斗六簡易庭99年度六訴字第3號

• 裁判案由: 返還價金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 斗六簡易庭
• 裁判日期: 101 年 02 月 24 日

臺灣雲林地方法院民事判決　　　　　　　 99年度六訴字第3號原　　　告　蔡淑蘭
法定代理人　李文龍
上列當事人間請求返還價金事件，於中華民國101 年1 月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬叁仟零貳元，暨自民國九十九年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟用由被告負擔百分之二十九，餘由原告負擔。
本判決於原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣肆拾捌萬叁仟零貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及其餘假執行之聲請均駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、查被告元立建設有限公司，業於民國99年07月05日向經濟部中部公室申請公司變更名稱登記為『元井建設有限公司』，其公司組織未有變更，僅名稱變更，法人格具同一性，要無承受訴訟問題，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明；不甚礙被告之防禦及訴訟之終者，不在此限；上開規定於簡易訴訟程序適用之，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第436 條第2 項定有明文。本件原告起訴時先位聲明原請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）227,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自民國98年11月17日起至清償日止，按日給付原告4,100 元之違約金」；備位聲明則請求：「㈠被告應將原告所有門牌號碼雲林縣斗六市○○路369 巷112
弄43號房屋（下稱系爭房屋）內如起訴狀附表所示之瑕疵修繕為無瑕疵。㈡被告應自98年11月17日起至修繕前項瑕疵之日止，按日給付原告4,100 元之違約金。」嗣於99年11月18日先變更上開備位聲明第1項 為：「被告應將原告所有系爭房屋如臺灣省建築師公會台建師鑑99038 字第1562-4號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）附件09所示之瑕疵修繕為無瑕疵。」復於99年11月23本院言詞辯論期日時，擴張上開先位聲明為：「被告應給付原告1,649,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年11月17日起至清償日止，按日給付原告4,100 元之違約金。」再於100 年12月22日更正備位聲明為「一、被告應將原告所有門牌號碼雲林縣斗六市○○路369 巷112 弄43號房屋如臺灣省土木技師公會鑑定報告書（文號：100 年省土技字第4145號）內之表10-1滲漏水瑕疵鑑定結果明細表，項次1、3、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、15 、
16、18、20所示之滲漏水位置結構體混凝土裂縫修繕為無瑕疵。二、被告應自民國98年11月17日起至修繕前項疵之日止，按日給付原告新臺幣4,100 元之違約金。三、前項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。」經核上開聲明之擴張，及修繕項次之明確化，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與前開規定相符，應予准許。
三、次按簡易訴訟因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第435 條第1 項定有明文。查原告為上開訴之聲明變更後，其請求金額已逾民事訴訟法第427 條第1 項所定訴訟標的金額500,000 元，亦非同條第2 項各款所列之事件，本院爰依法裁定本件改用通常訴訟程序審理。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠先位聲明部分：
