臺灣臺南地方法院104年度簡字第71號

• 裁判案由: 菸害防制法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 105 年 06 月 15 日

臺灣臺南地方法院行政訴訟判決　　　　　 104年度簡字第71號105年6月1日辯論終結原　　　告　李浚豪即沃德維普企業社
訴訟代理人　王正宏律師
吳昆達律師
楊雨錚律師
被　　　告　臺南市政府
代　表　人　賴清德
訴訟代理人　曾文利
梁維娟
上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國
104年10月29日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用新台幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣被告即臺南市政府衛生局依民眾檢舉，於104
年6月25日查獲原告獨資經營之「沃德維普企業社」(地址：臺南市○區○○路0段000號1F)販賣菸品形狀之電子菸（電
子蒸汽機或電子霧化器）。被告機關審認原告違反菸害防制法第14條規定，依同法第30條第2項規定，以104年8月4日府衛國健字第0000000000號裁處書處新臺幣(以下同)1,000元
罰鍰，並限期於104年8月15日前收回門市販售之電子菸。原告不服，於104年8月26日經由被告機關向衛生福利部提起訴願，經訴願決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：
一、原告於店面販售之電子蒸汽機商品，實與市售之一般精油霧化器原及所使用之精油補充液原理相同，且其外觀上與傳統紙菸差距甚大，並不該當菸害防制法第14條明定之「菸品形狀」此一要件，裁處機關逕認該商品為電子菸，並依同法第14條及第30條規定對原告為罰鍰及限期回收之處分，原告實難甘服：
（一）原告所輸入之電子蒸汽機商品，並不含有尼古丁及焦油等傳統紙菸之重要成份，並非「菸」品，且於一般市售之精油霧化器幾無差異，實應無禁止電子蒸汽機商品輸入及販售之理。
1.原告所輸入之電子蒸汽機商品，其原理乃係透過電流將蒸汽機中之液體溶液霧化，產生菸霧。且該液體溶液之主要成分為食用甘油、丙二醇（屬合法之食品添加物）、調味香料及水，並不含菸草之重要成份尼古丁，亦不含有焦油。
2.又依財政部之行政函令解釋，電子菸（電子霧化器）產品若含尼古丁成分菸液，納入藥品管理，非屬菸酒管理法所稱之菸品，不得以菸品名稱標示或宣傳。電子菸如未含有尼古丁，則非屬菸酒管理法所稱之菸。本案中原告所輸入之電子蒸汽機及其相關補充液，均不含有尼古丁，於我國法令中即非屬藥品管理之範疇，自無需經衛生福利主管機關於事前為藥品許可證之核准，即得販售。
3.換言之，原告所輸入之電子蒸汽商品，其原理及所使用之液體溶液，與一般市售之加濕器、精油霧化器及精油補充液無異，並非菸品，應不存在需與加濕器、精油霧化器及其補充液差別對待之基礎。
（二）系爭電子蒸汽機商品其外觀形狀與傳統紙菸完全不同，裁處機關於本案所為之處分，與菸害防制法第14條所規定之「菸品形狀」此一要件並不相符：
1.依菸害防制法第14條規定：「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」同法第30條第2項並規定：「販賣業者違反第十四條規定者，
處新臺幣一千元以上三千元以下罰鍰。」亦即，行政機關如欲依上開法令對販賣業者為裁處時，必須販賣業者所販賣之糖果、點心、玩具或其他任何物品於外觀上屬於菸品形狀者，始屬該當。
2.又衛生福利部國民健康署網站中，針對電子菸依菸害防制法第14條及第30條規定處罰之理由，乃係因為「電子菸產品外型類似紙菸」。又衛生福利部國民健康署103年11月
11日國健教字第0000000000號函釋略以：「所稱『菸品形狀』，非指任何具長條形狀外觀之物品即屬之，而係該物品足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆。」。
3.經查，原告於店內所販售之電子蒸汽機商品，外觀形狀多樣，有形似打火機者，亦有方形似無線電者，並非全數皆呈長管狀。且該呈長管狀之商品，其管體直徑與體積大小、外觀裝飾及質感等等，均甚難認與傳統紙菸類似。裁處機關逕認其有菸品形狀之外觀，並依前開法令為裁處，顯然未具備法令規定之要件，處分應屬違法。
二、依菸害防制法第14條規定，乃係制訂於系爭法規關於「兒童及少年、孕婦吸菸行為之禁止」一章，其目的乃係為強化並保護未成年人之健康，而非針對電子蒸汽機此種新興商品所為之禁止規定，且原告於輸入後，所販售之對象並不包含未成年人，並不違反系爭規定之立法目的，更無造成未成年人提早接觸真正菸品之虞。原裁處機關逕認其為電子菸，並以此規定對原告為裁罰處分，顯已逾越前開規定之立法目的，處分應為無理由：
