票據債權及利息債權，即屬不存在云云。 ⑵惟訴外人劉平順、甲○○、順晉公司三方於86年7 月29日所立切結書，其第3 條：後續工程完成保證，請款程序，及品質保證之解決方案中所列之保證人為「旭鋒預拌混凝土有限公司負責人」、「甲○○先生」，而非「旭鋒預拌混凝土有限公司」，又該切結書末端保證人欄之簽名，亦由原告甲○○簽名，而非由旭鋒公司簽名，另劉平順證稱：「當時因我承包聖容公司的工程，因為有瑕疵，聖容公司表示不讓我繼續作，我要求聖容公司繼續讓我完工，並找來甲○○來擔保，並簽訂切結書。」（給付工程款事件第一審本院89年度重訴字第42號卷第140 頁）等語。是系爭工程係由原告擔任履約保證人，原告主張系爭工程係由旭鋒公司擔任保證人云云，要屬無據。㈢系爭工程復工日為何？ ⑴按，解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。最高法院86年度台上字第3042號參照。 ⑵查上述切結書第2 條：目前完工部分之工程品質、數數及金額之認定，關於解決方案之第3 點，「迄今，完工部分之款項尚有爭議，但為節省時間起見，業主可於承包商切結承諾保證必完成後續工程，並已復工後，先撥50萬元以利承包商之資金調度（撥款額計入工程款，其餘款業主必須在最短時間內和承包商取得協議）。而系爭切結書簽訂後被告於86年8 月4 日撥款50萬元予劉平順做為資金調度，此為兩造所不爭執，依「並已復工後，先撥50萬元以利承包商之資金調度」之文義，顯然係先復工後再為撥款之義，再者承包商劉平順所欠缺者無非是資金，若資金到位，施工之障礙即大大減少，被告既已於86年8 月4 日撥款予劉平順做為資金調度，當處於隨時可復工之狀態，是以此日為復工日尚無不合理之處。參諸證人王嘉琦證稱（給付工程款事件二審卷第①宗99、100 頁）：「劉平順於86年8 月間復工；50萬元是按照契約約定一復工後匯到大力營造，劉平順由大力營造帳戶領取」等語。是系爭工程之復工時間應係86年8 月4 日，要已明確，可以認定。 ⑶原告主張切結書簽訂後，因雨季無法施工，遲至86年9 底10月初才復工云云，惟按中央氣象局對於降雨量可能導致災害時，通常會發布「大雨」、「豪雨」特報，以提醒民眾防範，其中大雨（heavy rain）：指24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少1 小時雨量達15毫米以上；豪雨（extremely heavy rain）：指24小時累積雨量達130 豪米以上之降雨現象。然依中央氣象局斗六氣象站86年間降雨資料顯示（見本案89年度六簡字第131 號卷㈡被告95年8 月31日答辯狀被證1），系爭工程所在地點之斗六市，於86年8 月間僅於8 月7 日、9 日之降雨量可能達到「大雨」或「豪雨」之程度，9 月亦僅於6 日較有可能達到「大雨」之程度，是原告稱86年8 、9 月因雨季無法施工，延至86年10月初復工，並主張應以較遠之阿里山氣象站之記錄為準云云，自無可採。㈣系爭工程之完工日為何？ ⑴系爭工程於87年11月17日向雲林縣政府申請使用執照，其申請書上（見本案89年度六簡字第131 號卷㈡被告95年8 月31日答辯狀被證5），記載竣工日期為87年11月5 日，核與系爭工程最後勘驗日期87年11月5 日相符（詳上開卷㈡被證5 之建築工程勘驗報告書），該次勘驗，並經大力營造公司之主任技師簽章，可悉該日期係依實際狀況填載，應無偏坦任何一造之理，尚非不可做為系爭工程完工日期之參考。 ⑵證人戊○○（負責系爭工程設計、監造）於本庭證稱：「以縣府的標準是結構體完成，就是整個外部、鷹架卸除、消防檢驗合格就可申請使用執照，內部裝修不必全部完成，使用執照要申請之前要先做消防檢查，消防設備會比結構體較慢完成」（本案86年六簡字第131 號卷㈡）等語。其於另案訴外人旭鋒公司與順晉公司間給請求給付工程款事件（台灣高等法院90年度重上字第26號第②宗第238 至240 頁）證述：「使用執照收文是88年1 月4 日，應是消防先通過之後建管單位才去現場，87年11月5 日應該是指真正完工日期，雖不是百分之百確認，但不會相差太多，87年11月17日是我們提出申請的日期」、「…申請使用執照一定是現場的進度已經完成不會拖延，主管機關才去現場。」等語。可徵，系爭工程絕大部分於87年11月5 日應已完成，僅有極少部分之收尾工程未完成，尚不致影響工程完工進度，是本案工程係於87年11月5 日完工，可以認定。原告主張系爭工程於87年3 月間完成，至遲不會超過混凝土最後出貨日期87年4 月8 日，並舉證人己○○為證，惟參被告所提出之建築工程勘驗報告書，於87年5 月5 日係勘驗三樓樓板、於87年8 月5 日勘驗「突一、突二」、於87年11月5 日勘驗「水箱」（此即原告所稱頂樓消防池水塔，見原告96年1 月31日爭點整理狀），是原告稱系爭工程於87年3 月間或同年4 月8 日完工，尚屬無據。又系爭工程於87年12月14日通過雲林縣警察局消防安全檢查，有雲林縣消防局96年3 月26日雲消預字第0960002957號函及所附消防安全設備會勘表在卷可證（本案89年六簡字第131 號卷第㈡宗內），系爭工程既已於87年12月14日通過消防檢查，參諸證人戊○○上開消防設備會比結構體較慢完成之證述，被告主張應以核發使用執照日期，即88年1 月13日做為完工日期之依據，亦非有據。㈤系爭工程工期是否有遲延，若有遲延，則其日數為多少，扣除每工作日21萬元之罰款，承包商是否尚有工程款之餘額可以請求？ ⑴系爭切結書第3 條：後續工程之完成保證，請款程序，及品質保固之解決方案中，約定復工後承包商須擔保工程順利進行，並於75個工作日內完成……，如超過75個工作日，則每超過乙日承包商劉平順無條件接受每日工程款千分之六之罰款。原告主張系爭工程有變更設計，追加新工作項目，應增加工期等語，參諸證人戊○○亦證稱系爭工程有變更設計，並當庭提出變更前後之設計圖（90重上字第26號第①宗第222 頁）。被告亦不爭執，系爭工程復工後，增加與原圖說所沒有之工程項目，是變更設計後與原圖面不同處，尚應追加工期應屬合理。又在給付工程款事件中，經第二審法院送鑑定結果，認系爭工程所追加與圖面不同處之①一樓電機室隔間部分、②頂樓兩座消防水塔部分、③原設計圖之電梯間設計不良，高度不夠（及未留設機房）於做好之後，變更設計拆除重做部分，綜合分析，追加工期應不多於65天，有台灣省建築師公會93年4 月7 日工期糾紛報告鑑定書可參，另兩造均不爭執，系爭工程復工後至完工為止之合理期限為140 個工作日（切結書75日、鑑定結論認定變更工程所需65日）。是本件工程於切結書簽訂後，是否有工程遲延之情，自應以86年8 月4 日劉平順復工起，至系爭工程完工時，有否超過140 個工作日為斷。 ⑵系爭工程係於87年11月5 日完工，業如前述，則自86年8 月4 日復工起算至87年11月5 日止，以本院所採之中央氣象局斗六氣象站86、87年度逐月逐日氣象資料，以及行政院人事行政局發佈之行政機關辦公日歷表為計算基準，採最寬鬆之方式（即如有下雨記錄，不論大小均不計入工作日），扣除降雨日、星期日、及放假日後，共經過265 個工作日（【86年8 月有10日、9 月有20日、10月有24日、11月有23日、12月有25日】；【87年1 月有14日、2 月有9 日、3 月有19日、4 月有15日、5 月有14日、6 月有12日、7 月有20日、8 月有15日、9 月有20日、10月有21日、11月有4 日），經扣除此140 個工作日之合理完工期限，尚餘125 日，是系爭工程遲延工期達125 日亦可認定。