⒈緣原告於98年05月22日向被告公司購買系爭房屋暨所坐落基地之土地，約定買賣價金為4,100,000 元，並經兩造履行價金給付及交付房屋義務完畢，此有兩造簽訂之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）可稽。詎系爭房屋於被告交付原告後，於98年08月間莫拉克颱風來襲期間，系爭房屋之地下室、1-4 樓之外側承重牆壁及牆壁窗框、客廳及車庫梯間牆壁、頂樓天花板琉璃瓦等處竟發生多處滲、漏水之嚴重瑕疵，此有系爭房屋當時各處發生滲、漏水之照片數幅可資為證，有關系爭房屋發生滲、漏水之瑕疵處所詳如系爭鑑定報告書附件09所示。而原告於系爭房屋發生上開嚴重之滲、漏水瑕疵情況後，曾多次以電話聯繫被告公司前來瞭解處理，惟均未獲被告公司置理，原告不得已乃向雲林縣政府提出消費爭議調解，經雲林縣政府排定於98年10月22日進行調解，惟被告公司亦不願派員出席調解，為此，原告乃於98年11月05日寄發斗六西平路郵局00861 號存證信函，通知被告公司應於收受原告寄發之上開存證信函後10日內就系爭房屋發生之上開嚴重滲、漏水瑕疵情形予以修繕，惟被告公司於翌日收受原告寄發之上開存證信函後，卻遲至98 年12 月23日始派員前來進行修繕工作，而被告公司人員於當日雖有在系爭房屋1 樓內部之牆壁面滲、漏水處注射俗稱「矽利康」之發泡劑檢測該施工方法是否能產生防止滲、漏水之作用，惟該施工方法嗣經原告自系爭房屋1樓 外牆牆壁以水管接水進行水柱噴灑後，系爭房屋內部之牆壁卻仍會發生滲、漏水之狀況，被告上開修繕措施根本並無法產生防止滲、漏水發生之效果，被告公司即停止施工，此後被告公司對系爭房屋上開瑕疵問題即置之不理。而系爭房屋之瑕疵經灣省建築師公會進行鑑定，作成系爭鑑定報告書，認系爭房屋上開瑕疵修補所需之費用共計1,649,858 元。
⒉依兩造所簽訂之系爭買賣契約書第 11 條規定，兩造特別約定被告就系爭房屋結構部分、泥水部分及固定設備部分負有保固修繕之責任，故被告除依法負有買賣瑕疵擔保之責任外，就系爭房屋結構部分、泥水部分及固定設備部分之瑕疵並負有保固修繕之責任自明。又被告出售予原告之標的物既有如前所述之瑕疵，原告自得依民法第359 條規定請求減少買賣價金，而應減少之價額即為系爭房屋有無上揭瑕疵所生之差價，而系爭房屋上開瑕疵修繕費用應可視為系爭房屋有無上揭瑕疵所生之差價，故依民法第359 條之規定，就系爭房屋上開之瑕疵，原告自得請求減少購買系爭房地之價金
1,649,858 元，則被告於此範圍內即無價金請求權，故被告所受領之價金於1,649,858 元部分，即屬無法律上原因而受利益，致原告受損害，原告自得依民法第179 條不當得利之規定，訴請被告返還該部分價金。為此，爰依民法第359 條及第179 條之規定，訴請被告返還其已受領之1,649,858 元之買賣價金。而原告於98年05月22日與被告簽訂買賣契約向被告購買系爭房屋，被告於交屋後將近2 個月系爭房屋竟發生如附表所示多處滲、漏水之嚴重瑕疵，而系爭房屋之滲、漏水之瑕疵，並非通常情況下可得發現，非於交屋後相當時日，根本無從發現，系爭房屋於兩造買賣契約成立後發生上開瑕疵，顯係因被告對系爭房屋防水處理施工不實所致，故被告自難謂無可歸責之事由，則依最高法院77年度第7 次民事庭會議決議意旨，被告除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。本件被告所出售予原告之系爭房屋有牆壁滲、漏水之瑕疵，屬於不完全給付，又該不完全給付之瑕疵，雖非無法除去，然被告經原告通知修補上開瑕疵，雖曾施工修補，然迄今仍未將該瑕疵修補完成，顯見前開不完全給付之瑕疵，對於被告而言，已屬不能補正之瑕疵，從而，原告自得依民法第227 條第1 項之規定，請求被告賠償因不履行所生之損害，即瑕疵修補費用1,649,858
元。綜上，爰依民法第359 、第179 條之規定，訴請被告返還其已受領之買賣價金；及依同法第227 條第1項 之規定，請求被告賠償債務不履行所生之損害，上開2 項請求權屬請求權競合關係，請鈞院擇一為原告勝訴之判決。
