臺灣臺南地方法院100年度金訴字第1號｜法律人

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　100年度金訴字第1號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　何明憲選任辯護人　宋耀明律師陳峰富律師張簡勵如律師被　　　告　林秋曼選任辯護人　方伯勳律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9995號及99年度偵字第13317號），本院判決如下：主文何明憲、林秋曼均無罪。理由一、公訴意旨略以：㈠被告何明憲為勤美股份有限公司（下稱：勤美公司）之董事長兼總經理，係為勤美公司處理事務之人，銓遠投資股份有限公司（下稱：銓遠公司）係被告何明憲家族投資企業，屬被告何明憲所有之私人投資公司；被告林秋曼係何明憲之秘書，受何明憲指揮處理何明憲公、私行程及財務事務。民國97年間適逢金融風暴，勤美公司為維持該公司股票在集中交易市場之價格，遂自97年10月1日起至同年11月30日止，實施庫藏股制度買回自家公司股票，總計買回1千萬股。被告何明憲以其名下所持有之勤美公司股票，用自己及銓遠公司名義向多家銀行質押借款，至97年9月1日，貸款總額已達新臺幣（下同）9億9千850萬元，質押勤美公司股票股數亦達5萬2千461張（不含零股），為免勤美公司股價下跌，造成股票遭質借之金融機構行使質權處分（俗稱斷頭）或追繳擔保品，因而須維持勤美公司股票於一定之價格，被告何明憲、林秋曼共同基於意圖抬高勤美公司股價之共同犯意聯絡，由被告何明憲指示被告林秋曼以勤美公司於大華證券股份有限公司（下稱：大華證券公司）開立之帳號00000000000號帳戶及於國票綜合證券長城分公司開立之帳號00000000000號帳戶，趁勤美公司於上開期間實施庫藏股之機會，自97年10月13日起至同年11月18日止，由被告何明憲指示被告林秋曼委由不知情之各該證券公司營業員下單，買進勤美公司股票。被告何明憲、林秋曼在上開期間，以附表所示之方式，連續於將收盤之際急速以漲停板價格委託買進之拉尾盤方式影響勤美公司股票當天之收盤價及隔天開盤價參考價，或連續以高價於盤中委託買進，而抬高勤美公司股票於集中交易市場之交易價格，影響勤美公司股票成交價格，未達1億元。㈡被告何明憲明知其係為勤美公司處理事務之人，知悉勤美公司實施庫藏股，乃為維護公司信用及股東權益所必要而買回，勤美公司內部關係人於買回期間，不得有賣出該公司股票之行為，竟意圖為自己不法之利益，指示與其具有犯意聯絡之被告林秋曼，以附表2所示之證券帳戶，委由不知情之營業員下單買賣何明憲之勤美公司股票，在前揭庫藏股期間，買進552,631股、賣出1,886,811股，賣超1,334,180股，賣超金額22,821,450元（起訴書誤算為買進4萬股、賣出172萬3千股〈不含零股〉，賣超168萬3千股〈不含零股〉，賣超金額2914萬9951元），致生損害於勤美公司。㈢因認被告何明憲、林秋曼2人，於前述第一項部分之犯行，涉嫌違反證券交易法第155條第1項第4款操縱股價禁止之規定，應依同法第171條第1項第1款處罰；至於前述第二項部分之犯行，則係涉犯證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪嫌。二、按按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、本件公訴意旨認被告何明憲、林秋曼2人共同涉有上揭操縱股價、特殊背信行為，其主要論據係為：㈠操縱股價部分：①被告何明憲係為免自己所質押之勤美公司股票因股價下跌而遭斷頭或追繳擔保品，方實施庫藏股進行護盤；②被告2 人有連續多日以漲停價下單買進之情，交易量且均佔各交易時段之極高比例；③期間並有97年10月13日、17日、29 日、11月18日等交易日，於下午1時20幾分交易及將結束之際，以漲停價買入之俗稱「拉尾盤」行為。㈡特殊背信部分：被告何明憲於庫藏股期間，指示林秋曼經由附表2所示帳戶出售個人持股，賣超數量達1,334,180股，賣超金額達22, 821,450元，足認有違背職務並致勤美公司損害。四、訊據被告何明憲、林秋曼2人，對於以下被訴事實，均不予爭執：㈠97年金融風暴期間，勤美公司為維持該公司股票在集中交易市場之價格，自97年10月1日起至同年11月30日止，實施庫藏股制度買回自家公司股票，總計買回1千萬股。㈡被告何明憲以其名下所持有之勤美公司股票，用自己及銓遠公司名義向多家銀行質押借款，至97年9月1日，貸款總額達9億9千850萬元，質押勤美公司股票股數則達5萬2千461張（不含零股）。㈢被告何明憲於97年10月13日至同年11月18日如附表1所示時間，指示被告林秋曼委託大華證券公司、國票綜合證券長城分公司營業員下單，以附表1所示價格、數量，買進勤美公司股票。㈣被告何明憲於前述勤美公司實施庫藏股買回股票期間，指示被告林秋曼，委由不知情之營業員，經由附表2所示帳戶買賣何明憲之勤美公司股票，計買進4萬股、賣出172萬3千股（不含零股），賣超168萬3千股（不含零股），賣超金額達2914萬9951元。五、惟被告何明憲、林秋曼2人均堅詞否認有何操縱股價、特殊背信之行為，並分別辯稱：㈠被告何明憲部分： Ⅰ、有關操縱股價的部分 ⒈被告何明憲是否基於避免自己質借股票遭斷頭的目的，利用實施庫藏股機會，操縱拉抬勤美公司股價？ ⑴證券交易法第28條之2第1項規定，上市上櫃公司得經董事會決議通過，買回公司股份，而買回之程序、價格、數量、方式、轉讓方法及應申報事項則依據同條第3項授權訂定之「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」（下稱「買回辦法」）進行。 ⑵勤美公司於97年10月至11月實施庫藏股之緣由： ①政府每遇股市低迷、經濟風暴或金融海嘯，即呼籲上市公司實施庫藏股，例如97年間的股市因為美國次貸風暴延燒再加上雷曼兄弟事件，政府大力呼籲上市上櫃公司買回自家股票，而據報載，從97年8 月至10月初實施庫藏股之上市上櫃公司已有241家、250件，去年（100年）8月政府亦因股市下跌，再次呼籲上市上櫃公司實施庫藏股。 ②勤美公司於97年10月至11月間實施庫藏股係因勤美公司股價於97年下半年度因受金融風暴的影響而下跌，97年9月間證券交易所來電向負責與證交所聯繫之陳金松表達希望勤美公司實施庫藏股的意思，且當時亦有數名小股東致電勤美公司，表達對勤美公司股價的不滿，要求勤美公司實施庫藏股，勤美公司遂先由財務部等部門主管開會討論實施庫藏股的可行性，此由陳金松及汪家玗之證詞可稽，後再經董事會於97年9月30日決議通過在97年10月1日至11月30日期間實施庫藏股，共計應買回公司股票 10,000張，買回價格區間則為新台幣18元至28元，該買回價格並經兆豐證券股份有限公司評估確認為合理。 ⑶被告為勤美公司董事長，負責執行公司業務，依買回辦法，於董事會決議買回股份期間，指示林秋曼委託營業員下單買進勤美公司股票，被告並無檢察官指摘之為避免自己質借股票遭斷頭的目的，利用實施庫藏股機會，操縱拉抬勤美公司股價，不能因勤美公司實施庫藏股，同時有使被告設質股票評價上升之反射效果，即謂被告有利用實施庫藏股，操縱拉抬勤美公司股價之意圖： ①)證券交易法第28條之2第1項第3款允許為維護公司信用及股東權益所必要並在辦理銷除股份之條件下，買回自己股份。所謂「維護股東權益」，係指當公司股價被市場低估時，公司可藉由股票買回被低估流通在外的股票以提高公司股價，而此舉尚可因流通在外的股票數量減低而提高每股盈餘，由於每股盈餘增加，間接促使股東願意投入更多的資金於公司作為營運之用，亦造成股價上漲的可能性。 ②根據企業價值低估假設（Undervaluation Hypothesis）的論點，當公司管理者預期公司未來前景樂觀，但受資訊不對稱的影響下，投資人可能低估公司價值。此時公司透過庫藏股買回，傳遞公司未來現金流量之預期訊息，而投資人也因公司宣告庫藏股買回之訊息，修正其對公司未來現金流量之預期而促使股價上漲，此正係我國實施庫藏股之原因。因此，當公司股價愈是下跌，公司不論從保護股東權益之立場，或維持股價之立場，就愈有必要購入公司股票。觀諸勤美公司實施庫藏股，須在二個月的交易日共42日買回10,000張，平均每日約需買回238張，以97年10月28日股票收盤價為16元為例，97年10月29日勤美公司購回之股票為700張，高於上述平均購入數量，即可證明因股價越低，購入成本越低，勤美公司股票淨值將更提高，以保障股東權益。勤美公司獨立董事葉棟昌並證稱實施庫藏股之目的係為提高勤美公司股票的淨值，以維護股東權益。 ③本案恰有被告設質之勤美公司股票因市場股價下跌因而評價減少之問題，公訴人即質疑被告執行庫藏股之購回，係為自己目的，但依此邏輯，則凡上市櫃公司董監或經理人有將公司股票設質時，因實施庫藏股均使設質股票評價上漲，則實施庫藏股人員豈非均係以公司購股資金，為設質股票之董監或經理人圖謀不法利益？ ④依據勤美公司97年第3季季報所呈現勤美公司股東權益為6,858,649,000元，除以281,472,200股，每股淨值為24.37元，然起訴書所指摘關鍵五日之前一日收盤價，97.10.12為19.55元、97.10.16為 19.6元、97.10.28為16元、97.11.4為19.5元、97.11.17為19元，均遠低於勤美公司股票之每股淨值 24.37元，顯然係購回庫藏股保障股東權益之時機，不能因購回庫藏股有維持或推升股價之效果，同時將使被告及銓遠公司設質股票之評價上升，即認定購回庫藏股之目的係為使被告免因設質股票維持率不足遭追繳或遭斷頭。 ⑤以檢察官於起訴書第34頁所列之97年11月5日操縱股價交易為例，勤美公司並非於收盤前委買，而係於開盤後之9時27分至9時28分委買共255張。按銀行評價被告何明憲提供勤美股票設質之質物價值，乃恆常以收盤價作評價基礎（mark-to-market）計算貸放比，故被告如利用開盤後委買試圖拉抬價格，股價漲跌瞬息萬變，被告亦無從利用開盤委買將勤美股價一直維持或拉抬至收盤時，以使收盤價格計算之質物價值，有利於被告之貸放比計算，公訴人將97年11月5日之交易逕認與被告避免股票遭斷頭有關，顯有誤會。茲舉銓遠公司向華南商業銀行城東分行貸款5,000萬為例，依據98年度偵字第 9995號「銀行資料一」卷第3-5頁該行所提供貸款紀錄，銓遠公司至97年11月4日提供設質之勤美公司股票共4384張，97年11月4日之收盤價為19元，則當日評價股票質物之價值為83,296,000元，貸放比為60%，而勤美公司於9:27:16委買時，當時揭示成交價已為19.7元（參見光碟資料編號SRB630-1檔案，第123頁），顯然當時貸放比低於60%，被告對銀行斷頭股票或補徵擔保品顧慮根本不存在，被告有何理由利用委買255張庫藏股以拉抬勤美股價？勤美公司在上述公訴人指摘為操縱股價交易之後之當日委買數量，每次均為1張到7張不等，收盤前最後一次委買亦僅為18張，益見被告無意刻意拉高或維持收盤價格，以使其設質之勤美股票不遭斷頭。⑷綜上，勤美公司係因金融海嘯面臨公司股價遭低估，同時配合政府呼籲而實施買回庫藏股，且當時亦有多家上市、上櫃公司實施庫藏股制度，進場買進自家股票，非僅有勤美公司實施庫藏股制度；被告並非藉由實施庫藏股、亦未刻意以漲停價之價格委買試圖拉抬股價，而避免自己所有並設質之勤美公司股票免遭斷頭或遭銀行補徵擔保品。至於勤美公司買回庫藏股期間，勤美公司股票之價格乃受市場因素影響而有漲跌，而實施庫藏股本即具有的護盤效果，被告所有勤美公司股票未遭斷頭或評價未受減損，乃執行庫藏股的附隨反射效果，不能因為被告執行買回庫藏股過程，因具有護盤效果，即認定被告執行買回庫藏股過程，有操縱股價以使自己股票不遭斷頭或避免銀行補徵擔保品之目的。 ⒉被告何明憲指示林秋曼買進勤美公司股票時，是否指示營業員應以漲停板價格買進，或以市價委託買進？ ⑴被告何明憲係按證券交易所提供之五檔買賣價量資訊指示林秋曼下單買進勤美公司股票，被告從未指示以漲停板價格委買勤美公司股票： ①被告從未與營業員聯絡下買賣買股票，而係由林秋曼依被告指示，委託營業員掛單買賣股票，合先敘明。 ②我國集中交易市場自92年起即有揭示「最佳五檔買賣價量資訊」制度，依證券交易所100年7月27日函覆鈞庭之說明，所謂最佳五檔揭示買賣價量資訊係指電腦交易系統於9時起每盤撮合完成後，揭示撮合後之結果，即揭示成交價格與數量，及未成交最佳五檔買進價格與數量，未成交最佳五檔賣出價格與數量資訊，但下午1時25分起至收盤前五分鐘期間並不執行撮合僅接收買賣委託，而無最佳買賣價量資訊可以提供。