⑶依前揭切結書第3 條解決方案3 ，逾期完工罰款每日為總工程款千分之六（即每日21萬元），則本件逾期完工所生違約金為26,250,000元（210,000 元125 日），是系爭工程完工後，扣除逾期之罰款，承包商應已無工程款之餘額可以請求。 ⑷至於原告主張系爭建物是細部分項發包施作，其他分項工程承攬人的遲延期間不能算入劉平順、或保證人之遲延期間，以及變更設計應將建築師與業主溝通變更設計之時間？變更設計時間？聲請變更設計核准時間？均應予以扣除之，並請求增列如上第㈥、㈦之爭點，惟被告主張系爭廠房興建工程乃統包，否認有細部分項發包之情，本庭依原告之聲請向雲林縣消防局調得系爭廠房興建工程之消防安全設備檢查全卷，卷內雖有聖容公司與崇榮工業技師事務所訂立發電機組設置性能工程委託契約書，然委託之範圍僅限於：⒈勘查現場並拍照存證、⒉會同消防單位現場機組性能測試，檢視各項附屬設備、⒊填寫簽證報告、⒋襄助業主辦理消防隊緊急發電機設置性能檢查等各項目，有該委託契約書可參，尚難證明有細部分項發包之承攬人遲延之情。況原告迄未能就所謂變更設計時，建築師與業主溝通變更設計之時間？變更設計時間？聲請變更設計核准時間？各需花費多少時間舉證以實其說，是其主張上開經過之時間，亦應予以扣除云云，為本庭所不採。㈥系爭工程款承包商得請求之工程款總額為若干？被告迄今共支付多少款項？倘排除工程遲延之因素，承包商尚有若干工程款得請求？ ⑴承包商得請求之總工程款部分： ①系爭廠房興建工程，兩造不爭執總價為3,500 萬元。 ②系爭工程合約第13條約定，⒈在工程進行中，如發現實際情況與圖說不一致時，或原設計有錯誤或遺漏時或地質有變動時，甲方臨時變更平面配置等等，乙方應即通知建築師洽定解決辦法。⒉由於上述原因，因而變更工程內容，工期和造價應由甲、乙雙方協議用書面訂之，如致使一方蒙受損害，他方應補償之。證人戊○○證稱：「當時有變更設計，主要是因為面積增加，一樓的機電室增隔間牆，三樓的隔間也少了，其他都是屬於面積增加的部分，增加105.59平方公尺……，二、三、四樓原設計為點銲鋼絲網，變更追加為三分鐵骨架…原設計電梯與後來實際施作的電梯尺寸不一樣，所以有變更……面積增加及隔間都有註明……，一樓機電室是追加，有載明在變更圖，第3 項變更消防池水塔也有載明，第5 項圖裡面沒有，第6 項的變更有載明，原來的設計圖有標示化糞池，但沒有標示大座…」（給付工程款事件二審卷第①宗第222 、223 頁）等語。可見系爭工程進行中發現原設計有錯誤，以及有不能符合實際需要，而須有變更設計追加工程之情形，而此變更追加工程之造價，雙方雖未有以書面協議訂之，然既與原設計圖說施工範圍不同，且已施工完完畢，則所增加之費用，自應由業主負擔，方符公平原則，尚不能以總價承攬為由拒絕支付。 ③系爭工程糾紛，經上開給付工程款事件之二審法院送台灣省建築師公會鑑定結果認：⒈就二、三、四樓部分之樓地板及樓層部分，原設計為點焊鋼絲網，若變更追加為三分鐵骨架，可增加樓板剛度，所需費用1,641,304 元。⒉變更設計而追加一樓電機室隔間，需費用為161,731 元。⒊變更設計而追加頂樓消防水塔一座，所需費用為99,271元。⒋變更設計而追加化糞池大座部分，所需費用，雙方同意此點不計價。⒌變更設計而追加空地鋪設混凝土，所需費用為138,386 元。⒍前⒉至⒋部分，原設計因免予施作而減少支出之費用為261,002 元。