⒊又系爭買契約書第 11 條既特別約定被告就系爭房屋結構部分、泥水部分及固定設備部分負有保固修繕之義務，而被告於98年12月23日已超過催告期限1 個多月後雖曾派員前來進行修繕瑕疵之工作，惟因被告所為修繕並無法產生防止發生滲、漏水之效果，故被告並未完成瑕疵修繕工作，則依系爭買賣契約書第13條第3 款規定，被告自應按每日以買賣總價款4,100,000 元之千分之一即4,100 元支付遲延違約金予原告，而被告應負之保固修繕義務，於被告返還原告因系爭房屋瑕疵應減少之買賣價金或賠償原告因其不履行所生之損害即瑕疵修補費用後，應認其應負之保固修繕義務即可免除，故被告應自收受原告寄發之存證信函後10日，即98年11月17日起至給付原告上開應減少之買賣價金或賠償原告瑕疵修補費用之日止按日給付原告4,100 元之遲延違約金。為此，提起本件訴訟，先位聲明請求判決：被告應給付原告1,649,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自98年11月17日起至清償日止，按日給付原告4,100 元之違約金；並願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明部分：如鈞院認原告不得依民法第359 條及第179 條之規定，訴請被告返還其已受領之買賣價金；或依民法第227 條第1 項之規定，請求被告賠償債務不履行所生之損害。然依系爭買賣契約書第11條，被告就系爭房屋結構部分、泥水部分及固定設備部分負有保固修繕之義務，爰訴請被告履行保固修繕之義務，將系爭房屋內如系爭鑑定報告書附件09所示之瑕疵修繕為無瑕疵。又因被告並未完成其修繕瑕疵之工作，則依系爭買賣契約書第13條第3 款規定，被告自應按每日以4,100 元支付遲延違約金予原告，是被告應自其收受原告寄發存證信函後10日即98年11月17日起至其履行修繕系爭房屋如系爭鑑定報告書附件09所示瑕疵之日止，按日給付原告4,100 元之遲延違約金。故備位聲明請求判決：㈠被告應將系爭房屋內如系爭鑑定報告書附件09所示之瑕疵修繕為無瑕疵。㈡被告應自98年11月17日起至修繕前項瑕疵之日止，按日給付原告4,100 元之違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。嗣於100 年12月22日變更為：㈠被告應將原告所有門牌號碼雲林縣斗六市○○路369 巷112 弄43號房屋內如臺灣省土木技師公會鑑定報告（文號：100 年省土技字第4145號）內之表10-1滲漏水瑕疵鑑定結果明細表，項次1 、3 、4 、5
、6 、7 、8 、9 、10、11、12、13、14、15、16、18、20所示之滲、漏水位置結構體混凝土裂縫修繕為無疵。㈡被告應98年11月17日起至修繕前項瑕疵之日止，按日給付原告
4,100 元之違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖辯稱前雇工於系爭房屋內部牆壁面滲、漏水處注射發泡劑進行修繕義務，惟被告所採行之施工方法，經原告自系爭房屋1 樓外牆以水管接水進行水柱噴灑後，系爭房屋內部之牆壁仍然會發生滲、漏水狀況，經原告反應後被告即停止施工。且近來即100 年06、07月間多次發生大雨後，其漏水問題較原告未修繕前嚴重，此有照片可證。再依系爭鑑定報告書認系爭房屋之瑕疵，修復方式應使用微晶防水砂漿防水處理。綜上可知，被告對原告所提出之上開修繕工作並無法產生有效防止發生滲、漏水之效果，故其給付乃屬無益之修繕，依民法第232 條之規定，原告本得拒絕受領。
⒉至被告辯稱系爭鑑定報告書之施工方法造價與房屋價款不符比例原則云云，然系爭鑑定報告書既認修繕方式所需費用即1,649,858 元，且被告既然應就系爭房屋之瑕疵負保固之責任，則被告自應負擔修繕所需工程費用部分，至於修繕費用是否與房屋價款符合比例原則應無關係。被告原先僱請訴外人冠羽工程行之估價，只是請工程人員略為估算，並非實際之施工費用，是本件仍應以系爭鑑定報告書之鑑定費用為準。
⒊依臺省土木技師公會100 年12月14日函所示，原告房屋之滲漏水現象以「發泡劑」及油漆之方式進行修繕，對滲漏水位置結構體混凝土裂縫，無法提供膠接及補強修繕之功效。「發泡劑」之施工方式與本會之省技字第415 號鑑定報告中所提EPOXY （環氧樹酯）之施工方式不相同，其中「裂縫灌注EPOXY （環氧樹酯）之施工方式可提供滲漏水處止漏之效果外，且可提供混凝土裂縫膠接及補強之功能等語。則由臺灣省土木技師公會上開函文可知被告提供之「發泡劑」施工方式，既對原告房屋發生滲漏水位置處之結構體混凝土裂縫無法提供膠接及補強修繕之功效，則該修繕方式，對原告房屋發生滲漏水位置處之結構體混凝土裂縫之瑕疵，自非屬有益之修繕，且被告復拒絕提供其他有益方式之修繕，則被告對原告所提出之以注射「發泡劑」之方式進行原告房屋發生滲漏水位置處之結構體混凝土裂縫修繕之給付方式，乃屬無益之修繕，則依民法第232 條規定，原告本得拒絕受領，故被告對原告所有之系爭房屋發生之滲漏水瑕疵，無法進行有益之修繕，且拒絕提供其他有益方式之修繕，則原告房屋發生滲漏水位置處結構體混凝土裂縫之瑕疵，對於被告而言，自應認已屬不能補正之瑕疵。