（一）原告所輸入之系爭產品，並不以未成年人為販售對象，且原告於店面及網路購物平台均設有禁止未成年人瀏覽或使用等標語，並無違反菸害防制法第14條之立法目的：
1.依民國96年7月11日增訂菸害防制法第14條規定之立法理
由：「二、菸草控制框架公約第十六條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」換言之，立法機關制訂系爭規定之目的，乃係為避免未成年人將形似菸品之任何物品，作為模仿吸菸情狀之工具，進而養成吸食菸品之習慣，並藉此達到國家對國民健康之保護及強化之立法目的。
2.另依行政院衛生署國民健康局98年3月16日國健教字第0000000000號函電子菸產品管理相關問題諮詢會議記錄：
「（二）菸害防制法第14條，『任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品』本條立法意旨係為防範業者針對兒童、青少年或未成年者開發性質相類於菸品之『糖果、點心、玩具』商品，而讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。若要將電子菸以該條條文規範，最好有相關研究可佐證電子菸的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。」。
3.是以，自上開法規之立法目的及相關會議記錄可以得知，菸害防制法第14條制定之規範目的，應參酌該整部法規之體系及其立法理由，採目的性限縮解釋，肯認物品除需於外觀上具有「菸品形狀」外，尚需同時具有「足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆」之特性，二者均該當時，行政機關始得以菸害防制法第14條及第30條為裁處，不得單憑該物品具有長條形狀外觀，或會產生霧氣云云，即認屬菸害防制法第14條禁止之列。
4.再者，菸害防制法第14條之法令規定之形式，乃係採例示兼概括規定，以概括規定補充例示規定之不足，故其概括規定之部分，須以類似例示規定之意旨，作為其解釋之根據。基此，菸害防制法第14條所規範之「其他任何物品」，亦需緊扣法規所例示之「糖果、點心、玩具」等此類使未成年人於生活中易於取得，甚至進而食用之物品，始屬法規所欲禁止之「其他任何物品」。本件系爭電子蒸氣機設備並不符合前開法條之例示規範之類型，被告強將電子蒸氣機設備與未成年人經常接觸之糖果、點心及玩具歸屬同一類型，顯無理由。
5.本案原告所輸入之物品，不論是在店面，抑或是各大網路購物平台之相關網頁均有記載「警告：未滿18歲請勿瀏覽及使用。」之警告標語，甚至在進入原告之官方網頁時，亦設置有彈跳視窗確認使用人是否年滿18歲，並需填寫資料加入會員後始能線上購買商品，顯見原告於店內或網路平台所販售之電子蒸汽機商品，均不以未成年人為販售對象。
6.本案中原告所輸入之電子蒸氣機，其販售之對象並不包含未成年人，縱認該網頁任何人均可觀覽，然其亦僅止於「觀覽」之階段，此與未成年人至便利商店購物結帳時看見結帳處店員身後架上所放置待售之菸品無異，未成年人於原告所設置之會員購買機制下，根本無從取得該電子蒸汽商品，更遑論以之作為模仿菸品吸食之工具，並進而養成吸食菸品之習慣。是以，原告於本案之輸入行為，並未違反上開規定之立法目的，故應不在禁止之列，原裁處機關未詳加探究系爭規定之立法目的及其於系爭法規中之定位，在法規並無明確定義之情況下，即逕認其為電子菸，並以菸害防制法第14條及第30條第2項之規定對原告為本案
裁處，並無理由。
（二）又本案原告所輸入之電子蒸汽機及其補充液產品，其產生霧氣之原理與市售之一般精油霧化器及加濕器等產品之原理相同，且並不含菸草之重要成份尼古丁，亦不含有焦油。是以，從健康之層面考量，使用不含尼古丁或焦油之電子菸並無健康危害：
1.原告所輸入之電子蒸氣機商品，其原理乃係透過電流將蒸汽機中之液體溶液霧化，產生菸霧，與一般市售之精油霧化器及加濕器的原理相同。且此種菸霧的產生乃係因補充溶液中之純水霧化所產生之水蒸氣，與傳統紙菸於燃燒尼古丁、焦油、菸鹼等化學物質後所產生之菸霧並不相同。2.所謂之二手菸，是由主流菸菸和側流菸菸兩者在空氣中混合而成，且主流菸約僅佔二手菸的15%。又未稀釋、燃燒
不完全之側流菸比主流菸有較高之酸鹼值、較高濃度的一氧化碳及更多種的有毒和致癌物質，且粒子較小更易進入肺部深處。
3.然本案原告所輸入之系爭電子霧化器產品，乃係採取不燃燒或悶燒方式，既然沒有燃燒，故其與傳統紙菸最大的區別即在於此類新興商品完全不會產生側流菸，旁觀者主要置身於用戶呼出的霧氣中，並不會產生一氧化碳。
4.是以，原告所輸入之系爭產品，並不會侵害未成年人之健康，亦無致令未成年人提早接觸真正菸品之虞。
三、裁處機關於本處分作成時，乃係認定原告所輸入之電子蒸汽機商品為「電子菸」。然事實上主管機關對於「電子菸」之定義並不甚明確，且主管機關對於此類新興商品，均未制定任何法律或法規命令加以禁止該類商品之販售，即自行擴張解釋，以菸害防制法規定相繩，實已違反行政罰法第4條處