被告於執行買回庫藏股過程中，只要是在辦公室要指示林秋曼下單時，均係先觀看前述最佳五檔買賣價量資訊，了解投資人委賣勤美公司股票之五檔價格及數量後，再指示林秋曼下單，而因林秋曼亦同步觀看該五檔揭示電腦資料，故被告僅需指定要購買的張數，無庸就價格為指示，林秋曼即可知被告係希望以五檔揭示價格成交；若被告外出無法親自觀看該五檔揭示股價行情時，被告會先打電話向林秋曼詢問股價及委賣數量，再指示林秋曼購買之張數，偶有被告外出且知不方便打電話向林秋曼詢問股價行情時，則會授權林秋曼在該段短期的時間內購買少量的勤美公司股票，由林秋曼依照五檔揭示的價格及張數委託營業員購買勤美公司股票，被告上開指示林秋曼買回庫藏股的方式，有林秋曼於100年12月8日於鈞庭之證詞可以證明，且林秋曼亦清楚證稱在實施庫藏股期間，被告從未指示其以漲停價格委託下單購買勤美公司股票，故被告確實從未指示林秋曼以漲停價委託買進勤美公司股票。 ③另外由臺灣臺南地方法院檢察署實施通訊監察被告何明憲與林秋曼之電話通聯紀錄，亦可知被告僅係指示林秋曼購買之張數，從未指示林秋曼應以漲停價委買。 ⑵林秋曼係向證券公司營業員指示委買張數，而由營業員自行以漲停價掛單，非被告指示以漲停價委買 ①我國證券交易按台灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2規定，採「價格優先、時間優先」之撮合機制。而在股票集中交易市場購買股票，實際下單時，委買人通常僅指示買進數量，或除數量之外僅指示以「市價委託」，證券商營業員為在「價格優先，時間優先」之撮合機制下，為優先以委託當時市場揭示成交價優先成交投資人委託之數量，會以漲停價為客戶委託，此一市場操作習慣，迭經台北地方法院96 年度重訴字第132號及97年金訴字第11號判決所採認，毋寧為證券交易實務之常態，且受託下單買進勤美公司股票之營業員周佳嫺、洪小玲亦證稱客戶下單時未具體指明成交價時，通常就是想要以現在的價格成交，故渠等營業員會以漲停價格掛單，俾便能優先成交，這一兩年始改成必須要以現價委託的方式進行。顯見營業員為求優先以當時市場揭示之五檔資訊成交，而以漲停價掛單買進，乃係往常證券操作之實務。 ②林秋曼委託營業員掛單買進勤美公司股票，僅告知營業員其擬購買的勤美公司股票張數，通常未具體指示買進的價格，縱使林秋曼偶有具體指示買進的價格時，該價格亦在五檔揭示的範圍內，林秋曼從未指示營業員以漲停價委買，林秋曼、周佳嫺及洪小玲均已到庭作證證明；而林秋曼雖僅告知營業員要購買的張數，但林秋曼係希望以五檔揭示裡面的價格作為成交價，尤其是希望以最低的第一檔來成交，此亦為營業員所知悉，但營業員為求優先成交，會以漲停價格掛單買進，但其僅會向林秋曼回報成交的價格及張數，不會、亦無必要將其係以漲停價格掛單買進的作業方式告訴林秋曼，交割單上亦僅顯示成交價、數量、張數、證交稅、手續費及總金額，並無營業員輸入委託單的委託價格。是故林秋曼係向證券公司營業員指示委買張數，而由營業員以漲停價掛進之實務上操作方式委買，非被告何明憲刻意以漲停價委買，不論被告何明憲或林秋曼均無以漲停板價格委買勤美股票之行為，更無拉抬勤美股價之意圖。 ③被告對於營業員係以漲停價掛單委買並不知情，已詳述如上，但更重要的是，縱使營業員以漲停價下單，並不必然導致以漲停價格成交或拉抬股價的結果，仍需視其擬購買的股數而定，周佳嫺就以漲停價下單可能會造成的效果證稱：「（問：10月13日你從開盤到結束都是以20.90元的漲停價來掛單，這個價錢是否會影響要出賣股票的人較高的價錢來掛單？）這是看你買的張數來訂，如果你都在五檔揭示的張數裡面，是不會有什麼拉抬效果。「（問：是否影響接下來要掛單的人，比較高的價錢的來掛單？）這就是看你的五檔揭示的張數還有你掛的張數，如果你掛的張數都在他揭示的張數裡面，是不會影響到什麼。」，而洪小玲亦證稱以漲停價下單，成交價格與張數有關，除非張數大，否則多是在五檔揭示價格成交，而不會以漲停價成交。因此檢察官以營業員以漲停價掛單買進即謂被告在拉抬勤美公司的股價，亦屬有誤。 ⒊被告何明憲指示林秋曼於起訴書附表一所載買進勤美公司股票之行為是否該當證券交易法第155條第1項第4款？ ⑴按證券交易法第155條第1項第4款規定，禁止「意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出者」之連續交易行為；違反該項禁止規定者，依同法第171條第1項第1款之規定論科。參照證券交易法第155條禁止操縱市場之立法理由謂：本條明文禁止操縱市場行情行為，目的在於維護證券市場機能之健全，以維持證券交易秩序並保護投資人。而證券集中交易市場主要功能之一，在於形成公平價格，而公平價格之形成，繫於市場機能之健全，亦即須維護證券市場的自由運作。在自由市場中，有價證券的交易，係基於投資人對於證券價值的體認，形成一定的供需關係，並由供需關係決定其交易價格。而操縱市場行情的行為，將扭曲市場的價格機能，因此必須加以禁止，以避免由於人為的操縱，創造虛偽交易狀況與價格假象，引人入甕，使投資大眾受到損害。是可知證券交易法第155條第1項第4款規定操縱股價之構成要件為：行為人主觀上具有抬高或壓低集中交易市場有價證券交易價格並引誘他人從事有價證券買賣之意圖，並有連續以高價買入股票或低價賣出的行為。⑵被告並無影響勤美股價的意圖、亦未於盤中連續以高價委託買進並成交勤美公司股票：檢察官指摘被告為操縱勤美公司股價，連續於盤中以高價委託買進勤美公司股票，然被告係依照五檔揭示資料中之最低五檔委賣揭示價格及張數來購買勤美公司股票，成交價格亦落於五檔揭示委賣價格的範圍，被告主觀上並無拉抬勤美股價之意圖，客觀上亦無拉抬股價的行為，而不構成證券交易法第155條第1項第4款規定之操縱股價： ①承前⒉、⑴、②所述，我國證券交易所自92年1月2日起集中交易市場買賣報價揭示，實施揭露未成交的最高五檔買進及最低五檔賣出申報價格與張數資訊，而由各該時段揭示之五檔買進或賣出之價格及數量，即可知集中市場上投資人願以揭示五檔的委買或委賣價格來進行交易之數量有若干，故五檔揭示資料當屬正常市場價格的參考標準之一。而由被告前述指示林秋曼委託營業員下單之說明可知，被告係按照五檔揭示委賣價格的資訊來執行庫藏股委託買進之價格，被告並無抬高股價、誘使他人買賣，以扭曲其市場行情之意圖。至於營業員以漲停價掛單委買，係營業員為求優先成交之實務操作方式，並非被告指示，且縱使以漲停價掛單委買，亦不必然以漲停價成交，被告並無操縱股價之行為。 ②由下表整理之盤中交易情形，已足證明被告、林秋曼係以五檔揭示委賣價量委託買進，並可預期成交價落於五檔揭示的價格範圍內，並無拉抬勤美公司股價之意圖及行為： ┌──┬───┬────┬───┬──┬───────┬─────┐ │編號│起訴書│交易日期│委託買│張數│五檔揭示委賣 │成交價 │ │ │附表1 │下單時間│進價 │ │時間、價量 │ │ │ │編號 │成交時間│ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼──┼───────┼─────┤ │ A │ 3 │97.10.17│20.95 │5張 │ 13:23:48.54 │第一檔4張 │ │ │ │13:24:04│ │ ├───┬───┤，至第二檔│ │ │ │13:24:13│ │ │價格│張數│始會滿足5 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤張的委買量│ │ │ │ │ │ │ 19.3 │ 4│，而以 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤19.35元成 │ │ │ │ │ │ →│ 19.35│ 12│交。 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.4 │ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.5 │ 6│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.55│ 5│ │ │ ├───┴────┴───┴──┴───┴───┴─────┤ │ │周佳嫺證稱：因委買張數為5張，吃掉第一檔委賣4張仍不夠，故成│ │ │ 交在第二檔的19.35。 │ ├──┼───┬────┬───┬──┬───────┬─────┤ │ B │ 4 │97.10.17│20.95 │20張│ 13:24:13.80 │第一檔11張│ │ │ │13:24:27│ │ ├───┬───┤、第二檔1 │ │ │ │13:24:37│ │ │價格│張數│張、第三檔│ │ │ │ │ │ ├───┼───┤的6張，至 │ │ │ │ │ │ │ 19.35│ 11│第四檔始會│ │ │ │ │ │ ├───┼───┤滿足20張的│ │ │ │ │ │ │ 19.4 │ 1│委買量，而│ │ │ │ │ │ ├───┼───┤以19.55元 │ │ │ │ │ │ │ 19.5 │ 6│成交。 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ →│ 19.55│ 5│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.6 │ 28│ │ │ ├───┴────┴───┴──┴───┴───┴─────┤ │ │周佳嫺證稱：依據五檔揭示資料，可預期本筆交易將以19.55元成 │ │ │ 交。 │ ├──┼───┬────┬───┬──┬───────┬─────┤ │ C │ 5 │97.10.17│20.95 │4張 │ 13:24:37.05 │第一檔3張 │ │ │ │13:24:49│ │ ├───┬───┤，至第二檔│ │ │ │13:30:00│ │ │價格│張數│始會滿足4 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤張的委買量│ │ │ │ │ │ │ 19.55│ 3│，而以 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤19.60元成 │ │ │ │ │ │ →│ 19.6 │ 28│交。 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.65│ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.7 │ 15│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 19.8 │ 11│ │ │ ├───┴────┴───┴──┴───┴───┴─────┤ │ │周佳嫺證稱：依據五檔揭示資料，可預期本筆交易將以19.60元成 │ │ │ 交。 │ ├──┼───┬────┬───┬──┬───────┬─────┤ │ D │ 9 │97.11.05│20.90 │5張 │ 09:26:42.79 │第一檔委賣│ │ │ │09:27:16│ │ ├───┬───┤5張滿足勤 │ │ │ │09:27:32│ │ │價格│張數│美委買5張 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤，而以第一│ │ │ │ │ │ →│ 19.9 │ 5│檔的19.90 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤元成交。 │ │ │ │ │ │ │ 19.95│ 213│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20 │ 270│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.1 │ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.2 │ 1│ │ │ ├───┴────┴───┴──┴───┴───┴─────┤ │ │周佳嫺針對此筆交易證稱：依據五檔揭示資料，可預期本筆交易將│ │ │ 以19.90元成交。 │ ├──┼───┬────┬───┬──┬───────┬─────┤ │ E │ 10 │97.11.05│20.90 │100 │ 09:27:32.29 │第一檔委賣│ │ │ │09:27:42│ │張 ├───┬───┤數量達213 │ │ │ │09:27:57│ │ │價格│張數│張，已滿足│ │ │ │ │ │ ├───┼───┤勤美委買的│ │ │ │ │ │ →│ 19.95│ 213│100張，故 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤以第一檔的│ │ │ │ │ │ │ 20 │ 270│19.95元成 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤交。 │ │ │ │ │ │ │ 20.1 │ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.2 │ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.25│ 2│ │ │ ├───┴────┴───┴──┴───┴───┴─────┤ │ │周佳嫺針對此筆交易證稱：依據五檔揭示資料，可預期本筆交易將│ │ │ 以19.95元成交。 │ ├──┼───┬────┬───┬──┬───────┬─────┤ │ F │ 11 │97.11.05│20.95 │150 │ 09:27:57.54 │第一檔115 │ │ │ │09:28:06│ │張 ├───┬───┤張，至第二│ │ │ │09:28:24│ │ │價格│張數│檔始會滿足│ │ │ │ │ │ ├───┼───┤150張的成 │ │ │ │ │ │ │ 19.95│ 115│交量，故以│ │ │ │ │ │ ├───┼───┤20.00元成 │ │ │ │ │ │ →│ 20 │ 270│交。 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.1 │ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.2 │ 1│ │ │ │ │ │ │ ├───┼───┤ │ │ │ │ │ │ │ 20.25│ 2│ │ │ ├───┴────┴───┴──┴───┴───┴─────┤ │ │周佳嫺證稱：依據五檔揭示資料，可預期本筆交易將以20.00元成 │ │ │ 交，與前盤成交價差一檔，0.05元 │ └──┴─────────────────────────────┘ ⑶被告並未於尾盤連續以高價委託買進並成交勤美公司股票：收盤前5分鐘採集合競價制度，暫不撮合，而無五檔揭示資料可提供，被告無從得知其他投資人的委託買賣狀況，而無法預知最後的成交價，被告自不可能以用拉尾盤的方式來抬高勤美公司股價；被告雖偶有在尾盤下較多的單，此係因盤中購買的勤美公司股票數量不足，因此只得在尾盤補回，以執行買回庫藏股，洪小玲亦證稱勤美公司買回庫藏股時，若有尾盤委買稍多股數的情況發生，係因盤中購買的數量不足，而有於尾盤買入補足之必要；且有時因尾盤賣壓較沉重，為防止不理性的賣壓，被告委託買進的股數會稍微多一些，盡可能不讓股東權益受到嚴重損害，被告並非刻意在股市收盤前之際，急速以漲停板價格委買勤美公司股票，以拉抬勤美股價： ①首先，被告於起訴書中所指摘之五日買進勤美公司股票，並無一次以大量衝高股價之情形，而係採取平均分配時間及數量之方式委買，避免造成股價波動。蓋勤美公司實施庫藏股，需在二個月的交易日期間共42 日買回10,000張，平均每日約需買回238張，其中尚需考慮每次購買時揭示成交價格及賣單之數量，無法精準平均每日購入238張，如遇未達或超過平均購入數量時，勢必須於次日或再次日調整，故每日購入股數略有不同，然就上開五日而言，自台灣台南地方法院檢察署98年偵字第9995號卷一第17頁至第18頁所整理之勤美公司於上開五日委買勤美公司之總股數，與同卷第18頁至第21頁所指摘勤美公司利用收盤前委買之總股數，相互比較當日收盤前購入股數與全日購入總股數，即可知被告並無刻意集中於收盤前委買情形，自非公訴人所想像故意拉抬尾盤成交價： ┌────┬────────┬─────────────┐ │日期│當日勤美公司委買│經檢察官指摘為操縱股價，而│ │ │及成交之總股數 │於尾盤委買及成交之總股數 │ ├────┼────────┼─────────────┤ │97.10.13│ 600,000股│ 48,000股│ ├────┼────────┼─────────────┤ │97.10.17│ 375,000股│ 50,000股│ ├────┼────────┼─────────────┤ │97.10.29│ 700,000股│ 88,000股│ ├────┼────────┼─────────────┤ │97.11.05│ 470,000股│ 0股│ ├────┼────────┼─────────────┤ │97.11.18│ 212,000股│ 100,000股│ └────┴────────┴─────────────┘ ②證交所製作分析意見書所檢附之委託成交對應表亦能證明，被告在庫藏股期間每天大多是在交易時段持續小量買進，並沒有起訴書所述刻意集中在盤中或收盤前交易的情況。以起訴書認定被告在收盤前集中買進刻意抬高股價的97年10月17日為例，當日被告自開盤時起即持續小量買進，並無刻意集中在收盤前交易的情形，97年11月5日的交易亦係自開盤時起即持續小量買進，而無集中在收盤前交易的情形。故由被告下單的整體客觀情況顯示，被告並無固定委託下單時間，其委託具有持續性且遍及庫藏股期間中各日的各個時段，顯無起訴書所指集中於特定時段買入以抬高股價之意圖。證人洪小玲亦於100年12月22日在鈞院審理時證稱，被告下單的方式與其他法人實施庫藏股下單之方式相同，並無異常。顯見，被告所採取之下單方式，亦為各大上市櫃公司實施庫藏股之常態，沒有刻意抬高勤美公司股價之意圖。 ③於上開五日自開盤以迄收盤，紀錄上勤美公司均以當日漲停價委買，並非於收盤前之際始以漲停價委買，此可由移送鈞院光碟資料編號SRB630-1檔案，第42-44頁、第64-73頁、第97-103頁、第122-126 頁、第155-159頁之勤美公司委買紀錄可資證明。 ④尾盤採集合競價，市場投資人買賣申報資訊並不對外揭露，無法以於尾盤下單來引誘他人買賣、且亦因無法預知成交價，而無從以尾盤下單來拉抬股價： 1)證券市場於收盤前五分鐘時段採「集合競價」撮合制度，即於下午1時25分起電腦交易系統只接受下單、取消、改量等委託申報，但暫不撮合，等到1時30分停止委託申報，電腦交易系統即匯集當日已輸入交易所仍未成交的所有買賣單，在當日漲跌停價格範圍內依據集合競價的價格決定原則，撮合產生收盤價格。因此在尾盤最後5分鐘時，並無五檔揭示資訊可供投資人參考。 2)在收盤前五分鐘時段市場上所有投資人均無從藉由五檔揭示資訊得知其他投資人的委託狀況，故被告在收盤前五分鐘，以如何之價格委託買進若干數量，其他投資人並無法自五檔揭示資訊得知，被告無從藉該時段委託下單引誘其他投資人買入或賣出，而不會有「引誘他人買入或賣出」之意圖。 3)因在尾盤最後5分鐘時，並無五檔揭示資訊可供投資人參考，投資人即無從依委託之價量來預測收盤價格，該收盤價格可能會上漲亦可能會下跌，無從預測，而不可能以尾盤下單的方式來拉抬股價： a.由於97年10月13日盤中及尾盤時，周佳嫺同樣以漲停價掛單買進勤美公司股價，但成交價卻不同，即可印證收盤價無從預測：周佳嫺有於97年10月13日13點23分46秒時，以漲停價20.9元委買10張勤美公司股票，成交價為19.30元，而同日13點26分20秒同樣以漲停價20.9元委買40 張勤美公司股票，但成交價卻為20.2元，此係因該筆13點23分46秒下單係屬於盤中下單，可參考前一盤五檔揭示資料預測成交價格（其於13時23 分45秒撮合完成後之五檔委賣價量為：19.25元委賣6張、19.30元委賣5張、19.45元委賣5張、19.50元委賣36張、19.55元委賣30張），但13點23分46秒下單已屬尾盤，採集合競價，並不執行撮合，而無五檔揭示資料可參考，無法了解其他投資人針對勤美公司股票的委賣張數，而無法預測成交價格。周佳嫺亦證稱盤中交易因為有五檔揭示資料，可因購買數量預計購買的價格，但最後五分鐘是最後一盤的交易，買賣張數並未揭露，只有在13時30分收盤時才會顯示成交價格，故無法預料最後的成交價格。 b.再由，尾盤成交價低於盤中交易成交價的實例，亦可再次證明尾盤因無法預期成交價，有可能收盤價是下跌的情況，所以不可能發生檢察官想像之於尾盤下單買進勤美公司股票的方式來拉抬勤美公司收盤價的情形：周佳嫺有於97年11月12日於尾盤13時27 分04秒以漲停價 22.35元掛單為勤美公司購買20張勤美公司股票，但13時30分成交時之價格為19.60元，低於當天盤中多數的成交價，例如12時49分53秒同樣以漲停價22.35元掛單委買1張勤美公司股票，於12時50分01秒成交，成交價為20.00元。 4)由上述證據顯示事實即可知被告從無在收盤前刻意以漲停價格委買勤美公司股票拉抬股價，而紀錄上顯示從開盤以迄收盤均以漲停價委買，乃係實務上證券公司營業員慣行的下單方式，非被告或林秋曼意圖拉抬股價。 ⑷被告並無證券交易法第155條第1項第4款所指之連續買入的行為： ①證券交易法第155條第1項第4款之「連續」，應以行為人有無緊密大量接續交易而足使價量齊揚為斷。 ②就本案而言，起訴書以附表1認定被告在97年10月 13日、10月17日、10月29日、11月5日、11月18日等五個交易日有刻意集中於特定時段，並認定各該時段之股價均受被告不當影響而上漲數檔云云。惟查，起訴書附表1所列舉被告影響股價之日期均相差數天，甚至於有十幾天之久，根本未達所謂緊密大量接連買入之程度，顯然與證券交易法第155條第1項第4款下所謂「連續」之要件不符。縱依起訴書所引用最高法院74年台上字第5861號判決，被告亦無逐日大量接續買入以影響股價之情況，並非「連續」。 ③我國上市股票每日交易時間4.5小時，起訴書附表 1列舉被告影響股價之期日中，僅認定被告於各該每個交易日不到一兩分鐘時段涉有影響股價，在97年11月18 日甚至僅有1筆交易涉有影響股價，時間相當短暫，並無長時間接續大量買入之情形，亦難致使所謂價量齊揚，依最高法院98年台上字第2659號判決意旨，亦難認屬證券交易法第155條第1項第4款下所謂「連續」行為。 ④起訴書附表1論被告5個影響股價期日中，係將各營業日間擷取其中一時段，再以該時段被告成交所佔比例，來論斷被告是否有連續高價買入、影響股價情形若干等語。然觀起訴書所論述之「時段」時間長短不一，並無一定標準，短則一盤，長則達數分鐘之久，究竟該時段劃分依據為何，起訴書或分析意見書中均無論述，而無根據。次查，我國上市股票每日交易時間4.5小時，30秒撮合一次換算，每一盤交易時間僅約30秒，且每日高達540盤，以每日其中一盤30秒或數分鐘內之比重比例，論定是否有影響股價或操縱股價，並無實益。況且，被告在庫藏股期間每天均以小量而不間斷的方式買入股票，起訴書擷取之特定時段交易僅為被告交易的一小部分，以此方式計算被告成交比重，刻意擷取特定時段，凸顯成交比重此種判準，無法彰顯行為人實際交易情況，其不合理之處昭然若明。 ⑤按最高法院92年台上字第4613號判決：「證券市場自由化，投資人欲購買多少股票，厥屬自由權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比；而股票成交量差別性甚大，集中市場之某些「飆股」或「大型股」，因其股本龐大，每日成交量往往數萬仟股（即數萬張），個別投資人買賣所佔百分比甚小，但若「小型股」或店頭市場之股票，因其股本小或交易量少，有時投資人單日買入數張，即佔百分之百……」(附件47)，此判決意旨揭示之意義有二，即： 1)單一投資人於盤中買賣股票，無法預知其當日成交量占該股總成交量之比重，此因無法操控市場其他投資人買賣之意願及數量； 2)投資人買賣之個股，成交量所占總成交量之比重，應依個別股票股本而定，其比重數據是相對性而非絕對數值。從而，投資人如果於盤中都無法知悉自己的成交量佔當日總成交量的比重，遑論知悉自己盤中成交量佔某一時段的比重為何。更何況，擷取「時段」區間的並無一定標準，蓋被告於委買瞬間無法得知有若干投資人、賣出或買進若干數量，其所占該時段比重，仍須視市場中其他投資人賣出所持股票或欲買進股票之價格及數量而定，非被告所得控制操作，亦無法知悉，故以此認定被告在特定時段高比例買入抬高同時段股價，實有欠公允。 ⑸勤美公司之股價於97年10月至11月實施庫藏股期間，股價係下跌，且與同類股及大盤走勢相近，並無炒作股價的情形： ①勤美公司實施庫藏股期間，該公司股價下跌達26. 52%，並無起訴書所指拉抬股價之情事。而由同一時期同類股指數（上市鋼鐵類股指數）跌幅27.61%、大盤指數（上市加權指數）跌幅22.61%之事實，可知勤美公司股價的跌幅、振幅於97年10月1日至 97年11月30日期間與同類股及大盤一致，且證券交易所亦為相同認定，並認為勤美公司於實施庫藏股期間之股價，亦無異常，未列為應注意或應採取處置措施之股票，故勤美公司該段期間股價之變化顯係與同類股及大盤走勢相符，並無異常。 ②起訴書指摘之被告抬高勤美公司股價之五日，其股價均無異常： 1)97年10月13、17日兩日之成交價格，證交所並不認為其成交價有達異常標準，故勤美公司股票交易情形於該二日之交易並無異常。 