二、被告則以：
㈠系爭房屋原由訴外人德安建設有限公司（下稱德安公司）興建，被告向德安公司購買成屋後再轉售予原告。而系爭房屋發生滲水係因八八水災雨量過大，致窗角滲水，同批房屋亦有其他住戶發生類似情況，但均能接受德安公司指派工程人員修繕完成。唯獨原告經德安公司指派工程人員前去修繕處理，原告卻拒絕工程人員進入處理。嗣被告又僱請訴外人得勝工程行前去修繕，有估價單可證，惟原告亦拒絕得勝工程行之工程人員進入，致迄今無法處理，且原告一再要求被告給付現金，但其提出之冠羽工程行之修繕估價單亦屬高估。而系爭房屋是由德安公司負責，依民法第493 條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用。今原告既拒絕被告及德安公司指派之工程專業人員進入修繕，自有可歸責之事由。且本件依系爭買賣契約書第11條之規定，被告有保固修繕之義務，已為原告所自認，從而，原告不接受被告之工程人員進入修繕，其先位聲明以民法第359 、179 條規定請求，自無理由。且原告拒絕被告安排之工程人員修繕處理，並非被告違約，故其備位聲明請求亦無理由。
㈡本件原告起訴請求前曾請冠羽工程行勘查修補系爭房屋之瑕疵，其估價所需費用為227,200 元，疏不料，依系爭鑑定報告書所載，修復費用竟高達1,649,858 元，故系爭鑑定報告書與原告之請求差距甚大，有違常情，不足採信。且系爭房屋其坐落之土地買賣總價為4,100,000 元，其中房屋價款為1,960,000 元，土地價款為2,140,000 元，依房價比例，系爭鑑定報告書此部分之施工方法之造價顯然不符比例原則。而且本社區住宅共70餘戶，均是使用同樣方式施工，即或有因水災漏水住戶，經派員修繕後，均未再發生漏水問題，何以本件經被告派員修繕，原告卻拒絕工程人員進入，自有可歸責原告之事由。又本件負責鑑定之建築師即訴外人林英智曾於99年09月底至10月初以電話告知原告有可能故意將水倒至牆壁，故很難鑑定，並要求被告至其事務所一趟，但被告當時因事務繁忙，未立即前往，待10月05日回電約時間時，林英智即回絕說不必了，亦未說明原因，故林英智未讓被告說明清楚，遽為作成鑑定，此一草率鑑定，令人難以信服。且鑑定人林英智於本院證稱，房屋是否漏水，係根據牆壁是否有「白華」即俗稱發霉現象，而鑑定人至現場鑑定時，並未看見牆壁有白華現象，由此可證，系爭房屋並未有漏水情事。而鑑定人另指稱修繕費用近1,700,000 元，是有漏水時所需修繕所需費用之計算表，然本件既無漏水，或指出從何處漏水之情事，何需將整棟房屋之屋頂全部翻修。是依系爭鑑定報告書既無法證明從何處漏水，且依鑑定人至現場勘驗，亦未發現有漏水跡象，原告之請求顯無理由。
㈢又原告於99年11月23日言詞辯論期日時自承自88風災之後迄今06月證人前往鑑定前均未再發生漏水情況，由此可證，系爭房屋係在不可抗力之颱風大雨才有漏水之可能，平常之下雨以及梅雨季並未漏水。被告請求原告讓被告指派之工程人員至系爭房屋施工，再由雙方會同以噴水方式測試是否漏水，直到不漏水為止，以解決系爭房屋之漏水瑕疵。另原告於系爭房屋附近，尚有斗六市○○路369 巷112 弄9 、15、17、19、21、47等07棟空屋未售出，此07棟房屋均未曾漏水，被告亦願意讓原告挑選換屋，坪數依原本合約價計算多退少補，或與原告解除契約，回復原狀，再由被告返還價金。綜上所述，原告提起本件訴訟係無理由，並聲明：原告之訴駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告於98年05月22日向被告公司購買系爭房屋暨所坐落基地之土地，約定買賣價金為4,100,000 元，並經兩造履行價金給付及交付房屋義務完畢。
㈡原告曾因系爭房屋於98年08月間莫拉克颱風來襲期間發生多處滲、漏水之情況，而以電話聯繫被告公司處理；嗣又向雲林縣政府提出消費爭議調解，經雲林縣政府排定於98年10月22日進行調解，惟被告公司並未派員出席調解。