罰法定與處罰明確性之要求，並有侵害原告於憲法上所保障工作權及財產權之虞：
（一）按「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第4條訂有明文。依其
立法理由之記載，依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為，處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。
（二）次按，我國衛生福利主管機關至今仍尚未以法規命令或行政規則對電子菸為明確之定義，亦未設立專法禁止輸入或販賣此類商品，僅透過報刊泛稱所謂之電子菸，係指會產生類似吸菸效果且外型類似菸品之產品。
（三）經查，原告於店內所輸入並販售之電子蒸汽機及其他相關商品，均不含尼古丁、焦油及菸鹼，並非菸品。又該商品之外觀形狀多樣，有形似打火機者，亦有方形似無線電者，並非全數均呈長管狀，且其長管直徑與體積大小、外觀裝飾及質感等等，自外型觀察實難認與傳統紙菸類似而具有菸品形狀，並不該當我國衛生福利主管機關所定義之電子菸。且系爭商品之販售對象亦不包含未成年人，尚不致使未成年人以之作為模仿菸品吸食之工具，並進而養成吸食菸品之習慣。是以，依菸害防制法第14條文義及其規範之立法意旨，原告所輸入之商品應非該條法規所禁止之範疇，其販售應無違反該法之規定。
（四）末查，原告於所輸入之電子蒸汽機商品及其補充液，均屬歐美日韓等各先進國家內國合法販售之知名品牌，並業經國內知名鑑定機構鑑定合格。在衛生福利主管機關尚未針對此種新興之電子蒸氣機商品設立法律或法規命令為處罰之明確規定前，本案裁處機關將該既非菸品、亦不具有菸品外型，且販售對象不包含未成年人之商品，逕認其為電子菸並依菸害防制法為處分，致原告無從預見其行為有受處罰之可能，業已違反法律明確性原則。且該商品既不具有與傳統紙菸相類似之外形，則本案處分之作成實已逸脫菸害防制法第14條所明文規定之「菸品形狀」此一要件，在法無明文之情形下不當限制原告職業選擇之自由，實已嚴重侵害原告依憲法第15條規定所保障之工作權及財產權等基本權。是以，本案處分確屬違法，原告請求撤銷，應有理由。
四、末查，我國衛生福利主管機關對於此類新興商品，尚未立法制定任何相關法律或法規命令加以禁止該類商品之輸入及販售。然於世界其他先進國家，已有多國對電子菸採取全面開放、或只規管含有尼古丁之電子菸：
（一）經查，至目前為止至少已有26個國家，採取全面開放電子菸或只規管含有尼古丁的電子菸，包含中國、美國、俄羅斯、澳洲、紐西蘭、加拿大、歐盟、法國、英國、德國、荷蘭、義大利、比利時、瑞士、丹麥、瑞典、芬蘭、挪威、匈牙利、捷克、波蘭、烏克蘭、愛爾蘭、日本、南韓、南非等國。且在德國、英國等先進國家對所使用之菸油及製造均有明確的規範，甚至在英國，電子菸是最熱門的戒菸輔助工具。
（二）歐盟議會在2014年4月29日於歐盟《官方公報》刊登第
2014/40/EU號指令，於原有之2001/37/EC號指令中，加入規管菸草相關產品的新條款，並於該號指令第20章（Article 20）的部分，明文記載關於電子菸的相關條款，包含「補充液之尼古丁含量每毫升不得超過20毫克」、「於產品包裝上應記載警告標語及風險」等。亦即，歐盟議會支持訂立統一法例，為供應商爭取相對的自由，把電子菸作為消費品推出市場銷售，甚至對於含有尼古丁之產品亦僅設有含量之限制，而非禁止。
（三）在德國，銷售及使用電子菸均屬合法，且關於電子菸之使用，目前並未設有任何與年齡相關之限制。又因電子菸乃屬新興之產品，電子菸的法律分類上仍有爭議，然德國聯邦行政法院近日作出裁定，認定含有尼古丁之菸液並非其國內藥品管理法定義下之醫藥產品，然不含有尼古丁之電子菸亦不符合法規定義下之菸草製品。聯邦行政法院還進一步認為，立法機關有責任盡可能地將法規所限制的行為與範圍明確規範，以使人民行使權利的限制得以預見。。（四）關於人民自由權利之保障，我國憲法原則上採取直接保障主義，除非有憲法第23條所規定之要件，不得對於基本權利加以限制，此即為憲法對於基本權利所提供之事前保障，又稱為法律保留原則。換言之，人民欲為何種行為，均屬個人自由權利之行使，於法規無明文禁止之情況下，應不受限制，國家若欲對人民的作為或不作為之行為為限制，必須有法規作為依據。本案中，電子蒸汽機（或稱為不含尼古丁之電子菸）既屬一新興商品，於法規範尚未明確以前，立法者自負有積極修訂法規之義務。然在法規並未制定明確之規範禁止相關物品之輸入或需經核准後始得輸入以前，本案原告輸入系爭電子蒸汽機及其他相關物品之行為，應不受限制，更遑論加以處罰。等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
參、被告則以：
一、緣原告屢次被民眾陳情販售電子菸情事，且業於104年5月25日因輸入販售電子菸以府衛國健字第0000000000號函裁處在案，並告知104年6月30日前回收，104年6月25日再次前往原告稽查時，現場再次查獲類似菸品形狀之商品，原告顯已違規。