2)97年10月29日，勤美公司16元係維持平盤，足證起訴事實認定被告抬高當日成交價，顯非事實；相較當日大盤上漲0.14%，同類股上漲0.34%，亦幾乎維持平盤而未悖離，益徵當日勤美股價變化顯係受市場因素影響。 3)97年11月5日勤美公司股票收盤價格為20.9元，上漲1.35元，漲幅6.90%，營業性質與勤美公司相近之鋼筋類股股價變化，東鋼上漲1.4元，漲幅6.28%，豐興上漲0.9元，漲幅3.44%，且當日同類股上市鋼鐵類股指數亦上漲1.03點，漲幅1.30%，顯見勤美公司當日股價上漲係受鋼鐵產業因素所帶動，相較於同類股並無悖離情事，其價格並無任何人為影響，完全取決於市場自由機制。 4)97年11月18日勤美公司股價下跌5.26%，此一事實已足說明起訴書指摘被告抬高、影響收盤價顯屬有誤；相較當日大盤下跌3.03%、同類股下跌2.79%，勤美公司當日股價亦未悖離同類股及大盤走勢，是可知當日勤美股價變化應係同受市場因素影響，非被告炒作。 ③鈞庭審判長於100年12月22日庭訊時曾提示勤美公司股票月線圖予洪小玲，請其依其多年從事證券營業員多年累積的經驗，說明勤美公司的股價在97年9月至12月期間是否有被炒作，而由洪小玲證述內容：「（問：在你們的認知這種有無算是炒作股價，9月到12 月？）這種是往下，如果撇開庫藏股，這一份在市場上是不認同這檔股票，所以他才會整個下挫。（問：有無算是要把股票炒高？）勤美公司的成交量是很低的，市場上沒有很認同這一家公司的股票，所以要炒作上去不太容易，那一定是要上千張、上萬張股票才有可能往上拉抬，這種量怎麼去炒作，他實施庫藏股這段時間月線是往下的，這是一檔有點像被遺棄的孤兒。以我自己來看，這種股票要去炒作很難，除非月線來講是往上跑的，你才可能是要去做炒作。這是我個人的想法，我沒有去揣測他們的心態，看這月線圖就知道這是一檔你買人家在丟的，他們等於是在撿市場上不要的股票」，即可知勤美公司實施庫藏股每日買入的數量少，不可能有拉抬股價的效果，且實施庫藏股期間，勤美股價呈現下跌走勢，即不可能是經被告炒作拉抬之結果。 ⑹被告於長達兩個月的庫藏股期間共計委託2,133筆，買回10,000仟股，起訴書附表1指摘之設有影響股價之交易僅其中之12筆交易，倘被告果有操縱勤美公司股價之意圖者，豈有可能僅挑其中12筆，僅占所有交易筆數0.56%？ ⑺在本案中，凡起訴書所指摘被告何明憲藉由勤美公司實施庫藏股拉抬股價之行為，均未見被告有於拉抬股價後將其使用於何明憲、林慶鉦、陳金松、林秋曼帳戶內之勤美公司股票之行為，依卷內光碟資料 SRB630-1，97年10月29日被告所使用陳金松帳戶係於下午12:39:41以15.9元成交售出50,000股、於下午 12:58:26之前以15.95元成交售出182,000股，均係在起訴書所指摘97年10月29日之拉抬股價行為開始之下午13:25:39之前（見光碟資料SRB630-1第97-102 頁，附件23號）；97年11月5日被告雖有以陳金松設於大華證券公司之00000000000號帳戶委賣勤美公司股票400,000股，然該400,000股股票係分別於當天 9:26:26以19.95元之價格委賣200,000股、9:26:37 以20元之價格委賣200,000股，早於起訴書指摘被告為拉抬勤美公司股價而於11月5日買進勤美公司股票之時點9:27:16（5,000股）、9:27:42（100,000股）、9:28:06（150,000股），倘被告於97年11月5日有拉抬勤美公司股價之意圖者，豈有可能先出售股票，再買進，且被告出售之股數400,000股還多於勤美公司其後買入之股數255,000股？顯見被告於97年11 月5日買入勤美公司股票並非為拉抬勤美公司股價。至於起訴書所指被告拉抬勤美公司股價之關鍵五日，除上開二日外之其他交易日，均無被告何明憲其他售股情事，亦可證明被告所利用帳戶售出勤美公司股票，與起訴書所指摘被告拉抬勤美股價完全無關。 ⑻末查，起訴書針對被告涉嫌操縱股價犯罪不法所得之計算僅於起訴書第2頁籠統記載：「而抬高勤美公司股票於集中市場之交易價格，影響勤美公司『股票成交價格』，未達1億元」，並未進一步說明何謂影響勤美公司股票成交價格未達1億元，被告實無從了解其意義；況違反證券交易法第155條之利得僅有第171條第2項規定「犯前項之罪，其『犯罪所得金額』達新台幣一億元以上者…」，並無起訴書所述之「影響股票成交價格」的概念，因此檢方所謂「影響股票成交價格」，在論罪科刑上並無任何意義。 ⒋證券交易法第28條之2，是否屬同法第155條第1項之阻卻違法事由？ ⑴庫藏股制度之本質即為操縱市場行為：「我國庫藏股制度的建立伊始，即基於由公司購買自己所發行的股份，來達到護盤的目的。原始立意為避免證券市場因非經濟因素，導致股價下跌時，公司的信用及股東權益遭受影響，故允許公司買回自己所發行的股份，以穩定發價。以維護股東權益角度觀之，其立意不可謂不良善。然而，所謂護盤，即為當股價下跌時，連續以高於市價的價格買入公司自己股份，而使得股價上場，其本質即為操縱市場。從而允許公司買回自己所發行股份，以達護盤、穩定股價的庫藏股制度，其本質，亦為操縱市場行為。」，此為學者陳俊仁教授中肯見解，而政府每遇股市低迷、經濟風暴、金融海嘯，即呼籲上市公司實施庫藏股，其目的在使上市公司護盤或維持股價，因此庫藏股之實施不能逕行非難為法律禁止的操縱股價行為，其理甚明。⑵凡符合「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」買回庫藏股即為依法令之行為，而得阻卻違法： ①公司實施庫藏股之買回，既然本為操縱市場之行為，而證券交易法第28條之2又允許公司買回庫藏股，則在法律體系下，必須解釋為：凡依法令規定買回庫藏股，即得阻卻操縱市場之違法性評價。否則立法上一方面准許公司依買回辦法所訂定之程序買回股份，另一方面卻於公司依法買回股份後，指摘公司買回股份所造成之影響（若有）為不當或不法，豈非陷人入罪？學者劉連煜教授亦持相同見解，認為於遵守買回辦法規定下所為之買回自己股份行為，縱使該當證券交易法第155條操縱股價的構成要件，亦可主張係依法令之行為，而阻卻違法。可知被告依法買回勤美公司股票，實無涉刑事責任之可能。 ②證券交易法第28條之2第2項對於公司買回自己股份，設有買回股份數量比例及買回總金額之限制，同條第3項則規定公司買回自己股份之程序、價格、數量、方式、轉讓方法及應申報公告事項，授權主管機關以命令定之。行政院金融監督管理委員會依據該項規定，制定買回辦法，該買回辦法類似美國聯邦證券管理委員會依據證券交易法制頒Rule 10b-18，俗稱「安全港條款（Safe Harbor Rule）」，而「Safe Harbor Rule」在美國證交法下之評價為：凡依Safe Harbor Rule買回公司自己股份，均豁免於操縱股價之訴追，在我國證券交易法自應作同一解釋，即：依據「買回辦法」實施庫藏股之買回，均為依法令之行為，依刑法第21條第1項之規定，為不罰之行為，不能再以證券交易法第171 條第1項第1款相繩。 ⑶被告97年10月及11月執行買回庫藏股均符合買回辦法之規定，已阻卻違法，不得遽以證券交易法第155條操縱股價相繩： ①被告於97年9月30日勤美公司董事會決議買回庫藏股後，或買回數量累積達勤美公司已發行股份總數2%時，均依買回股份辦法第2、3條規定，均已依法將庫藏股實施相關資訊，公告於公開資訊觀測站，投資人已可對庫藏股實施可能產生之價量變化有所預期，而能正確為投資判斷。 ②被告於97年間為勤美公司買回庫藏股之執行均符合委託券商家數、委託時間、買回數量限制等相關規定。被告亦僅委託大華證券股份有限公司、國票綜合證券長城分公司等兩家券商下單，符合應委託兩家以下券商之法令限制。被告亦無在開盤前委託的情形違法影響開盤價之情形；被告每日買回之數量，亦均遠低於預定買回總數10,000仟股的三分之一，上開執行方式均遵循買回本股份辦法第7條之規定。 ⒌起訴書第29頁所引用之美國證管會1934年證交所第13條E所授權，Rule10B-18之規定是否適用於我國證交法第 28條之2？ ⑴檢察官於追加起訴書第29頁指稱：勤美公司買回庫藏股過程，有於收盤前30分鐘內下單買回，為美國法所明定禁止之買回方式，故被告已構成操縱股價云云，然檢察官此種論述邏輯，無疑係將美國聯邦證券管理委員會所頒布的Rule 10b-18作為我國法令，嚴重違背刑法採罪刑法定主義。 ⑵按「買回辦法」於89年8月7日公佈時，第7條第1項固規定：「公司買回股份，除依本法第四十三條之一第二項規定買回者外，其每日買回股份之數量，不得超過申報日前三十個營業日市場該股票平均每日成交量之百分之二十，或計畫買回總數量之四分之一；其委託價格不得高於當日漲幅限制之一半，且不得於開盤後三十分鐘內及收盤前三十分鐘內報價，並應委任單一證券經紀商辦理。」，但至89年10月13日修正時，為給予公司委託下單買回庫藏股的時機有較大的彈性空間，刪除該條「及收盤前三十分鐘內」等字，顯然「買回辦法」刻意不將「收盤前30分鐘報價」列為買回庫藏股禁止之行為，於收盤前下單為合法之行為，檢察官卻仍援引美國安全港條款，將收盤前30分鐘內委買列為禁止事項，並指摘被告涉有操縱股價之行為，其論述顯與我國法令相違背。 ⑶被告前已於101年1月20日陳報暨辯護（三）狀詳細論述美國庫藏股之法制，並檢呈美國關於主觀意圖認定之判決先例，依據前開美國法相關文獻亦可知，被告亦不構成操縱股價，此一部份請詳參被告上開書狀。II、有關特殊背信的部分 ⒈被告何明憲於實施庫藏股期間出賣個人持股與證交法第171條第1項第3款之職務行為是否有關？ ⑴被告出售個人持有之勤美公司股票並非被告執行勤美公司董事長業務的行為，與證券交易法第171條第1項第3款規定之違背其「職務之行為」要件不符： ①按證券交易法第171條第1項第3款所禁止之行為，係意圖為自己或第三人利益，「為違背其職務」之行為，或「侵占公司資產」之行為，故學說與實務皆認該款規定為刑法背信罪及侵占罪之特別規定。本案被告顯無侵占公司資產之情形，故首應論者為被告於勤美公司實施買回庫藏股期間賣出勤美公司股票，是否有意圖為自己或第三人利益，為「違背其職務」之行為？ ②按背信罪，以為他人處理事務而違背其任務之行為，為構成要件之一，而公司之職員，對其公司之任何事務，並非皆屬其處理之事務，必在其職務範圍內，受公司之委任處理具體之事務者，始屬其處理之事務，此可參最高法院28年上字第178號判例及最高法院76年度台上字第5510號判決；顯見背信罪之成立，以違背受任事務為構成要件，故非在受任事務範圍內之行為，即與背信罪無關。 ③被告雖為勤美公司之負責人，負責執行勤美公司業務，然其買賣自己所有之勤美公司股票，乃基於個人資金調度所作的安排，與被告執行勤美公司業務的內容無關，故縱其買賣股票之行為有於法不合之情事，亦非違背其職務之行為，與證券交易法第 171條第1項第3款之構成要件不相符。 ⑵被告出售股票係為清償借款，並無損害勤美公司之意圖、亦未使勤美公司受到損害： ①被告於實施庫藏股期間固有賣出勤美公司股票，係因勤美公司股價於97年間因受金融風暴之影響而下跌，導致被告及被告所有的銓遠公司因以勤美股票作為借款擔保之擔保品價值不足，遭銀行要求被告及銓遠公司清償部分貸款或補繳擔保品，被告不得不於勤美公司實施庫藏股期間出售被告所有之勤美公司股票，以償還被告及銓遠公司對銀行之借款，被告於該段時間買賣勤美公司股票，並未獲取任何利益，顯無具備該條款之主觀意圖。 ②至於被告固有於97年11月28日以陳金松設於大華證券之股票帳戶買入40張勤美公司股票，惟勤美公司於97年11月26日已執行完畢買回庫藏股10,000張，而被告於出售持有之勤美公司股票1,723張，清償銀行要求返還之貸款後，尚有餘額，始以陳金松設於大華證券之股票帳戶於97年11月28日買入40張勤美公司，被告買入該40張勤美公司股票係單純的財務投資，並無任何不法目的，更無從以被告有於該期間買入勤美公司40張股票一事，推翻被告當時係因資金需求而賣出勤美公司股票之抗辯。 ③再者，行為後法律變更、而該變更有利於行為人者，應予以適用該有利於行為人之法律，此為刑法第2條第1項所明訂，而101年1月4日公布之證券交易法修正條文，已於171條第1項第3款新增一構成要件－「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」，該新增之要件顯然對於被告有利而應予以適用，故被告於庫藏股期間出售持有之勤美公司股票是否構成證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，除應審酌前述是否為違背職務之行為外，尚須該出售股票的行為必須導致勤美公司受有新台幣500萬元以上之損害。