㈢原告於向雲林縣政府提出消費爭議調解不成後，於98年11月05日寄發斗六市○○路郵局00861 號存證信函，通知被告公司應於收受原告寄發之上開存證信函後10日內就系爭房屋發生之上開嚴重滲、漏水瑕疵情形予以修繕，經被告公司於翌日即98年11月06日收受原告寄發之上開存證信函後，被告公司於98年12月23日派員進行系爭房屋之修繕工作。
㈣被告公司指派之施工人員曾於98年12月23日在系爭房屋地下室及一樓內部之牆壁面滲、漏水處以注射發泡棉及油漆之方式進行修繕系爭房屋之滲、漏水瑕疵，惟尚未全部施工完畢。此後被告公司即未再對系爭房屋之滲、漏水瑕疵進行任何修繕或處理。
㈤依兩造簽訂之買賣契約書第11條規定，被告就系爭房屋應自交屋日起，針對結構部分（如⒈樑、柱、承重牆，⒉及現有泥水部份（客廳至車庫梯間兩旁牆面）負責保固15年，針對固定設備部分（如門窗、粉刷、地磚…等）自交屋日起負責保固01 年。
㈥依兩造簽訂之系爭買賣契約書第13條第3 款規定，如被告不履行契約所訂各項義務者，即為被告違約，經原告催告未於催告期間履行者，被告應按每日以買賣總價款4,100,000 元之千分之一即4,100元支付遲延違約金予原告。
四、爭執事項：
㈠系爭房屋是否有如臺灣省土木技師公會鑑定報告書附件09所示，亦即100 年09月29日鑑定報告第13頁至16頁表10-1滲漏水瑕疵定結果明細表所示之滲、漏水瑕疵？
㈡如系爭房屋有前述之滲、漏水瑕疵，可否修復至不再發生滲、漏水之情形？如可修復其修繕方法及所需費用為何？
㈢原告得否依民法第 179 條不當得利之規定，請求被告返還
系爭房屋之買賣價金？及依民法第 227 條第 1 項之規定，請求被告賠償系爭房屋瑕疵修補費用？如可，金額為何？
㈣原告是否得請求被告依系爭買賣契約書第 13 條第 3 款規
定，按每日以 4,100 元支付遲延違約金予原告？如可，被
告應自何時開始支付遲延違約金予原告，抑或被告應支付之遲延違約金金額為何？
五、本院之判斷：
㈠系爭房屋是否有滲漏水之瑕疵？滲漏水位置何在？
⒈本件先後委託臺灣省建築師公會及臺灣省土木技師公會鑑定系爭建物瑕疵情形：
⑴臺灣省建築師公會鑑定結論認為系爭房屋之滲漏水瑕疵有5
種：①2m高填土背水壓（照片編號1 ～3 ）。②外牆磁磚抹縫不良、外牆之外防水層未施作（照片編號11、12、17、22、24、26～28）③W1、D1、DW1 （各1 樘）、W2、DW2 （各2 樘）、W7、W9（各3 樘）、W8（6 樘）門窗滲水、崁縫不良、滴水線未施作（照片編號4 ～8 、10、13～16、18～21）④水電管路破損（照片編號09）、⑤斜屋頂防水層未採用彈性膠質防水毯（照片編號25）。
⑵臺灣省土木技師公會根據臺灣省建築師公會之鑑用報告為基礎，再予確認，鑑定結果認為，原鑑定報告書 28 張照片計列21頁滲水瑕疵，經確定後，確屬滲漏水瑕疵者計有17項，另04項應排除於滲漏水瑕疵外，詳細比較表詳如表10-1滲漏水瑕疵鑑定結果明細表。
⑶證人吳得盛曾於98年12月23日前去系爭房屋修繕，以高壓灌注（發泡劑）、油漆修繕地下室牆壁、一樓窗腳等漏水處等情，業據證人吳得盛、曾碧兒證述明確，此外並有原告提出之照片可稽，足證系爭房屋確有臺灣省土木技師公會鑑定報告如附表10-1滲漏水瑕疵鑑定結果明細表，所示17處滲漏水位置。
⑷被告辯稱建築師表示有「白華」才可證明有漏水，而現場無「白華」現象云云，惟系爭房屋並非無「白華」現象，此見臺灣省建築師公會鑑定報告附件09編號03、編號24號照片自明，又臺灣省建築師公會鑑定報告八、鑑定經過：2 、提及：「工作期間前一天夜間適逢鋒面過境，建築物內部水漬痕明顯，盛水工具依然擺放，漏水及白華範圍可逕自目視測量」等語。另本件臺灣省建築師公會鑑定證人林英智到庭證稱：「因為電話中被告表示原告不配合修繕，且漏水情形集中於八八水災過後，故是否為天災情形，當時我還沒會勘，所以表示漏水有可能是因為天災情形，但不是肯定答覆。（你於鑑定期間是否曾向被告表示漏水有可能人為潑水造成？）那是誤解，因鑑定時看到原告提出的照片，若有漏水情形，隔了六個月，油漆會開始剝離，但是現場牆壁並沒有白華（油漆剝離、壁癌現象）產生，所以我很質疑此點，有可能是人為潑水，因為去現場看時有水漬，我有向被告說過此疑問，99年09月24日會勘時我有請防水工程協會會長會同鑑定，也有向該會長提出這點，他表示因為原告的房子有維修，所以他的油漆是重新粉刷過，故看不到油漆剝離及壁癌現象，請參會勘紀錄，真正會勘日期是99年10月15日，因防水工程協會會長不是鑑定人，故他只能以顧問立場陪同我在99年09月24日去會勘，99年10月15日我就把會長的立場及意見寫在會勘紀錄中，經過兩造認同確實有此情形，且確實不會產生白華現象」等語，可見系爭房屋無「白華」現象，係因曾以油漆重新粉刷過，而非無漏水現象，否則上開兩個鑑定單位豈須做出滲漏水建議之修繕方式，及各為預估修復費用之理。