二、查原告系爭:「…外觀上予傳統紙菸差距甚大，並不該當菸
害防制法第14條明定之「菸品形狀」此一要件…」云云，本案裁處係參酌衛生福利部國民健康署103年11月11日國健教
字第0000000000號函釋，之即指出「上開規定所稱「菸品形狀」，非指任何具長條形狀外觀物品即屬之，而係該物品足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆。」，且原告所販售之商品符合上述函釋之「係將類似菸霧之蒸氣吸入肺中，產生模仿吸食菸品情形之效果，故外形雖非與菸品完全一致，卻有類似吸菸情形」，故本案裁處無違法之虞。
三、次查原告爭：「...於輸入後，所販售之對象並不包含未成
年人...更無造成未成年提早接觸菸品之虞」等語，依目前
社群網路、拍賣網站之使用模式，雖有規範年滿18歲方可申請帳號或進入限制性網頁，然實務上，對於未成年者難以嚴格把關；經查，其相關網頁臉書「沃德維普台南西門店」頁面刊載多則使用電子菸吸食之菸霧瀰漫畫面及電子菸產品之介紹，且該網頁任何人均可觀覽，雖於「專頁資訊」有「未滿18歲之未成年請勿瀏覽」字句，但無實質約束功能。且該網頁於104年8月25日張貼「新研究：電子蒸汽無毒的影響」及先前其整合頁面「World Vape Shop沃德維普」104年5月
11日貼文之「VAPE的崛起，VAPE風暴來臨」指出「…全球捲菸除了面對控菸壓力，還要接受替代品VAPE的挑戰…」等語及6月9日張貼「VAPE代替傳統捲菸的趨勢已經明顯」一文，有誘導紙菸使用者嘗試原告門市所販售商品之嫌，且檢視上述臉書相關網頁資料，不乏展示手持商品，吐出大量菸霧等畫面，此類文章張貼實則悖於保護青少年遠離菸品使用。
四、再查原告系爭:「…主管機關對此類新興菸品，均未制定任
何法律或法規命令加以禁止該類商品之販售，即自行擴張解釋，以菸害防制法規定相繩，實已違反行政罰法第4條處罰
法定與處罰明確性之要求…」云云，本案之裁處係參酌衛生福利部國民健康署103年11月11日國健教字第0000000000號
函釋及依菸害防制法第14條、第30條規定而為之，依據上述函釋裁量係依行政程序法第159條、第161條規定而為，並無原告所謂之擴張解釋情事。
五、再次查原告系爭:「...本案處分之作成實已逸脫菸害防制法第14條所明文規定之「菸品形狀」此一要件，...實已嚴重
侵害原告...及財產權等…」等語，惟，目前衛生福利部尚
未核准電子菸產品之藥品許可證，若就本案查處事證，據以依「菸害防制法」逕行裁處並無違反本法規定情事。況，本案係取締類似菸品形狀之電子菸產品，本府依違反本法第14條規定據以裁處，況原告因輸入販售電子菸商品於104年5月25日府衛國健字第0000000000號裁處在案，原告已知所售部分商品有違法菸害防制法規定，再次稽查仍違反規定，本府予以裁處，並無原告所訴之侵害財產權問題。
六、末查原告系爭：「於所輸入之電子蒸汽機商品及其補充液，均屬歐美日韓等各先進國家內合法販售之知名品牌，並業經國內知名鑑定機構鑑定合格…」、「…於世界其他先進國家，已有多國對電子菸採取全面開放、或只規管含有尼古丁之電子菸」及「...電子菸是最熱門的戒菸輔助工具」云云，
為原告營業處所位於中華民國，理應遵從本國法律規定，況，目前衛生福利部尚無核准電子菸相關產品之藥品許可證，且原告就本案提出係其販售單種(Joyetech Ice Juice0mg)
補充液檢驗報告，提供該品項檢測結果為尼古丁未檢出，本案係取締類似菸品形狀之電子菸商品，本府依法裁處尚無不合；原告主張本案「電子蒸汽機(或稱為不含尼古丁之電子
菸)既屬一新興菸品，...立法者自負有積極修訂法規之義務」等語，中央主管機關為因應電子菸興起，近年以100年2月25日署授國字第0000000000號、100年9月14日國健教字第0000000000號、100年11月23日國健教字第0000000000號及103年11月11日國健教字第0000000000號等函釋，協助地方政府統一解釋法令認定事實、行使裁量權，以周全菸害防制法規範，保護國民健康；依現行法規及函釋，電子菸及其相關產品，尚非本國衛生福利部所准許之商品或戒菸輔助工具。
七、按菸害防制法之立法精神為防制菸害、維護國民健康；原告販售電子菸商品，其違規事實洵堪認定。其次，原告依菸害防制法第30條第2項規定處罰新臺幣1千元，業已兼顧法、理、情、比例原則及行政目的之達成。易言之，本處分並無違法或不當之處，故原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並無理由，謹請鈞庭判決如聲明所示，以維法紀，並保障國民健康之權益。等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、本件事實概要欄所載之事實，除後列爭點外，業經兩造各自陳述在卷，並有台南市政府104年8月4日府衛國健字第0000000000號裁處書、衛生福利部104年10月29日衛部法字第0000000000號訴願決定書、行政院衛生署國民健康局98年3月16