被告於實施庫藏股期間，為籌措資金之目的而不得不出售持有之勤美公司股票，該行為並未導致公司受有損害，檢察官對於被告於實施庫藏股期間出售個人持有之勤美公司股票究竟如何導致勤美公司受有損害及其損害金額若干並未加以說明，其僅於追加起訴書第2頁空泛指稱被告買進4萬股，賣出172萬3千股，賣超168萬3千股，賣超金額為 2,914 萬9,951元，致生損害於勤美公司云云，被告實不了解被告出售持有之勤美公司股票與其所指之「致生損害於勤美公司」關聯性為何，檢察官亦未進一步舉證證明勤美公司究竟因被告出售持股的行為受有如何之損害及損害金額為何，顯見被告出售持有之勤美公司股票的行為，並未使勤美公司遭受損害，亦不符合新修正之證券交易法第171條第1項第3款的規定。101年1月4日修正公佈之證券交易法第171條第1項第3款之修正理由固以是否導致公司受有損害及損害金額是否在500萬元以上來區分應適用該條文特殊背信亦或刑法第342條一般背信罪既、未遂之規定，然因被告於實施庫藏股期間出售個人持有之勤美公司股票與執行董事長職務無關，除不構成證券交易法第171條第1項第3款特殊背信罪外，亦不符合適用刑法第342條規定之「為他人處理事務」、「違背其任務」之前提要件，故被告亦未構成刑法第342條之背信罪既遂或未遂罪。 ⒉違反證交法第28條之2第6項規定者，同法第178條第1項第8款已經規定行政罰是否仍有刑罰之適用？ ⑴按證券交易法第28條之2第6項規定，公司及其從屬公司與其公司內部關係人不得於公司實施庫藏股期間賣出公司之股票，如有違反，依同法第178條之規定，處以新台幣24萬元以上240萬元以下之罰鍰，顯然，立法者對於公司內部關係人於公司買回庫藏股期間買賣公司股票之行為，已明定係依第178條處以行政罰，則該等行為，即不應再論以第171條第1項第3款而處以刑罰，否則即牴觸一事不二罰原則。此亦可依證券交易法立法體例得知，該法規定之各種犯罪原則上均先有禁止為某種行為的規定，並明訂其犯罪構成要件，再於罰則規定處罰的方法；而於89年及93年所增訂之第171條第1項第2款及第3款則將構成要件及刑罰合而為一，然如證券交易法原條文中已明訂行為之構成要件及其處罰之規定者，自無再行適用第171條第1項第2款或第3款之理，否則違背證券交易法第171條第1項第2款及第3款之刑度為三年以上十年以下有期徒刑，其他相關條文之規定豈非形同具文？ ⑵再自證券交易法第28條之2、第171條、第175條、第 178條等條文為比較觀察，違反第28條之2第1項規定，當為第28條之2各項規定中最嚴重之情節，依據第 175條之規定，係處以2年以下有期徒刑，對第28條之2其他各項之違反，依據第178條第1項第8款，則處以新台幣24萬元以上、240萬元以下之罰鍰，顯然立法者已將何種行為係屬刑事不法行為，何種行為僅為行政不法行為，作立法上之選擇，執法者自無理由逾越立法權限，將其他刑罰條文作任意擴充或錯誤之解釋，用以涵攝行政不法行為，否則違反第28條之2第6項行為者竟適用第171條第1項之3年以上10年以下之刑度，豈非輕重失衡？立法者又有何理由不將違反第28條之2第6項之法律效果，規範於第171條之中？公司實施庫藏股期間，董事、監察人、經理人及其配偶出售持股，本案絕非特例，但經檢索司法實務判決即可知，從無判決先例認定此種行為該當證券交易法第 171條之刑責，顯然可見違反第28條之2第6項之行為，非以第171條為法律效果。 ⑶且金融監督管理委員會對於違反證券交易法第28條之2第6項之行為處以行政罰之案例所在多有，其中至少有院臺訴字第0970086531號訴願決定書、院臺訴字第0970081513號訴願決定書，然實務上卻未見該等案例之受處罰人有再依證券交易法第171條之規定受刑事追訴之情形，且金管會證期局對上市上櫃董監事宣導不應於實施庫藏股期間賣出個人持股時，亦僅就違反證券交易法第28條之2第6項規定應受行政罰鍰加以宣導，而未提及亦有刑事責任，倘違反證券交易法第28條之2第6項之行為有再適用證券交易法第171條論處刑罰之餘地者，因其能產生較大的赫阻效果，金管會證期局對此可能的刑事責任理當大力宣導，然其卻隻字未提，顯見對於違反證券交易法第28條之2第6項之行為並無再適用證券交易法第171條論處刑罰之餘地；再由實務上對於證券交易法已訂有行政罰則之行為，亦不認為應再以刑事制裁之判決，亦可得出違反證券交易法第28條之2第6項並無再論以刑罰之結論。 ⑷起訴書以台北地方法院92年度訴字第1902號判決（所羅門案）作為其指摘被告於實施庫藏股期間出售持有之勤美公司股票構成證券交易法第171條第1項第3款特殊背信罪之依據，然該案之背景事實、行為人之動機、是否與行為人職務有關、出售之股票所有權歸屬及對公司是否有損害與本案完全不同，無從相提並論，且該案係因被告歷時五年纏訟後不堪訟累，幾經考量與該案法院達成實質認罪協商之結果，並未就證券交易法第171條第1項第3款特殊背信構成要件逐一辯論及具體認定，再加以該案有關違反證券交易法第28條之2第6項構成特殊背信之認定亦明顯與前述第貳、三段引述之多數實務見解歧異，顯見該案之判決僅係因個案認罪協商之結果，無從擴及作為本案之參考，謹擇要說明所羅門案的案情如下： ①該判決之被告違法事實及法院認定主要為： 1)被告明知其係為所羅門公司處理事務之人，知悉公司實施庫藏股，係為維護公司信用及股東權益所必要而買回，竟意圖為自己不法之利益，基於背信及洗錢之概括犯意，暨為護盤而基於操縱股價之接續犯意，利用身為所羅門公司暨所屬關係企業負責人職務之機會，以摩道投資公司等從屬公司之設於證券經紀商之帳戶，於所羅門公司實施庫藏股期間內賣出所羅門公司股票，致生損害於所羅門公司與公司債權人及股東權益。 2)被告等人為抬高所羅門公司股價獲取不法利益，共同以所羅門公司所屬同一關係企業集團從屬公司名義買賣所羅門公司股票，分別指示共同被告以其他公司之證券帳戶，連續大量買賣所羅門公司股票，明顯影響該公司股票交易價格，並因而獲得不法利益。 3)被告等人以相對成交、連續漲停價委買、拉尾盤及大量買賣等手法炒作操縱所羅門公司股票價格，並發佈不實訊息，企圖影響所羅門公司股票價格。 4)法院基於上述被告之違法情節，認定前揭被告構成刑法背信、高買低賣證券罪、散佈不實資料及製造證券交易活絡罪等罪行，而依證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第6款、第20條第1項、第171條第1項等條文判處被告罪刑。 ②由前可知，被告於本案中之行為，與臺北地方法院92年度訴字第1902號案件事實背景全然不同，被告完全無前揭案中據以論罪之違法情節： 1)被告賣出勤美公司股票，係為銓遠公司籌措資金，自始無操縱股價之故意，亦無為自己不法利益之主觀意圖。 2)被告於本案中並無連續大量「買」「賣」勤美公司之股票，與該判決中被告於短期內大量買賣所羅門公司股票之情形（該判決被告於所羅門公司實施庫藏股期間，大量買進高達65,463仟股及賣出66,238仟股），大不相同，且被告多以當日平均價格賣出勤美公司股票，顯無明顯影響勤美公司股票交易價格之情形，被告從中亦未獲得任何不法利益。 3)被告於本案中並無以相對成交、連續漲停價委買、發佈不實訊息、拉尾盤及大量買賣等手法炒作操縱勤美公司股票價格。 4)在上述判決中，由於被告於所羅門公司實施庫藏股期間，連續以漲停價格大量買賣所羅門公司股票，拉高所羅門公司股票之價格，所羅門公司購入庫藏股，自然需以正常市場交易價格更高之價格購入股票，而有損於所羅門公司。本案則完全無該判決內容之事實。 ┌─────┬──────────┬────────────┐ │ 比較點 │ 所羅門案 │ 本案 │ │ │ │ │ ├─────┼──────────┼────────────┤ │動機 │該案被告意圖為自己不│被告基於個人資金需求目的│ │ │法利益而賣股。 │而賣股。 │ ├─────┼──────────┼────────────┤ │與行為人職│該案被告利用身為所羅│被告因個人資金需求而賣出│ │務範圍的關│門暨所屬關係企業負責│個人持股，與其擔任勤美公│ │連 │人職務之機會賣股。 │司董事長之職務範圍無關。│ ├─────┼──────────┼────────────┤ │股票權利歸│賣出摩道公司持有的所│被告賣出自己持有的勤美公│ │屬 │羅門公司股票。 │司股票，並非勤美公司資產│ │ │ │。 │ ├─────┼──────────┼────────────┤ │對公司損益│摩道公司在庫藏股期間│被告於庫藏股期間賣出自己│ │影響 │買進65,463仟股，賣出│持有之勤美公司股票1,723 │ │ │66,238仟股，致生損害│仟股，於買回庫藏股執行完│ │ │於所羅門公司。 │畢後，買進勤美司股票40仟│ │ │ │股，此僅代表被告個人買賣│ │ │ │情形，與勤美公司資產損益│ │ │ │並無任何關連。 │ └─────┴──────────┴────────────┘ ③台北地方法院於所羅門案判決理由中，幾乎都是在論述行為人有無操縱股價，並未探討實施庫藏股期間出售股票與證券交易法第171條第1項第3款之構成要件是否相符、亦未論述除行政罰外，是否亦有刑罰之適用，故該案實無參考價值，起訴書援引該判決作為不利於被告指控之依據，實不足採。 ⑸綜上，被告於勤美公司實施買回庫藏股期間以第三人名義買賣勤美公司股票，至多僅違反證券交易法第28條之2第6項規定，而有受同法第178條規定行政罰之問題，而與同法第171條規定無關。 Ⅲ、綜上所述，被告並無違反證券交易法第155條、第171條操縱股價及董監背信之規定，縱認被告於勤美公司實施庫藏股期間買賣勤美公司股票有所不妥，亦僅違反證券交易法第28條之2第6項之規定，應依同法第178條處以行政罰，檢察官起訴指摘被告有證券交易法操縱股價及背信其認事用法顯有違誤。㈡被告林秋曼部分： Ⅰ、關於犯罪事實一操縱股價部分 ⒈被告林秋曼並無不法抬高股價之意圖 ⑴證券交易法第155條禁止操縱市場之立法理由謂：本條明文禁止操縱市場行情行為，目的在於維護證券市場機能之健全，以維持證券交易秩序並保護投資人。而證券集中交易市場主要功能之一，在於形成公平價格，而公平價格之形成，繫於市場機能之健全，亦即須維護證券市場的自由運作。在自由市場中，有價證券的交易，係基於投資人對於證券價值的體認，形成一定的供需關係，並由供需關係決定其交易價格。而操縱市場行情的行為，將扭曲市場的價格機能，因此必須加以禁止，以避免由於人為的操縱，創造虛偽交易狀況與價格假象，引人入甕，使投資大眾受到損害。換言之，證券交易法第155條第4款之操縱股價行為，本質上係對於不特定投資大眾之詐欺行為，亦即以買賣或委託買賣之方式，使有關證券之供給、需求或價格等事項，產生引人誤導之訊息，因而著手操縱市場（賴英照，股市遊戲規則-最新證券交易法解析，第431-432頁參照）。關於上市上櫃公司股票於特定時間點之價格，係由股票交易市場之交易事實所建構，先前之每一次股票交易均足以影響下一次股票交易之價格，因此在交易市場從事股票買賣之雙方均足以認識委買或委賣之價格將會影響股票之價格，因此對於買賣股票行為會影響股票交易價格之認知或意圖，並非不法事實之認知或意圖，既然證券交易法第155條第4款之操縱股價行為，本質上係對於不特定投資大眾之詐欺行為，亦即以買賣或委託買賣之方式，使有關證券之供給、需求或價格等事項，產生引人誤導之訊息，因而操縱市場，故證交法第155條第4款所謂『意圖抬高股價』，必須建構在傳達使投資大眾對於有關股票之供給、需求或價格等事項，產生引人誤導之訊息，因而利用價量錯誤之訊息而有抬高股價之目的，才屬於該條之主觀不法要件（亦即如果不是基於此種手段之想像即使而具有抬高股價之認知，則屬於法律所容許之風險而欠缺主觀不法）。最高法院96年度台上字第1044號判決對於證交法第155條第1項第4款不法操縱罪之成立，亦認為「所謂炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利益之意圖。故成立本罪應就行為人主觀上是否具有造成股票集中交易市場交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣上開股票謀利之企圖，詳加調查審認，以為判斷之準據。原判決並未審酌上訴人等是否具有此一意圖，徒以上訴人只要有抬高或壓低股價之意圖即構成本罪，有適用法則不當之違背法令。」。不論是最高法院所認為，證交法第155條第1項第4款不法操縱罪之成立，應以行為人主觀上人是否具有造成股票集中交易市場交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣上開股票謀利之企圖，以為判斷之準據，或者是辯護人認為必須『傳達使投資大眾對於有關股票之供給、需求或價格等事項，產生引人誤導之訊息，因而利用價量錯誤之訊息而有抬高股價之目的』，才屬於該條之主觀不法要件，均係指出單純對於股價抬高之想像（認知），不可能建構不法操縱股價罪之主觀不法。另外，刑事法上之故意或意圖，與內心之希望不同，故意或意圖，都必須建構在構成犯罪事實(就本案而言至少是手段足以不法抬高股價)之想像，並且意欲（希望）其實現，如果想像之事實不是構成犯罪之事實，即使行為人有強烈之希望甚至是目的之所在，也不會具備刑事法之故意或意圖。 ⑵被告在勤美公司實施庫藏股時間受同案被告何明憲之指示買回勤美公司股票，關於每日買回之數量並非自己決定，而係受何明憲之指示而為，而依據本案整體交易情況觀之，同案被告何明憲在庫藏股期間每日均視當日市場情況買回一定數量，顯係採取分散買回的方式，避免在單天集中買入影響勤美股價過鉅。又同案被告被告何明憲指示被告林秋曼每日及每次買回的數量，係被告何明憲視當日市場委賣數量的多寡決定其買回數量。申言之，倘依當日市場情況，若當日委賣數量較少，或是買盤甚強，則少買一點，委賣數量較大，賣壓較高，就多買一些，以維公司全體股東之權益。證人洪小玲亦於100年12月22日在鈞院審理時證稱，被告下單的方式與其他法人實施庫藏股下單的方式相同，並無異常。顯見，同案被告何明憲指示被告林秋曼所採取之下單方式，亦為各大上市櫃公司實施庫藏股之常態，並沒有要造成股票集中交易市場交易活絡表象，以誘使他人購買或出賣上開股票謀利之意圖，亦未傳達使投資大眾對於有關股票之供給、需求或價格等事項，產生引人誤導之訊息，因而利用價量錯誤之訊息而有抬高股價之目的，是以被告林秋曼受何明憲指示買入勤美公司股票並無不法抬高股價之意圖。 ⑶如前所述，辯護人認為必須「傳達使投資大眾對於有關股票之供給、需求或價格等事項，產生引人誤導之訊息，因而利用價量錯誤之訊息而有抬高股價之目的」，才屬於該條之主觀不法要件，而關於市場供需及價格事項，我國集中交易市場自92年起即有揭示「最佳五檔買賣價量資訊」制度，依證券交易所100年7月27 日函覆鈞庭之說明，所謂最佳五檔揭示買賣價量資訊係指電腦交易系統於9時起每盤撮合完成後，揭示撮合後之結果，即揭示成交價格與數量，及未成交最佳五檔買進價格與數量，未成交最佳五檔賣出價格與數量資訊，但下午1時25分起至收盤前五分鐘期間並不執行撮合僅接收買賣委託，而無最佳買賣價量資訊可以提供，簡言之，各該時段揭示之五檔買進或賣出之價格及數量，即代表當盤集中市場上投資人有多少人願以揭示五檔的委買或委賣價格進行委託，而為所謂正常之「市場行情」。而由被告林秋曼當時委託買入勤美公司股票方式，通常係告知營業員擬購買之張數，而未具體指示買進的價格，縱使林秋曼偶有具體指示買進的價格時，該價格亦在五檔揭示的範圍內，林秋曼從未指示營業員以漲停價委買；再者被告林秋曼雖僅告知營業員要購買的張數，但係希望以五檔揭示裡面的價格作為成交價，尤其是希望以最低的第一檔來成交，此亦為營業員所知悉，但營業員為求優先成交，會以漲停價格掛單買進，但其僅會向林秋曼回報成交的價格及張數，並未將其係以漲停價格掛單買進的作業方式告訴被告林秋曼，交割單上亦僅顯示成交價、數量、張數、證交稅、手續費及總金額，並無營業員輸入委託單的委託價格。此外，即使營業員以漲停價下單，只要購買之張數係在五檔揭示之範圍內並不會導致以漲停價格成交之結果，亦不致使成交價格逸脫五檔揭示委賣價格之範圍，上開事實業經營業員即證人周佳嫺及洪小玲均證述在卷，而以五檔揭示委賣價格之範圍成交，顯然是以正常之市價範圍成交，並未扭曲勤美股票之客觀價值，並非證券交易市場所禁止之買賣方式，顯非構成犯罪之事實，即使被告內心希望股價大幅上揚甚至希望股價漲停板，此內心之希望，如前所述亦不構成刑事法上之故意或意圖。另外，在收盤前五分鐘時段市場上所有投資人均無從藉由五檔揭示資訊得知其他投資人的委託狀況，故被告在收盤前五分鐘，以如何之價格委託買進若干數量，其他投資人並無法自五檔揭示資訊得知，顯然不可能藉該時段委託下單引誘其他投資人買入或賣出，並未傳達使投資人對於股票之價量產生誤判之訊息。是以從被告林秋曼委託營業員買入股票及與營業員互動方式可知，被告並未傳達使投資大眾對於勤美公司股票之供需數量及價格產生扭曲其市場行情引人誤導之訊息，並藉此而有抬高股價之目的，自無不法抬高股價之意圖。 ⑷按證交法28條之2第3項規定授權主管機關制定「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」，其中第2條規定公司買回庫藏股須向主管機關申報執行之目的、買回區間價格、總金額上限、預定買回之數量及期間等，並於第6條要求公司須將前開申報細節輸入公開資訊觀測站供投資人知悉，使投資人在庫藏股期間不致受庫藏股買回所產生之供需而做出錯誤之投資判斷。勤美公司於實施庫藏股時間已依買回股份辦法第2、3條規定，將庫藏股實施相關資訊，公告於公開資訊觀測站，投資人已可對庫藏股實施可能產生之價量變化有所預期，而能正確為投資判斷，不論被告何明憲或林秋曼均無藉由勤美公司實施庫藏股買入勤美股票傳達使投資人對於勤美公司股票之價格及供需數量產生誤判之訊息而為交易之目的，自無不法抬高股價之意圖。⒉被告林秋曼依據共同被告何明憲之指示買回勤美公司股票並未違背買回辦法，屬於刑法第21條第1項依法令之行為。公司買回庫藏股之立法目的之一，在藉由公司買回流通在外股份，以達到穩定股價效果，此為學界及業界稱公司依證交法第28條之2第1項第3款(為維護公司信用及股東權益所必要)買回庫藏股為「護盤」之理由所在。簡言之，庫藏股制度本質即包含穩定股價之效果。此由買回辦法第9條規定，「公司買回股份不得以鉅額交易、零股交易標購、參與拍賣、盤後定價交易或證券商營業處所進行議價交易之方式買回其股份」亦可推知其目的，蓋上開交易方式，均難以達到影響股價而護盤之效果，顯然買回辦法亦肯定實施庫藏股具有影響股價之目的。是以證券交易法第155條第4款一方面禁止人為操縱股價，另一方面證交法第28條之2第1、第3項及買回辦法又容許公司實施庫藏股買回股票而影響股價，顯然公司實施庫藏股買回股票之相關規定，為證券交易法第155 條第4款之阻卻違法事由（劉連煜教授認為買回辦法屬於刑法第21條依法令行為之阻卻違法事由，參閱氏著新證券交易法實例演習，第172-173頁）。另犯罪之構成，依據通說之見解，必須行為具有不法及罪責，而刑法不法概念之構成，係由禁止規範（狹義犯罪構成要件）及容許規範（阻卻違法事由）所組成（必須符合禁止規範且無容許規範才有不法可言），關於刑法之阻卻違法事由，既然屬於犯罪成立要件之一部份，因此仍然必須遵守罪刑法定原則之拘束，罪刑法定原則係對於被告之保障，保證被告不受到法律規定以外之處罰，因此關於阻卻違法事由，解釋上不能增加法律所未規定之要件限縮阻卻不法事由之適用，因為限縮阻卻不法事由之適用將擴張禁止規定之處罰範圍而不利於被告，因而違反罪刑法定原則。按「買回辦法」於89年8月7日公佈時，第7 條第1項固規定：「公司買回股份，除依本法第四十三條之一第二項規定買回者外，其每日買回股份之數量，不得超過申報日前三十個營業日市場該股票平均每日成交量之百分之二十，或計畫買回總數量之四分之一；其委託價格不得高於當日漲幅限制之一半，且不得於開盤後三十分鐘內及收盤前三十分鐘內報價，並應委任單一證券經紀商辦理。」，但至89年10月13日修正時，為給予公司委託下單買回庫藏股的時機有較大的彈性空間，刪除該條「及收盤前三十分鐘內」等字，顯然「買回辦法」已不將「收盤前30分鐘報價」列為買回庫藏股禁止之行為，於收盤前下單為合法之行為，依目前之買回辦法，並未規定在收盤前不能執行買回股票，是以檢察官起訴書認為收盤前30分鐘內買回股票，屬於美國法明文禁止之買回方式，完全無視於我國之買回辦法，此種解釋顯然違反罪刑法定原則。本件被告林秋曼係依據何明憲之指示執行買回公司股票，並未違反買回辦法中任何一條規定，其所為即使該當於證券交易法第155條第4款之構成要件，亦屬依法令之行為而阻卻違法。 Ⅱ、關於犯罪事實二背信罪部分：證券交易法第171條第3款背信罪之客觀要件，內容係「為違背職務之行為」，雖與刑法背信罪第342條之文字描述有所不同，然證交法之背信罪屬於刑法之特別規定，應此本質上與刑法上之背信罪相同，均以「為他人處理事務，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，是以法條中所謂「職務」當係指行為人基於與公司之委任關係，受公司委託而處理之事務，本質上必須屬於為他人（即公司）利益計算之事務，方屬於「職務」之範圍，公司董事對於持有公司之股份雖有處分上之法令限制，但並非基於執行董事職權地位且為公司利益計算而處理之事務，因此並非董事之「職務範圍」，本件共同被告何明憲雖於勤美公司實施庫藏股期間賣出自己所有之勤美公司股票，而雖違反證券交易法第28條之2第6項之規定，但並非基於董事長之職權地位而處理之事務，亦非為公司利益計算之事務，自不屬於「職務」，是以共同被告何明憲僅有違背法令之行為，並無違背職務之行為。此從公務員違背職務收賄罪及公務員違背法令圖利罪，亦可推知「違背職務」與「違背法令」並非相同之概念。此外，被告身為何明憲之秘書，受何明憲之指示處分何明憲之勤美公司股票，僅知當時何明憲處分股票之目的係有資金需求，被告主觀上並無損害勤美公司財產利益之故意及意圖，客觀上公訴人亦未證明同案被告何明憲處分其所有之勤美公司股票對於勤美公司本身有何財產上之損害（起訴書所謂賣超金額2914萬9951元，與勤美公司本身財產上損害有何關聯，未見公訴人說明），自不構成背信罪。 Ⅲ、綜上所述，被告林秋曼並無違反證券交易法第155條、第171條操縱股價及背信罪之規定，檢察官起訴指摘被告有證券交易法操縱股價及背信罪嫌其認事用法顯有違誤，應為無罪判決等語。六、以下分就被告何明憲、林秋曼2人上揭被訴事實，論述本院之判斷：㈠涉嫌操縱股價部分： ⒈本件被告何明憲、林秋曼2人被訴如附表1所示購買勤美公司股票之行為，均係以實施庫藏股之名義為之，業據檢察官採為本件公訴之基礎事實，被告何明憲、林秋曼對此且均不爭執，此外並有勤美公司於97年9月30日在證券交易所網站公開資訊觀測站所發布主旨為「公告本公司董事會決議買回庫藏股」之重大訊息可稽（98年度偵字第9995號卷一，以下稱為偵1卷，第161頁），是此部分事實已無庸疑。 ⒉按股票已在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之公司，為維護公司信用及股東權益所必要而買回，並辦理銷除股份者，得經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事超過二分之一同意，於有價證券集中交易市場或證券商營業處所或依證券交易法第43條之1第2項規定買回其股份，不受公司法第167條第1項規定之限制。證券交易法第28條之2第1項著有明文，而依據前揭規範及依本條第3項授權訂立之「上市上櫃公司買回本公司股份辦法」（以下簡稱為買回辦法）所形成之庫藏股制度，其基本目的即係為避免證券市場因非經濟因素而致股票上市公司之股價下跌，並影響公司信用及股東權益，因而使股票上市公司公司得以從公開市場上購買自己所發行股份，藉此達到維持股價之「護盤」目的。又所謂護盤者，既係於股價下跌時，為使股價上揚或至少不再下跌，而連續買入公司自己的股份，其本質已屬對於證券市場之人為干預，乃致生是否抵觸證券交易法第155條第1項第4款操縱股價行為禁止規範之疑義。 ⑴針對公司實施庫藏股買回自己股票是否抵觸前揭證券交易法第155條第1項第4款規定之問題，我國司法實務上似仍未有判解表示意見。另依本院所查閱文獻，學界多主張公司實施庫藏股而買回自己股份時，可排除上述操縱股價行為禁止之適用，惟於理由構成上，則有分歧，申言之：有主張「遵照『買回辦法』而買回自己股份乃係認定有無『意圖』操縱股價之初步檢驗標準，故在公司買回自己股份之同時，若依據具體個案認定，足認該公司有意圖操縱市場上股價，而影響證券市場交易秩序時，仍有（證券交易法）第155條第1項第4款的適用」，即認依規範實施庫藏股之行為並無「意圖抬高或壓低…交易價格」要件之該當者（參見林德瑞，論證交法第二十八條之二的適用與法律爭議，東海大學法學研究第十七期，第225頁至第270頁，前揭引述部分見第265頁；另政大法學博士許美麗於其「庫藏股制度之研究」文中，似亦採此見解，參見政大法學評論第66期，第135 頁至第161頁，相關部分見第155頁）；有主張「如能遵守『買回股份辦法』相關規定，應不致於違反證交法第一五五條構成要件之該當性（例如，合致該條第四款之『連續以高價買入』之類型），也可以主張阻卻違法事由而不違法（按刑法第二十一條第一項規定：『依法令之行為不罰。』）」，而認可同時主張構成要件不該當及阻卻違法（參見劉連煜，庫藏股，收錄於氏著新證券交易法實例研習，第146頁，2010年9月增訂八版）；亦有主張「企業維持股價，如係循上開法令程序而為，依刑法第21條規定，依法令之行為，不罰。當得主張阻卻違法。」，而採阻卻違法說者（參見陳怡成，從順發案看連續交易操縱行為之主觀要件，收錄於財經犯罪與證券交易交易法理論‧實務，第196頁，2009年6月1版1刷；前大法官賴英照就此問題認「公司為拉抬股票價格，連續買回本公司股票，是否應負證交法第171條的刑責？本法未設免責規定。