㈡如系爭房屋有前述之滲、漏水瑕疵，可否修復至不再發生滲、漏水之情形？如可修復，其修繕方法及所需費用為何？
⑴觀之臺灣省土木技師公會之鑑定報告，其第13頁至16頁表10-1滲漏水瑕疵鑑定結果明細表之鑑定結果欄位，該漏水項次，其中項次3 ⑴窗台裂隙bmax=0.1mm；項次4 ⑵窗框邊緣不齊，與R.CWALL 間隙過大；項次10⑵具裂隙bmax=0.1 mm ；項次11⑵具裂隙bmax=0.1mm、⑶因窗緣角落均具裂隙，研判會發生滲水；項次12⑵具裂隙bmax=0.1mm、⑶因窗緣角落均具裂隙，研判會發生滲水；項次13⑵具裂隙bmax=0.1mm、⑶因RC. 牆面具多處裂隙，研判會發生滲水；項次14⑵具裂隙bmax=0.1mm、⑶具滲漏白華現象；項次16⑵具裂隙bmax=0.1mm、⑶因窗緣角落均具裂隙，研判會發生滲水；項次18⑵具裂隙bmax=0.2mm、⑶具嚴重滲漏痕。以上，可知該滲漏水位置之結構體裂隙有多處，依臺灣土木技師公會之鑑定結果，係導致滲漏之直接原因，被告辯稱係不可抗力之颱風大雨才有漏水之可能，要屬無據，故相關之修復方式，以能使結構體恢復原定效用為必要，若不能達到此一目的，則非合適之修復方式。
⑵證人林英智證稱：「被告施工方法不一定錯誤，因防水工程著重施工長短及保固時間長短，以注射方式可能保固壹年就會漏水，我所提出的鑑定方式可以保固05至07年可以不漏水，所以防水工程施工方式沒有絕對的對錯」等語。可明，現無任何修繕方式可一勞永逸，保證修繕後永不再發生滲、漏水情形，僅有保固期間長短而已。系爭房屋以高壓灌注（發泡劑）方式防漏，雖有防漏效果，但保固時間相當短，自非合適之修繕方式，若採取臺灣省建築師公會建議之「微晶防水砂漿」等修繕方式，其保固期05至07年，然費用高達
1,649,858 元，而系爭房屋之賣價才196 萬元（見審理卷㈠第12頁系爭房屋買賣契約書），幾與房價相當，是臺灣省建築師公會之修繕方式亦非合宜；而臺灣土木技師公會所建議之修繕方式，依臺省土木技師公會100 年12月14日函所示，原告房屋之滲漏水現象，以「發泡劑」及油漆之方式進行修繕，對滲漏水位置結構體混凝土裂縫，無法提供膠接及補強修繕之功效。「發泡劑」之施工方式與本會之省技字第415
號鑑定報告中所提EPOXY （環氧樹酯）之施工方式不相同，其中「裂縫灌注EPOXY （環氧樹酯）之施工方式可提供滲漏水處止漏之效果外，且可提供混凝土裂縫膠接及補強之功能等語（審理卷㈢第25頁）。因EPOXY （環氧樹酯）之施工方式，可將滲漏水位置結構體混凝土裂縫提供膠接及補強修繕之功效，自可恢復結構體原定效用，反之「發泡劑」則不能，而其修繕費用僅483,002 元，不僅防漏效果較「發泡劑」注射為佳，而其費用，相較於臺灣省建築師公會之修繕方式更為合理，是值得採用之修復方式，自應以此方式修復，方符公平原則。
㈢原告得否依民法第359 條減少價金、第179 條不當得利之規定，請求被告返還系爭房屋之買賣價金（減損價值部分）？及依民法第227 條第1 項之規定，請求被告賠償系爭房屋瑕疵修補費用？如可，金額為何？
⑴按買賣因物瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第
359 條定有明文，是為物的瑕疵擔保責任；又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227 條第1 項亦定有明文，是為不完全給付之債務不履行責任之規定，然物的瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。前者無須可歸責於出賣人事由，買受人即得依民法第359 條規定主張權利，後者則須有可歸責於出賣人之事由始可；又出賣人就交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。換言之，買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，固為民法第227 條第1 項固有明文規定。然出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且同可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。