日國健教字第0000000000號函檢送98年「電子菸產品管理相關問題諮詢會議」會議記錄、國民健康署網站健康教育及菸害防制組103年1月6日所發佈關於電子菸之真相說明內容頁
面、原告店面所販售之電子蒸氣機產品照片、原告之Facebook、露天拍賣賣場、Yahoo!奇摩拍賣、mymy等各大網路購物平台及官方網站網頁、衛生福利部國民健康署菸害防制資訊網關於二手菸的危害說明頁面、國內知名鑑定機構之鑑定報告書、西元2014年4月29日歐盟《官方公報》第2014/40/EU
號指令第20章（Article 20）、Germany：Ele ctronic
Cigarettes.( July 2015,TheLaw Library of Congress,Global Legal Research Center)及訴願決定書附於原處分卷
及本院卷可稽，洵堪認定。本件爭點厥為：㈠電子菸（電子蒸汽機或電子霧化器）是否該當菸害防制法第14條規定之菸品形狀？㈡衛生福利部國民健康署103年11月11日國健教字
第0000000000號函釋有無違反法律保留原則？
伍、本院之判斷：
一、經查，關於人民自由權利之保障，我國憲法原則上採取直接保障主義，除非有憲法第23條所規定之要件，不得對於基本權利加以限制，此即為憲法對於基本權利所提供之事前保障，又稱為法律保留原則。換言之，人民欲為何種行為，均屬個人自由權利之行使，於法規無明文禁止之情況下，應不受限制，國家若欲對人民的作為或不作為之行為為限制，必須有法規作為依據。本件被告裁處原告之主要依據厥為菸害防制法第14條規定：「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」及衛生福利部國民健康署103年11月11日國健教字第0000000000號函釋，惟查
：
（一）原告所販賣之電子蒸汽機（電子霧化器）商品，其原理乃係透過電流將蒸汽機中之液體溶液霧化，產生煙霧。且該液體溶液之主要成分為食用甘油、丙二醇（屬合法之食品添加物）、調味香料及水，並不含菸草之重要成份尼古丁，亦不含有焦油，此為被告所不否認。又依財政部之行政函令解釋，電子菸（電子霧化器）產品若含尼古丁成分菸液，納入藥品管理，非屬菸酒管理法所稱之菸品，不得以菸品名稱標示或宣傳。電子菸如未含有尼古丁，則非屬菸酒管理法所稱之菸，此有財政部100年3月9日台財庫字第
00000000000號函可憑（參本院卷第17-18頁）。本案中原告所輸入之電子蒸汽機（電子霧化器）及其相關補充液，均不含有尼古丁，於我國法令中即非屬藥品管理之範疇，自無需經衛生福利主管機關於事前為藥品許可證之核准，即得販售。換言之，原告所販售之電子蒸汽商品，其原理及所使用之液體溶液，與一般市售之加濕器、精油霧化器及精油補充液無異，並非菸品，自需與加濕器、精油霧化器及其補充液同一對待之基礎。原告於店面販售之電子蒸汽機（電子霧化器）商品，實與市售之一般精油霧化器原理及所使用之精油補充液原理相同，且其外觀上與傳統紙菸差距甚大，被告機關逕認該商品為電子菸，並依菸害防制法第14條及第30條規定對原告為罰鍰及限期回收之處分，尚非無疑。
（二）依菸害防制法第14條規定：「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」同法第30條第2項並規定：「販賣業者違反第十四條規定者，
處新臺幣一千元以上三千元以下罰鍰。」亦即，行政機關如欲依上開法令對販賣業者為裁處時，必須販賣業者所販賣之糖果、點心、玩具或其他任何物品於外觀上屬於菸品形狀者，始屬該當。即「電子菸產品外型類似紙菸」始得處罰。又衛生福利部國民健康署103年11月11日國健教字
第0000000000號函釋略以：「上開規定所稱『菸品形狀』，非指任何具長條形狀外觀之物品即屬之，而係該物品足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆。本案該網路販賣電子煙，其產品形狀類似吸菸管，不似菸品，得否依違反菸害防制法第14條處罰一案，查電子煙係將類似煙霧之蒸氣吸入肺中，產生模仿吸食菸品情形之效果，故外形雖非與菸品完全一致，卻有類似吸菸情形，仍足令未成年人產生認知之混淆，爰為避免未成年人提早接觸真正菸品，仍為本法所禁止。」（參本院卷第86頁）
（三）經查，原告於店內所販賣之電子蒸汽機商品，外觀形狀多樣，有形似打火機者，亦有方形似無線電者，並非全數皆呈長管狀。且該呈長管狀之商品，其管體直徑與體積大小、外觀裝飾及質感等等，均甚難認與傳統紙菸類似，此有原告提供之相片可憑（本院卷第20-31頁），本院當庭勘
驗傳統紙菸與電子煙長度、重量、外觀，品名：ＭＥＶＩＵＳ七星軟包香菸、壹包20支。主要原料：菸葉、香料。製造商：日本煙草產業（株）日本東京都港區虎之門2-2-1。進口商：傑太日煙國際（股）公司台北市○○區○○