⒎原設計圖之電梯間，若因設計不良，高度不夠（未留機房），於施工完成後，拆除重做，所需費用為97,750元。此有臺灣省建築師公會92年5 月5日台建師鑑92005字第0143-5號給付工程款糾紛鑑定報告在卷可稽，是系爭工程變更設計追加工程費用1,877,440 元（1,641,304+161,731+ 138,386+97,750-261,002=1,877, 440），仍應由業主，即被告負擔。 ④系爭工程之工程款，除兩造所不爭執之3500萬元，再加上追加工程款1,877,440 元，合計為36,877,440元，此即為承包商得請求之總工程款金額。 ⑵被告支付之工程款部分： ①被告於給付工程款事件中主張86年7 月29日簽署切結書前已支付劉平順18,500,000元之工程款，原告於本件審理時亦不爭執之（見96年1 月31日爭點整理狀），此外有劉平順於86年8 月21日簽立之切結保證書可參（見給付工程款事件第一審卷，本院89年重訴字第42號卷第75頁），該切結保證書扣除86年8 月4 日匯款50萬元予劉平順後之金額即為18,500,000元。可知劉平順簽署切結書前，被告業已支付劉平順18,500,000元之工程款。 ②大力營造租牌費（1,225,000 元，劉平順簽發之60萬元支票已跳票）及取得發票成本：依切結書內容，業主要代劉平順支付，且係應從總工程款中扣除之，被告於86年9 月20日、9月27日分別以支票支付大力營造600,000元、1,088,653 元；另於88年1 月26日支付1,097, 062元，總計為2,785,715 元，此有聖容公司簽發之支票、匯款回條可佐（見給付工程款事件二審卷第②宗第29、30頁），復有大力營造簽發買受人為聖容公司之統一發票21紙在卷可參（同上卷第126 至136 頁），該金額未逾切結書所載預計支付大力營造最高額3,435,000 元，應屬可信，自應從得請求之工程款數額中扣除。 ③兩造不爭執，被告於86年11月20日、86年12月5 日、87年1 月5 日各支付200 萬、100 萬、200 萬元，共500 萬元匯入大力公司銀行帳戶，原告亦不否認業已領取，且亦主張應予扣除，則此金額自應扣除。 ④兩造不爭執，被告於86年8 月4 日撥款50萬元予劉平順做為資金調度，既是支付工程款，則此金額亦應扣除。⑤樓梯扶手部分，原告不爭執係被告另外僱工施作，並主張其中240,000 元得從請求工程款中扣除，則此金額自應扣除。 ⑥電梯部分，原告不爭執係被告另外支付價款，並主張 1,800,000 元得從請求工程款中扣除，則此金額，自應扣除。 ⑦被告於86年9 月間交付600 萬元予劉平順部分，原告不爭執，且有劉平順於86年9 月12日、86年10月5 日、86年10月15日出具表明收到王丕仕（原順晉公司法定代理人王敏之配偶，為實際負責人）所簽發面額共6 百萬元支票之領據3 紙可按（本院89年重訴字第42號卷第76至78頁），而王丕仕證稱：「楊順德（順晉公司總經理）告訴我劉平順有繼續作，工程已經超前了，我才開600 萬元的票付錢給劉平順，當時我是順晉公司的實際負責人」等語（給付工程事件二審卷第①宗第94、95頁），證人王嘉琦（王丕仕之女）證稱：「（有無匯給劉平順650 萬元？）50萬元是按照契約約定一復工後匯到大力營造，劉平順由大力營造帳戶領取，600 萬元是劉平順到台北找我爸爸先墊要的」（同上卷第①宗第100 頁）等語。劉平順證稱：「當時總經理（順晉公司）楊正德，他說：老闆交待工程做到哪裡領到哪裡，後來有開 600 萬的錢，我10月15日有領到我施作的工程款600 萬元，從7 月29日開始施作到不能作為止（10月底）的工程款總共650 萬元，其中現金是50萬元，我之前就有超越進度，我無法施作，他問我要多少錢才能繼續作，我說：要600 萬元才能繼續作，就給我600 萬元」（同上卷第①宗第101 至105 頁）等語。