最高法院77年04月19日77年度第07次民事庭會議要旨可以參照。亦即，買賣標的物如係特定物，瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。原告既主張系爭房屋之滲漏水之瑕疵，係因被告對系爭房屋防水處理施工不實所致，而滲水與裂隙有直接關係，前已敘及，則系爭房屋漏水瑕疵，只要雨勢稍大，遲早會發生，顯然瑕疵於契約成立時既已存在，僅發現（非發生）於契約成立後（適逢88水災），故不構成不完全給付之要件。是以，原告主張依民法第359 條、第179 條之規定，訴請被告返還已領受之買賣價金，及民法第227 條第1 項之規定，請求債務不履行所生之損害，構成請求權競合，請求擇一判決，要無依據。
⑵次按保固之目的，在於使買受人取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位。但因其仍為買賣契約之部分，不妨稱為買賣契約中之擔保約款。是以，出賣人若對於保固期間內之瑕疵負修補義務，買受人不必證明擔保事由（即瑕疵）之發生，係基於危險移轉（即交付）時已存在之物之瑕疵，且出賣人不得舉證危險移轉時無瑕疵而免責，蓋保固之目的，既在擔保，則其意旨，不僅在使舉證責任倒置發生轉換之效果，更在確保保固期間，標的物不發生應由出賣人負責之瑕疵，因此一般房屋買賣契約，多有約定建築物保固期間及範圍，於交屋後一定期間內負保固責任，建商依此應預留相當金額，如於保固期，建物如正常使用所造成之瑕疵，建商應無條件負責修復。核其用意，不外保固期間內加強建商修復責任，而非免除擔保責任所為之特約，且保固責任之存在，並非排除買受人物之瑕疵擔保請求權之主張，即買受人仍得依民法之相關規定主張其權利。是以，對於約定有保固條款之買賣契約，買受人亦可不行使請求出賣人無條件修復之保固權利，而證明買賣標的物之瑕疵，逕行請求減少價金。或不妨一面行使保固權利，於修復無效果時再請求減少價金。本件原告既已證明買賣標的物瑕疵存在，自得依法請求減少買賣價金。
⑶再者，買受人請求減少價金之數額，固應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，系爭房屋既有上開漏水瑕疵待修繕，其於市交易行情上之價值自有損減，需上開費用始得回復其原有價值狀態，自應認已因該瑕疵貶損483,002 元。
㈣原告是否得請求被告依系爭買賣契約書第13條第3 款規定，按每日以4,100 元支付遲延違約金予原告？如可，被告應自何時開始支付遲延違約金予原告，抑或被告應支付之遲延違約金金額為何？
⑴系爭房屋買賣契約書第13條第2 、3 款固分別規定，賣方違約：賣方如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方得催告限期履行，逾期不履行得予解除契約，賣方應將所收價款退還外，並應同時賠償已繳價款同額之違約金；違約罰金：有第1 、2 款之情形，經他方催告，而『未』於催告期間履行者，並應按每日以買賣總價款千分之一支付遲延違約金。茲所審究者，被告公司在原告催告通知修繕時，有無拒絕履行之情形，分述如下：
①證人曾碧兒（受僱於被告公司在系爭建案作銷售）證稱：「原告有與我接洽系爭房屋漏水問題，八八水災之後就與我電話聯絡，也有到現場告知我，被告向德安建設購買這批房屋時，德安建設有承諾保固期，房子有問題時我們就接洽德安建設來處理，後來德安建設有找人處理，原告不滿意處理方式，只有作一、二天，施作的工人向我們反應屋主認為這樣處理不好，工人說如果這樣作的話就不要做了，我們有再與德安反應這樣施作方式屋主不能接受，就等德安作處理，事後德安都沒有處理，所以被告公司就統籌全部住戶一起處理，當時有找三家勘驗，都是說打針方式可以處理，後來我們請證人吳得盛施作，施作第一天，我有在場，從車庫地下室牆面先作，當時在做的時候原告夫妻都有在現場，工人邊作他們一邊提出問題，比如問為什麼這樣做、這樣做有效嗎、我們有找別人問說應該怎麼做等，中午休息時，證人來找我說這樣他很辛苦，他一邊作原告夫妻一直在旁邊問問題，很難做事，我有與原告屋主老婆反應，說完之後她同意向他老公說，下午工人又進去作一樓客廳窗戶，到下午做完之後我就與屋主約下次時間，因為一天沒辦法作完，只做到一樓，我約明天作樓上工程，屋主說假日要休息，如果平常作要請假，我說那是否明天作，但屋主說要請假，我就說那假日作，屋主又說假日他要休息，我們作一天他覺得很吵，他要休息受不了，所以就沒有辦法約下次施作時間，是因為這樣才沒有繼續作，不是被告不幫原告施作，後來屋主老婆有打電話說不好意思他先生當天這樣表示，後來我就說等雙方有共識的時間，再繼續施作，之後原告就起訴了」等語，可證被告公司受通知後並未拒絕修繕，先有德安公司雇工修繕，後有被告雇用吳德勝修繕，然因原告不認同工人施作之方式，且時間上又難以配合，才使修繕難以進行。