路00號7樓。傳統紙菸長度8.5公分。寬度0.8公分，秤重
香菸五支，重量五支僅為4克，電子菸VAPE1（編號1），
重量77公克，長度11.7公分，寬度1.8公分；電子菸VAPE2（編號2），重量196公克（未含電池），長度12.7公分，寬度4公分。；電子菸VAPE3（編號3），重量164公克，長度10.2公分，寬度5.7公分；電子菸VAPE4（編號4），重
量311公克，長度14.3公分，寬度4公分，就現場所展示的紙菸與四支電子菸VAPE，外觀上明顯可以就包裝的材質、外觀的材質，外型的特徵、長度、寬度均明顯不同，電子煙外型有圓柱型也有類似打火機的外型，與紙菸單純細長圓柱體外型有明顯的落差，重量差距頗大。編號1是圓柱
狀，編號2、3、4，類似打火機的長方形狀。不論編號1、2、3、4外觀顯然與紙菸不同，顏色不同，大小不同。質
感也差距甚大。VAPE是金屬質感。紙菸是軟綿綿的紙，紙菸的部分壹支紙煙大概不到1公克，VAPE都在77公克以上
，甚至有的到311公克，落差明顯非常的大，VAPE放在手
上是沈甸甸的感覺。紙菸感覺很輕。（法官當庭拿紙菸與電子菸感覺重量大小、形狀，質感），編號1，VAPE1如果異地的話，會讓人聯想到長條狀的鐵管，因為有金屬外觀。所以不會認為是菸品，除編號1係細長圓柱體外型外，
其餘從外型觀之，與菸品外觀毫無關聯之連想，從現場電子菸管觀之，要與糖果、點心、玩具或其他任何物品連結到菸品，本院認尚有差距，即單純電子菸管不可能會連想係菸品形狀，此業經本院當庭勘驗屬實，有筆錄（本院卷第150-155頁）及相片（本院卷第159 -160頁）附卷可稽
。另本院依職權命兩造另就細長圓柱體外型VAPE1（編號1）與雪茄菸再作比較，原告提出在市面上三種不同尺寸及外型的雪茄，分別為①ＨＡＲＶＥＳＴ品名：哈維士香草風味雪茄10支裝，原產地：德國。②ＣＡＮＤＬＥＩＧＨＴＣＯＲＯＮＡ、品名：燭光原味雪茄、德國③ＰＵＲＯＳＧＯＬＤ品名：普蘿絲ＧＯＬＤＰＵＲＯＳＧＯＬＤ。），電子菸與雪茄就外型與材質比，電子菸有烤漆，還有金屬光澤，可以充分感受出是金屬材質的物品，與這個雪茄是屬於植物性的材質不一樣，顏色也不同，電子煙是黑色，雪茄是深棕色，外觀上電子菸的外觀有不同類型，特別是打火機狀顯然與雪茄不同。編號1雪茄：重量6.6公克。編號雪茄2：重量2.4公克。編號雪茄3：2支重量1.8公
克。雪茄1長度：12.6公分。雪茄2長度：11.5公分。雪茄3長度：8.2公分。雪茄1寬度：1.7公分。雪茄2寬度：1公分。雪茄3寬度：0.8公分。雪茄有濃郁菸草香味，電子菸沒有菸草味，外殼部分：雪茄可以感覺是紙製品，有金屬沈甸甸的重感。被告提出三種雪茄，兩種是跟原告一樣，一種不一樣。勘驗被告所提電子菸、雪茄。電子煙2沒有
菸頭長度：13.8公分。加上菸頭為15.3公分。雪茄1引用
原告的測量。大型雪茄長度：17公分。寬度：1.7公分。
重量，大型重量雪茄：13公克。電子煙2重量：58公克（
沒有含吸頭）。電子煙2寬度：1.2公分，此有本院筆錄（本院卷第171-174頁）及相片（本院卷第165 -168頁及176-178頁）附卷可稽。綜觀上開勘驗所謂電子菸（電子蒸汽機或電子霧化器）與實體菸品，在外觀上體積大小、重量、外觀裝飾及質感等有顯著差異，系爭電子蒸汽機（電子霧化器）商品其外觀形狀與傳統紙菸完全相異，系爭電子蒸汽機（電子霧化器）商品其外觀形狀與傳統紙菸顯有不同，裁處機關於本案所為之處分，與菸害防制法第14條所規定之「菸品形狀」要件尚難相符，衛生福利部國民健康署103年11月11日國健教字第0000000000號所為函釋增加
法條所無之要件，撗張解釋顯逾法律授權之範圍，有違法律保留原則。準此，本案處分之作成實已逸脫菸害防制法第14條所明文規定之「菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品」此一要件，於法無據，難認有理由。
二、原告所販賣之系爭產品，有無違反菸害防制法第14條之立法目的：
（一）查民國96年7月11日增訂菸害防制法第14條規定之立法理
由：「二、菸草控制框架公約第十六條規定締約國應禁止生產及銷售對未成年人具吸引之菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，爰增列本條。」且本條係規定在菸害防制法第三章，其章名為「兒童及少年、孕婦吸菸行為之禁止」，換言之，立法機關制訂系爭規定之目的，乃係為避免未成年人將形似菸品之任何物品，作為模仿吸菸情狀之工具，進而養成吸食菸品之習慣，並藉此達到國家對國民健康之保護及強化之立法目的。另依行政院衛生署國民健康局98年3月16日國健教字第0000000000號函電子菸