公司如依照證交法第28條之2及證期會『買回辦法』的規定而進行買回者，是否得依刑法第21條第1項規定：『依法令之行為，不罰』，而免刑事處罰？目前尚無案例…如公司買回股份，經認為不符合上開前提條件者，即無法受刑法第21條第1項的保護。」雖無明確主張，然似亦可認其主張若符合買回辦法規範者，應可以刑法第21條第1項「依法令之行為」阻卻違法，參見氏著「股市遊戲規則--最新證券交易法解析，第308頁，2009年10月再版）。 ⑵本院依據以下理由，認以現行關於庫藏股之規範模式，證券交易法第28條之2及買回辦法應解釋為證券交易法第155條第1項第4款操縱股價行為之阻卻違法事由。 ①證券交易法第28條之2第1項、第3項之立法理由分別係「參考美、英、日、德等國立法例，明定股票上市、上櫃之公司得經董事會決議買回其股份之情事，其股份之買回不受公司法第167條第1項規定之限制。」、「為防範公司買回自己股份時發生內線交易或操縱股價，基於管理之需要，增訂第三項。」而前揭證券交易法第28條之2第3項授權訂定之買回辦法，其第7 條係參考美國證券管理委員會（Securities and Exchange Commission, SEC）依據其國證券交易法授權訂立之Rule 10b-18，即所謂「安全港條款（safe habor rule）」而訂立，復為多位學者所共同主張（參見陳俊仁、許美麗、林德瑞前揭文）。按該「安全港條款」之「前言」（preliminary notes）記載「 Rule 10b-18 provides an issuer (and its affiliated purchasers) with a "safe harbor" from liability for manipulation under sections9(a)(2) of the Act and Rule 10b-5 under the Act solely by reason of the manner, timing, price, and volume of their repurchases when they repurchase the issuer's common stock in the market in accordance with the section's manner, timing, price, and volume conditions..」（Rule 10b-18提供股票發行人（及其共同取得之人）一個「安全港」，只要發行人與其共同取得之人於市場上買回自己股票時遵守本節所規定之方式、時間、價格與數量，即可免除證交法第9節(a)(2)與 Rule 10b-5之操縱市場條款之責任…），明確界定本Rule 10b-18乃為美國證交法第9節(a)(2)與Rule 10b-5之免罰條款。我國證券交易法第28條之2或買回辦法，雖未明定排除同法第155條第1項第4款暨第171條第1項第1款之適用，然第28條之2第3項之立法理由既稱「為防範公司買回自己股份時…操縱股價，基於管理之需要，增訂第三項」等語，立法者與行政主管機關欲藉由庫藏股法律制度之建立，使公開上市公司得以在符合買回辦法規範之前提下，買回自己股份而不致產生操縱股價之弊病與責任，當無疑義。是證券交易法第28條之2暨授權訂立之買回辦法，應比照上述「安全港條款」，認為係屬證券交易法第155條第1項、第171條之免罰條款。 ②按「為維護公司信用及股東權益所必要」之「護盤式」買回，本質上即屬對於股票在公開市場價格之人為干預，業如前述；而執行庫藏股者為追求護盤之實效，縱於買回辦法所容許之範圍內，若有大量、高價購買自己股份之行為者，實有該當證券交易法第155條第1項第4款要件之高度懷疑，且執行者之目的既在相對抬高自己公司股票之交易價格，復不能諉稱並無該條款構成要件之認識，是於現行證券交易法有關禁止操縱股價及相應刑責條款並未明定庫藏股免罰之情況下，仍不宜於構成要件涵攝之階段，即排除其適用。另一方面，立法者已經容許上市公司在符合買回辦法規範之前提下，例外得以買回自己股份，則上市公司依循法（證券交易法第28條之2）、令（買回辦法）所定方式、時間、價格、數量等規範之買回行為，即應認係屬刑法第21條第1項之「依法令之行為」而阻卻其違法。 ⒊被告何明憲、林秋曼於附表1所示之購買勤美公司股票行為，既係以執行庫藏股之名義為之，而依據證券交易法第28條之2、買回辦法所為之買回自己股份行為，復可認得以主張刑法第21條第1項「依法令之行為」而阻卻違法，則本件就此部分被訴犯罪事實所應審究者，乃為被告何明憲、林秋曼之購買勤美公司股票行為，是否有違反或踰越前揭法令規範，因而不受保護。 ⑴查勤美公司係於97年9月30日，經董事會議依證券交易法第28條之2第1項第3款規定，「為維護公司信用及股東權益，並辦理註銷股份」而決議通過「買回股份，註銷股份」案，預計買回之期間為97年10月1日至11月30 日；預計買回10,000,000股；買回區間價格為18元至28元，當公司股價低於其所定買回區間價格下限時，將繼續執行買回股份；買回之方式則自集中交易市場買回等事項。嗣後且於同日由擔任董事長即被告何明憲特別助理之勤美公司發言人何佩芬，依據買回辦法第2條、第 6條規定，將上開決議內容，包括①買回股份之目的、 ②買回股份種類、③買回股份總金額上限、④預定買回之期間與數量、⑤買回之區間價格、⑥買回之方式等，發布於公開資訊觀測站網頁上；其後於97年10月28日，依據買回辦法第3條後段規定，在公開資訊觀測站上發布「本公司買回庫藏股已達發行總數2%」；再於同年11月26日，依據買回辦法第5條規定公告「本公司買回公司股票執行完畢」。以上有被告何明憲所提出、檢察官並未爭執證據能力之董事會議紀錄、公司當日重大訊息之詳細內容等附卷可稽（本院卷一，第81頁、第82頁至第84頁），並可認均係依照買回辦法所定程序、內容而為實施。 ⑵公訴意旨認被告2人實施庫藏股買回勤美公司股票之行為，構成證券交易法第155條第1項第4款之操縱股價行為，主要係以：①被告何明憲係為免自己所質押之勤美公司股票因股價下跌而遭斷頭或追繳擔保品，方實施庫藏股進行護盤；②被告2人有連續多日以漲停價下單買進之情，交易量且均佔各交易時段之極高比例；③期間並有97年10月13日、17日、29日、11月18日等交易日，於下午1時20幾分交易及將結束之際，以漲停價買入之俗稱「拉尾盤」行為等作為所憑之論據。查上揭指訴雖係直接認定被告何明憲、林秋曼所為該當操縱股價行為之構成要件，而與本院所為是否滿足依法令實施庫藏股之阻卻違法審查有所不同，然前開三點於被告2人是否「為維護公司信用及股東權益」而護盤、護盤之實際操作行為是否抵觸或踰越買回辦法規範，仍有審查實益，以下分論之： ①被告何明憲是否係為避免個人質押之股票遭斷頭或追繳，而實施庫藏股？ 1)被告何明憲有以個人或其所經營之銓遠公司名義，向華南銀行城東分行、華泰銀行中壢分行、安泰銀行信義分行、上海銀行三民分行、臺北富邦銀行安和分行、板信商業銀行民生分行、元大商業銀行景美分行、大眾銀行信義分行、中國信託商業銀行敦北分行、國泰世華銀行大安分行、新光銀行南東分行、永豐銀行忠孝分行等共12家金融機構貸款，並提供何明憲所持有之勤美公司股票作為質押，迄至97年9月1日，貸款總額達998,500,000元，質押勤美公司股票股數則達52,461張（不含零股）之情，乃為被告何明憲所不爭執，並有前揭12家金融機構回覆檢察官函詢所提出之相關資料附卷可稽（關於被告何明憲或銓遠公司借款、以勤美公司股票質押之細節，詳如附件「被告何明憲及銓遠公司以勤美公司股票質押借款」之整理），應可信為真實。 2)被告何明憲則辯稱勤美公司實施庫藏股之目的係因於97年間，美國次級房貸風暴及雷曼兄弟控股公司破產事件，導致國內股市下挫，經證券交易所人員來電傳達希望勤美公司實施庫藏股之意，以及部分小股東亦要求實施庫藏股等，始經董事會決議買回自己股份等語。查96、97年間源於美國次級房貸危機、雷曼兄弟控股公司破產所產生的金融風暴，對臺灣經濟造成嚴重衝擊，股市大幅度下挫，政府遂採取包括實施庫藏股在內之多項措施以穩定股市，已有被告何明憲所提出97年6月30日經濟日報、11 月3日聯合新聞網之報導（98年度偵字第9995號卷三，以下稱為偵三卷，第164頁、第165頁）、97年10月8日今日新聞網報導（本院卷二，第86頁）、臺灣證券交易所97年9月8日台證上字第0971703193號函（偵三卷，第209頁）等為證，公訴意旨亦以之作為基礎事實，應可認係屬眾所周知之事；而證人即勤美公司副理陳金松於本院審理時，對於該公司實施庫藏股之緣由，證稱：「當時因為金融風暴雷曼兄弟事件爆發，導致整個金融行情不好，（證券）交易所有打電話來關切公司是否想要實施庫藏股，另外也接到幾個股東的電話詢問。」、「（交易所的何人打電話來？）張燕平管區。」、「在交易所每一個人有分配管轄的上市公司，張燕平是我們管轄的人，專門審核我們公司的案件及財務報表、業務。」、「我不曉得（小股東）是誰，我們從來不會問股東的名稱，他們只是來表達他們對公司股價的不滿。」、「我至少接了3、4通電話，接到我請總機不要再轉進來。」、「（小股東）大概講說都跌成這樣，公司還不護盤，你們要不要實施庫藏股這一類的話題。」、「…我有跟汪家玗特助反應交易所打電話來詢問我們要不要實施庫藏股。」、「後來我們有開會決定要不要實施庫藏股。」等語（本院卷三，第72頁、第73頁），對照其時之政經情勢，應認被告何明憲之辯詞可以相信。 3)至於被告何明憲以自己或銓遠公司名義所為之上揭質押貸款，固然同因股市下挫而面臨銀行追繳擔保品，甚至可能斷頭的壓力；而勤美公司實施庫藏股以護盤穩定股價後，則同時減輕被告何明憲（以及其他有以股票質押借款之勤美公司股東）之財務壓力，復可認定。然按因護盤致股價上漲或抗跌而對股東或投資人所生之利益，乃普遍存在所有執行護盤措施者，包括上市公司及政府基金，是此種利益應認係屬護盤措施附隨之反射利益，除有積極事證可認上市公司係以護盤之名而為操縱股價之實外，不能僅以實施庫藏股買回自己公司股份，對大股東有減輕財務壓力之效果，率爾認定大股東之推動、執行護盤係屬操縱股價行為。本件公訴意旨雖提出充分事證，說明被告何明憲有以勤美公司股票質押貸款之事實，但就被告何明憲是否蓄意以護盤之名來保護個人資產，則無積極證據以實其說，自不能僅以勤美公司實施庫藏股之結果有助於被告何明憲質押之股票的適足率，即臆測被告何明憲執行庫藏股非「為維護公司信用及股東權益」。 ②被告何明憲、林秋曼負責執行勤美公司庫藏股之實施，是否違反買回辦法之規範？ 1)被告何明憲指示被告林秋曼，以附表1所示時間、價格、數量購買勤美公司股票，而以該附表所示價格成交之情，有臺灣證券交易所股份有限公司98年6月24日臺證密字第0980012804號函暨所附勤美股票交易分析意見書可佐（偵1卷，第6頁至第52頁，相關部分見第18頁至第22頁），被告何明憲、林秋曼對於該分析意見中所列之交易細節且未否認，堪採為裁判基礎。 2)檢察官依據前揭分析意見，認被告何明憲、林秋曼均係以漲停價委託買進，涉有以高價委託買進之情；另於收盤5分鐘內買進之「拉尾盤」行為，亦為法所不許。被告則均辯稱僅指示營業員買進，並未特意指定須以漲停價掛出買單，係營業員基於「市價委託」之作業模式，自行決定以漲停價掛出以增加成交機會；另執行庫藏股期間，均係於交易時間內平均買進，而無特意集中於收盤前委買之情形等語。 a)首按買回辦法中，有關執行庫藏股之買回價格，僅有公司需事先公告及申報買回之區間價格，並應依該區間價格確實執行等規範（參見該辦法第2條、第2-1條），至於實際進行交易時是否能以高於市價、甚至漲停價格買進，則無禁止規定，是縱使被告何明憲、林秋曼基於故意而以漲停價委託買進，基於罪刑法定主義，已難認此種庫藏股之執行行為應科以操縱股價罪責。 b)其次，依臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第58條之2規定，股市交易之撮合係依價格優先及時間優先等原則進行。在價格優先原則之下，較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報；而在時間優先原則之下，開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序。另因股市交易之買賣報價設有漲跌停板之限制，且委託申報需採限價申報，不許市價申報，致投資人欲取得優先買進或賣出成交之機會，需以漲跌停板價格申報，亦即「以高於現價買入，低於現價賣出，甚至是漲停價買入跌停價賣出」下單，並已成為證券交易市場上之交易習慣。此一證券市場交易習慣，亦據證人即接受被告林秋曼委託購買勤美公司股票之大華證券公司營業員周佳嫺、國票證券公司營業員洪小玲於本院審理時一致證實（本院卷三，第84頁、第88頁），證人周佳嫺、洪小玲且均稱被告林秋曼委託買進時，係基於當時未成交最佳五檔之買進、賣出價格與數量資訊（即所謂五檔揭示），由被告林秋曼指示買進數量，渠等即以漲停價格買進該數量之股票（本院卷三，第81頁、第91頁），則附表1所示勤美股票之買進價格，固均為當時之漲停價，然此種買進方式既屬交易習慣，何況被告何明憲、林秋曼復未明確指示須以該價位買進，更難認渠等之買進價格有何違反買回辦法之處。 