②證人吳得盛證稱：「（工程是否完成？）油漆有漆一次，但還沒完成。（還剩下什麼部分？）只有作地下室。（沒有完成為何後來沒有作？）因為屋主不喜歡我們施作方式。（後來為何把工作停止？）因為我們施作方式屋主不喜歡，我們就沒有做了。（屋主是否有叫你們不要去？）沒有說，但是就覺得他不喜歡，我們就不能再做」等語。可證，原告不信任工人施作之方式，使得修繕難以進行，要不能歸責於被告公司。
③鑑定證人林英智證稱：「被告施工方法不一定有錯誤，因防水工程著重施工長短及保固時間長短，以注射方式可能保固壹年就會漏水，我所提出的鑑定方式可以保固五至七年可以不漏水，所以防水工程施工方式沒有絕對的對錯，因這點我試圖溝通兩造能有共通點，讓被告修繕，因被告始終是施工一半情形，所以將來漏水復發情形是必然，但修繕長短時間必須由雙方協調；（泡沫注射修繕是否可行？）原則上沒有錯，但施工期間會拖很長，大約三到六個月，要讓背水壓的水一直跑出來後持續注射，如果今年施工，明年水又跑出來，必須再次施工」等語，參諸臺灣省建築師公會鑑定報告亦認：「防水工程沒有絕對的對與錯，……注射發泡棉及油漆之防水施工方式可以提供多久之保固，況且該廠商防水工程並未施工完畢，是否有效要施工完畢，且在保固年限內面臨大雨之考驗，方屬有效」等語（見該鑑定報告第 8、9 頁）可證被告公司以「發泡劑」注射方式修繕，未必無法達到防止滲漏水之功效，僅其保固時間較短，又因施作中受到干擾，以致未完成修繕，而無法驗證有效與否，自非可責於被告公司。
⑵綜上，被告公司既沒有拒絕修繕，而其修繕方式未必無法達到止水效果，換言之，被告公司並未違反契約約定修繕之義務，自無違約可言，是原告請求被告依系爭買賣契約書第13條第3 款規定，按每日以4,100 元支付遲延違約金予原告？要無理由，應予駁回。
六、綜上，原告主張買受系爭房屋有瑕疵，請求減少價金，並依民法第179 條不當得利規定，請求返還領受上開應減少之價金，為有理由，而買受人請求減少價金之數額，固應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準，系爭房屋既有上開漏水瑕疵待修繕，其於市交易行情上之價值自有損減，需上開費用始得回復其原有價值狀態，自應認已因該瑕疵貶損
483,002 元，為其得請求減少之金額，被告既已受領，原告自得依不得利之規定請求返還之。又系爭房屋原告於99年09月初發現瑕疵後以電話通知被告修繕（審理卷㈠第87頁），並於98年11月05日寄發斗六西平路郵局00861 號存證信函，通知被告公司修繕，嗣於99年03月01日起訴，此有存證信函、起訴狀之收文章戳文可參（審理卷㈠第1 頁、第43頁），是原告已於通知後06個月行使其減少價金請求權，且其行使權利尚在交屋後05年內，是其行使減少價金請求權，仍未逾法定除斥期間。從而，本件原告主張減少價金，請求被告給付483, 002元，暨自起訴狀繕本送達，即自99年03月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息之範圍，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。末者，本庭既認先位之訴一部有理由，則備位之訴之解除條件已成就，爰不對備位之訴裁判，併此敘明。
七、本件判決所命被告給付之金額未逾 50 萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，就原告勝訴部分，依職權宣告假執行，原告就此所為假執行之聲請，係促請法院依職權發動之性質，本庭無庸為准駁表示，惟原告敗訴部分所為假執行之聲請，即失憑據，應併予駁回；被告聲請供擔保，免為假執行，為有理由，爰酌定相當金額宣告為原告預供擔保後，而免為假執行。
八、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第 79 條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日斗六簡易庭 法 官 陳定國
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日書記官 王美珍