產品管理相關問題諮詢會議記錄：「㈡菸害防制法第14條，『任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品』本條立法意旨係為防範業者針對兒童、青少年或未成年者開發性質相類於菸品之『糖果、點心、玩具』商品，而讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。若要將電子菸以該條條文規範，最好有相關研究可佐證電子菸的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。」（參本院卷第17頁反面及第18頁）。
（二）是以，依上開法規之立法目的及相關會議記錄可以得知，菸害防制法第14條制定之規範目的，應參酌該整部法規之體系及其立法理由，採目的性限縮解釋，系爭物品除需於外觀上具有「菸品形狀」外，尚需同時具有「足令未成年人於認知上產生可作為模仿菸品之混淆」之特性，二者要件均該當時，行政機關始得以菸害防制法第14條及第30條為裁處，不得單憑該物品具有長條形狀外觀，或會產生霧氣，即認屬菸害防制法第14條禁止之列。
（三）再者，菸害防制法第14條之法條規定之形式，係採例示兼概括規定，以概括規定補充例示規定之不足，故其概括規定之部分，須以類似例示規定之意旨，作為其解釋之根據。基此，菸害防制法第14條所規範之「其他任何物品」，亦需符合法規所例示之「糖果、點心、玩具」等此類使未成年人於生活中易於取得，甚至進而食用之物品，始屬法規所欲禁止之「其他任何物品」。本件系爭電子菸或電子蒸汽機（電子霧化器）設備其產品類似吸菸管，不似菸品，其體積、重量、質感、氣味、形狀均不符合前開法條之例示規範之類型，難以上開法條相繩。
（四）又查本案原告主張其所販賣之系爭物品，不論是在店面，抑或是各大網路購物平台之相關網頁均有記載「警告：未滿18歲請勿瀏覽及使用。」之警告標語，在進入原告之官方網頁時，亦設置有彈跳視窗確認使用人是否年滿18歲，並需填寫資料加入會員後始能線上購買商品，並提出相關網頁為證（參本院卷第32-37頁），顯見原告於店內或網
路平台所販售之電子蒸汽機商品，均不以未成年人為販售對象，被告並未提出原告有違規販售予未成年人之證據，自難認原告有系爭物品販賣予未成年人之行為。
（五）如上所述，本案中原告所販賣之電子蒸氣機，其販賣之對象並未包含未成年人，縱認該網頁任何人均可觀覽，且有吞雲吐霧然之畫面，其亦僅止於「觀覽」之階段，此與未成年人至便利商店購物結帳時看見結帳處店員身後架上所放置待售之菸品無異，未成年人於原告所設置之會員購買機制下，根本無從取得該電子蒸汽商品，更遑論以之作為模仿菸品吸食之工具，並進而養成吸食菸品之習慣。是以，原告於本案之販賣行為，並未違反上開規定之立法目的，應不在禁止之列。至於被告提出原告網頁上有吞雲吐霧之相片，易引發未成年人模倣效果，然電子蒸氣機或電子霧化機其功能自然係吞雲吐霧，除立法禁止販賣電子蒸氣機，否則徒以製造蒸氣現象即予以取締，尚難認於法有據。
（六）依菸害防制法第14條規定，乃係制訂於系爭法規關於「兒童及少年、孕婦吸菸行為之禁止」一章，其目的乃係為強化並保護未成年人之健康，而非針對電子蒸汽機此種新興商品所為之禁止規定，且原告所販售之對象並不包含未成年人，並不違反系爭規定之立法目的，被告亦未舉證電子蒸汽機會造成未成年人提早接觸真正菸品之研究報告及資料，徒以臆測即認系爭物品會造成未成年人提早接觸真正菸品之虞，尚嫌率斷。原告所販賣之系爭產品，並未以未成年人為販售對象，且原告於店面及網路購物平台均設有禁止未成年人瀏覽或使用等標語，尚難認與菸害防制法第14條之立法目的相違。基此，原裁處機關未詳加探究系爭規定之立法目的及其於系爭法規中之定位，在法規並無明確定義之情況下，被告強將電子蒸氣機設備與未成年人經常接觸之糖果、點心及玩具歸屬同一類型，即逕認其為電子菸，並以菸害防制法第14條及第30條第2項之規定對原
告為本案裁處，顯已逾越前開規定之立法目的，原處分於法無據，為無理由。
三、本案原告所販售之電子蒸汽機及其補充液產品，如不含尼古丁、焦油，是否有健康危害？
（一）原告所販售之電子蒸氣機商品，其原理乃係透過電流將蒸汽機中之液體溶液霧化，產生菸霧，與一般市售之精油霧化器及加濕器的原理相同。且此種菸霧的產生乃係因補充溶液中之純水霧化所產生之水蒸氣，與傳統紙菸於燃燒尼古丁、焦油、菸鹼等化學物質後所產生之菸霧並不相同。（二）查所謂二手菸，是由主流菸煙和側流菸煙兩者在空氣中混合而成，且主流菸約僅佔二手菸的15%。又未稀釋、燃燒
不完全之側流菸比主流菸有較高之酸鹼值、較高濃度的一氧化碳及更多種的有毒和致癌物質，且粒子較小更易進入肺部深處，此有衛福部國健署之菸害防制資訊網可依（參本院卷第38頁）。然本案原告所販售之系爭電子霧化器產品，乃係採取不燃燒或悶燒方式，既然沒有燃燒，故其與傳統紙菸最大的區別即在於此類新興商品不會產生側流菸，旁觀者主要置身於用戶呼出的霧氣中，並不會產生一氧化碳。是以，原告所販售之系爭產品，如其補充液未含有害物質尚難認會侵害未成年人之健康，苟認會致令未成年人提早接觸真正菸品之虞，被告應提出確切數據，並速立法規範，非逕以行政函釋率予取締，況真正菸品危害人身健康甚大，尚且不予取締或立法禁止仍得公開販售，卻對非真正菸品，尚無使用尼古丁或菸類之產品逕以行政函釋禁止處罰，豈非本末倒置？