以上證人所述互核大致相符，應屬可信。綜上，王丕仕為順晉公司之實際負責人，則其視工程之進度，亦即按劉平順施工至86年10月底之程度，簽發其本人之支票給予劉平順以支付工程款，要無不合理之處。原告主張此600 萬元可能是劉平順與王丕仕間私人借貸，以及承包商劉平順之權利、義務自86年8 月底，已移轉給旭鋒公司承受，亦即應由旭鋒公司承擔系爭工程合約之地位，劉平順無權再向被告請款，被告亦不得付款給劉平順云云，然此已為上開給付工程款事件確定判決所不採，認順晉公司同意旭鋒公司承擔系爭合約之事實，尚屬無法證明，有乙○○○○院臺南分院90年度重上字第26號判決書在卷可參，本庭亦認原告僅為劉平順之履約保證人，有關承包商劉平順之權利、義務並未移轉於原告或旭鋒公司，劉平順自有受領工程款之權利，原告之主張，尚屬無據，則此部分，自亦應從得請求之工程款總額中扣除。 ⑧綜上⒈至⒎項，被告得從請求工程款總額中扣除之部分，應為34,325,715元。至於被告雖於給付工程款事件審理中，主張猶有後續收尾工程，被告自行僱工完成，其中支付卓明祺367,500 元（原告僅承認24萬元），支付蔡福山581,751 元，支付許嘉峰24,000元、支付湯天佑69,825元、另因工程遲延，額外支出工程保險費16,600元、租賃倉庫之租金計212,000 元，惟均為原告所否認，且被告亦未在本案審理中主張之，因此不在本案認定範圍內，不予扣除。 ⑶據上說明，未扣除工程逾期所產生罰款（違約金額），承包商得請求之工款額金額為2,551,725 元（36,877,440元-34,325,715 元）。㈦綜上所述，系爭工程承包商即主債務人劉平順，雖有2,551,725 元之工程款餘額得請求，然因系爭工程逾期完工所生之違約金，如上之說明，已達26,250,000元，經扣除之，承包商劉平順應已無工程款餘額可以請求，則系爭本票所擔保債務（違約金）要已超過1 千萬元。而原告與被告乃為本票法律關係之直接當事人，原告雖得提出有關本票原因關係之抗辯。惟原告為系爭工程之履約保證人，自應就系爭工程遲延所產生罰款（違約金額）負保證人責任，則原告起訴請求確認被告就系爭本票之債權不存在，並無理由，應予駁回。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7　　月　　20 　　日臺灣雲林地方法院斗六簡易庭法官　陳定國上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院斗六簡易庭提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　20　　日書記官陳文明附表： ┌─┬──────┬───┬──────┬───┬──────┐ │編│ 發票　日 │金　額│到　期　日 │本票號│利息起算日　│ │號│　　　　　　│新台幣│　　　　　　│碼　　│（自裁定送達│ │ │ │ │ │ │翌日起）　 │ ├─┼──────┼───┼──────┼───┼──────┤ │1 │89年7 月26日│1 千萬│未載 │213225│即89年5 月25│ │ │ │元 │ │ │日 │ └─┴──────┴───┴──────┴───┴──────┘

斗六簡易庭坐落雲林縣斗六市○○段第5 、6 地號

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