（三）是以，本案原告所販售之電子蒸汽機及其補充液產品，其產生霧氣之原理與市售之一般精油霧化器及加濕器等產品之原理相同，且並不含菸草之重要成份尼古丁，亦不含有焦油。從健康之層面考量，使用不含尼古丁或焦油之電子霧化器尚難認有菸品尼古丁之菸類健康危害，至於所添加其他化學物品是否有危害人體健康，係另一問題，非本案菸品防制法第14條所探討之範圍。
四、本件被告機關於裁處時，係認定原告所販售之電子蒸汽機商品為「電子菸」。然查，主管機關對於「電子菸」之定義並不甚明確，依行政院衛生署國民健康局98年3月16日國健教
字第0000000000號函電子菸產品管理相關問題諮詢會議記錄：「㈠菸害防制法當初係為防制菸害，維護國民健康而制定。就該法第2條所述菸品：「指全部或部分以菸草或其代用
品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。」就本條菸品定義可分為內含與外延的概念，內含的概念就是「全部或部分以菸草或其代用品作為原料」，其代用品應屬有植物屬性的加工製品，由電子煙成分觀之似乎不符合本項。外延就是「紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品」，其他為類比推論，必須是雷同的東西，與紙菸、菸絲、雪茄有類似的其他菸品，不可以無限上綱，因此電子煙似乎不宜歸類為其他菸品。綜觀菸害防制法第2條之菸品定義，電子煙應不屬菸品。電子煙應採
藥品方式管理較妥適。」（參本院卷第17頁反面及第18頁）且查主管機關對於此類新興商品，均未制定任何法律或法規命令加以禁止該類商品之販售，被告既以菸害防制法予以取締，即應另依上開電子菸產品管理相關問題諮詢會議記錄第二項因應，「㈡菸害防制法第14條，『任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品』本條立法意旨係為防範業者針對兒童、青少年或未成年者開發性質相類於菸品之『糖果、點心、玩具』商品，而讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。若要將電子菸以該條條文規範，最好有相關研究可佐證電子菸的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。也可參考國外立法例，作為電子煙管理之參考。」（參本院卷第17頁反面及第18頁）。是以，上開諮詢會議亦提醒「若要將電子菸以該條條文規範，最好有相關研究可佐證電子菸的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮。」至於被告如恐電子菸的流行，可能對非吸菸者，尤其是青少年可能產生「門戶效應」，意即1.兒童及平常不吸菸者可能透過電子菸開始使用尼古丁；2.一旦透過電子菸導致尼古丁成癮，兒童可能轉向吸食紙菸之疑慮，亦應速立法將電子菸應納入菸害防制法管制，並強調唯有如此才能有效運用菸害防制法所提供的六大防制機制：1.禁止廣告促銷。2.禁止在室內公共場所吸食。3.禁止網路販售。4.只能定點販售。5.遵守菸品包裝警示規定。6.取得與吸食應有年齡限制等等。惟查，本案被告既未提出任何有相關研究可佐證電子菸的形狀，會讓兒童、青少年有模仿吸菸行為之疑慮，又自行擴張解釋，以菸害防制法規定相繩，實已違反行政罰法第4條處罰法定與處罰明確性之要求。
五、末查，臺灣「菸害防制法」自民國96年通過、98年開始執行，歷經8年，時代變化過鉅，早已不敷現實需求。為了國民
健康，行政院應有擔當，衛生福利部更不該持續規避責任，宜依照世界衛生組織(WHO)的「菸草控制框架公約」(FCTC )規範，儘速全面修訂「菸害防制法」，對於本案產品「不含尼古丁」也「未宣稱有戒菸療效」，但外型難認類似紙菸之所謂電子菸，如何控管，如何依菸害防制法規定處理，而非便宜行事，逕以行政函釋超越母法，侵害立法權，擴張行政權，致違「法律保留原則」，本判決並非鼓勵吸菸或認為菸品值得鼓勵，而是認為主管機關為防制菸害卻未積極立法或修法之行政怠惰，致人民無所從之。本案中，電子蒸汽機或電子霧化器（或稱為未含尼古丁之電子菸）既屬一新興商品，於法規範尚未明確以前，立法者自負有積極修訂法規之義務。然在法規並未制定明確之規範禁止相關物品之輸入、販賣或需經核准後始得輸入以前，本案原告販賣系爭電子蒸汽機及其他相關物品之行為，應不受限制，更遑論加以處罰。陸、從而，原告之主張為有理由，被告未予查明即率予處分，有欠妥適，訴願決定未予以糾正予以維持，亦有疏略，均應予以撤銷，以期適法。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日行政訴訟庭 法 官 侯明正
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日書記官 陳世明