c)末關於被告何明憲、林秋曼涉嫌「拉尾盤」是否抵觸庫藏股關於買進股票的時間規範，檢察官引用前揭美國證券交易法安全港條款中對於收盤前30分鐘內為報價之禁止規定，認為被告2人於收盤前5分鐘買進之行為係法所不許。查我國買回辦法第7條係參考上述安全港條款而訂立，已說明如前，本買回辦法於89年8月7日初訂立時，其第7條亦確實有「公司買回股份…不得於開盤後三十分鐘內及收盤前三十分鐘內報價…」之規定，然當時之主管機關財政部證券暨期貨管理委員會於該辦法施行僅2月後，即於89年10月13日修正該第7條，而將上開不得於「收盤前三十分鐘內報價」之規定刪除。至於刪除此一規定之理由，則「為使公司於收盤前三十分鐘內，亦得視適當時機買回公司股份，爰放寬上開規定，延長公司得買回股份之時間。」有行政院金融監督管理委員會100年11月17日金管證交字第10000057175號函答覆本院查詢所提出之「上市上櫃公司買回本公司股份辦法第五條、第七條修正條文總說明」可參（本院卷第191頁至第193頁），前述修正理由雖非明確，然「於收盤前三十分鐘內報價」已為現行買回辦法所容許，則屬無疑。檢察官引用美國安全港條款固非無見，惟從我國買回辦法之立法歷程觀之，於接近收盤之際報價購買之俗稱「拉尾盤」行為，已可明確判斷係為法之所許，自無再依比較法方式進行解釋之空間，從而被告何明憲、林秋曼於收盤前5分鐘內買進勤美公司股票之行為，仍然合於買回辦法之規範。 ⒋基於上述，證券交易法第28條之2與買回辦法所建構之庫藏股制度，應認係為證券交易法第155條第1項第4款、第 171條第1項第1款禁止股價操縱行為之阻卻違法事由，只要行為人執行庫藏股之際，符合上開證券交易法第28條之2及買回辦法有關方式、時間、價格、數量等規範，即不能以操縱股價之罪責相繩。查本件被告何明憲以自己持有之勤美公司股票，為自己及銓遠公司設質借款，其質押股票之適足率將因勤美公司實施庫藏股而提升，乃為事實，惟此當屬庫藏股護盤所伴隨之反射利益，檢察官既無積極證據以證明被告何明憲係假護盤之名行自救之實，尚不能僅以被告何明憲同享護盤利益，即臆測其非「為維護公司信用及股東權益」而執行庫藏股。至於附表1所示之買進價格，雖均為漲停價，然此乃「市價委託」在當時證券市場交易習慣下所致，不能藉此認定被告何明憲、林秋曼係本於抬高價格之故意，指示證券商營業員以該價格買進；更何況買回辦法僅針對買回之價格區間進行規範，行為人於該價格區間內，為求最大護盤效果而以高於當時成交價格買進，仍應為買回辦法所容許。末觀諸買回辦法之立法歷程，原禁止於收盤前三十分鐘內報價之規定，業於該辦法施行約2個月後即予刪除，足見我國主管機關對於收盤前報價買進自己股份之行為，乃採取許可之態度，是被告何明憲、林秋曼2人如附表1所示於收盤前買進勤美公司股票之行為，亦無可議之處。本件被告2人涉嫌操縱股價部分，事證已臻明確，被告其餘請求調查之證據方法，於本院認定已無影響，遂認無另予調查之必要，附此敘明。㈡涉嫌特殊背信部分： ⒈被告2人對於何明憲有於前揭勤美公司實施庫藏股期間，指示被告林秋曼藉由附表2所示帳戶，出售被告何明憲所持有之勤美公司股票等情，亦均坦承不諱。此部分事實核與證人林慶鉦、陳金松所為證述相符，並有「特定人買賣特定有價證券明細表（98年度偵字第9995號（何明憲之股票帳戶、通訊監察譯文等）卷，以下稱為股票帳戶及監聽譯文卷，第3頁至第39頁）、投資人委託--成交對應表（股票帳戶及監聽卷，第42頁至第86頁）、買進賣出勤美公司股票之交易券商股數金額及成交價之統計（偵2卷，第 10頁、第11頁）等存卷足憑，當可採為真實。 ⒉被告2人均否認渠等前述行為涉有證券交易法第171條第1 項第3款之特殊背信行為，辯稱同法第178條第1項第8款已經明定公司董監於庫藏股期間賣出股份之行為，應科以行政罰鍰，自無再科予刑罰之餘地；且被告何明憲出售個人所持有之股份，並非執行其身為勤美公司董事職務之行為，與該第171條第1項第3款之要件亦不相當；又此等賣出股份之行為，並未使勤美公司受到損害等語。經查： ①按公司於有價證券集中交易市場或證券商營業處所買回其股份者，該公司其依公司法第369條之1規定之董事或利用他人名義所持有之股份，於該公司買回之期間內不得賣出。違反該規定者，處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰。證券交易法第28條之2第6項、第 178條第1項第8款雖定有明文。然一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。行政罰法第26條第1項前段亦有明確規定。是公司董事若有於庫藏股期間內賣出股票者，其行為應依上揭證券交易法第178條第1項第8款規定科以罰鍰，固無疑義，惟若此行為同時該當如同法第171條第1項第3款之特殊背信罪等刑事犯罪之要件者，依據前述行政罰法第26條第1項前段規定，仍應優先適用刑事法律。被告何明憲所提出證券交易法既已明定違反該法第28條之2第6項規定應科以罰鍰，應無另行適用刑事法律處罰之抗辯，乃不採取。 ②次按證券交易法第171條第1項第3款所規定之「違背其職務之行為」，乃刑法第342條背信罪之特別規定，應與刑法第342條「違背其任務之行為」為相同解釋。而所謂「違背其任務」者，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。最高法院91年台上字第2656號判決要旨可資參照。本件被告何明憲為勤美公司董事長，應本於善良管理人之注意義務，為勤美公司利益之計算，忠勤執行其職務，乃不待言；而於本件中存有爭議者，係為被告何明憲於公司實施庫藏股期間指示林秋曼賣出其所持有股票之行為，是否有「違背其職務」。 1)按人民得自由處分其財產，乃憲法保障財產權之基本精神，然於符合憲法第23條所定要件之必要情況下，該財產處分權仍非無依法予以限制之可能。在公司治理之管制上，證券交易法對於董事、監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股東，其股股票之處分或轉讓，乃設有限制，而非任其自由，諸如第22條之2第1項對於股票轉讓方式之列舉、第26條第1項對於持股總額不得少於公司已發行股份總額一定成數之限制、以及本件系爭第28條之2第6項對於庫藏股期間不得賣出股份等，均為著例，是立法者已經藉由前揭第28條之2第6項之訂定，明白宣示股票公開上市公司之董事，負有不得於庫藏股期間賣出個人持股之義務，並為公司董事執行職務時所應遵守。 2)次查被告何明憲指示林秋曼，經由附表2所示帳戶買賣持股，於本件系爭之庫藏股期間，賣超數量達 1,334,180股，賣超金額達22,821,450元（公訴意旨認定之賣超股數168萬3千股〈不含零股〉、賣超金額2914萬9951元，乃依據被告何明憲於偵查中98年12月15日答辯一狀所載資料而為計算，經本院核對證券交易所分析報告及勤美公司股票買賣明細〈光碟電子檔名：SRB321.doc,第13頁至第15頁〉，認資料稍有出入，茲以證券交易所資料為準），有前揭證券交易法分析報告（偵1卷，第5頁至第52頁，相關部分見第15頁、第16頁）及上述光碟電子檔可考，其各帳戶買賣細節，則詳如下表。 ┌─────┬─────┬──┬─────┬───┬─────┬──────┬─────┐ │ │買進股數 │買進│買進金額 │平均買│ │ │ │ │投資人姓名│ │％ │ │價 │買賣股 │買賣股 │交易日期 │ │身分證字號├─────┼──┼─────┼───┤（B-S） │（B-S） │ │ │ │賣出股數 │賣出│賣出金額 │平均賣│股數 │金額 │ │ │ │ │％ │ │價 │ │ │ │ ├─────┼─────┼──┼─────┼───┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ Ｂ： │ │ │ 80,000│0.11│ 1,464,200│ 18.30│ │ │97/11/5至 │ │ 陳金松 ├─────┼──┼─────┼───┤ -816,000│ -15,389,850│ 11/28 │ │Ｚ000000000│ 896,000│1.31│16,854,050│ 18.81│ │ │ Ｓ： │ │ │ │ │ │ │ │ │97/10/29至│ │ │ │ │ │ │ │ │ 11/12 │ ├─────┼─────┼──┼─────┼───┼─────┼──────┼─────┤ │ │ │ │ │ │ │ │ Ｂ： │ │ │ 472,631│0.69│ 8,890,551│ 18,81│ │ │97/10/1至 │ │ 林秋曼 ├─────┼──┼─────┼───┤ -7,180│ 784,450│ 11/28 │ │Ｚ000000000│ 479,811│0.70│ 8,106,101│ 16.89│ │ │ Ｓ： │ │ │ │ │ │ │ │ │97/10/1至 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 11/11 │ ├─────┼─────┼──┼─────┼───┼─────┼──────┼─────┤ │ 林慶証 │ 0│0.00│ 0│ 0.00│ │ │ Ｓ： │ │Ｚ000000000├─────┼──┼─────┼───┤ -511,000│ -8,216,050│97/10/28至│ │ │ 511,000│0.74│ 8,216,050│ 16.07│ │ │ 11/12 │ ├─────┼─────┼──┼─────┼───┼─────┼──────┼─────┤ │ │ 552,631│0.80│10,354,751│ │ │ │ │ │ [總計] ├─────┼──┼─────┼───┤-1,334,180│ -22,821,450│ │ │ │ 1,886,811│2.76│33,176,201│ │ │ │ │ └─────┴─────┴──┴─────┴───┴─────┴──────┴─────┘ 若對照勤美公司為實施庫藏股所買進之1千萬股，前開賣超股數所佔比例雖非甚高，惟被告何明憲經由附表2帳戶所賣出之股份中，有1,145,000股（已將近總賣出股數1,886,811股之2/3）實際上係由勤美公司買得，因而形成相對成交之情形，此有證券交易所分析報告內如下之「相對成交明細」及相對成交情形彙整表為據（偵1卷，第28頁至第30頁，成交明細詳如附件2，彙整表則如下載）。按勤美公司實施庫藏股之目的，即在維護公司股價，而證券公開交易市場上個股價格之決定，乃依據買賣雙方之出價、交易數量而為決定；本件勤美公司為實施庫藏股而持續於公開市場上買回自己股份，被告何明憲卻又指示林秋曼經由附表2所示帳戶反手賣股，其藉由執行庫藏股職務之機會，將自己手中股份倒給公司，除違反證券交易法第28條之2第6項之禁令外，復已背於其作為勤美公司庫藏股執行者之誠信，本院因認被告何明憲此部分作為，已屬「違背其職務之行為」。 ┌────┬───┬───┬──┬───┬────┬────┬───┬───┬────┐ │ │委買股│委買占│委買│ │ │ │ │ │ │ │日期 │數 │市場％│筆數│相對 │相對買進│相對賣出│相對成│相對成│相對成交│ │ ├───┼───┼──┤成交 │投資人 │投資人 │交占市│交占其│占其賣出│ │ │委賣股│委賣占│委賣│ │ │ │場成交│買進成│成交量％│ │ │數 │市場％│筆數│ │ │ │量％ │交量％│ │ ├────┼───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ 720│25.30%│102 │ │ │ │ │ │ │ │97/10/07├───┼───┼──┤ 3│勤美公司│ 林秋曼│ 0.11%│ 0.42%│ 100.00%│ │ │ 3│ 0.10%│ 1│ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ 1,300│27.47%│ 52│ │ │林慶鉦 │ │ │ │ │97/10/28├───┼───┼──┤ 537│勤美公司│-395千股│11.78%│41.31%│ 66.48%│ │ │ 807│16.73%│ 7│ │ │林秋曼 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │-142千股│ │ │ │ ├────┼───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ 700│38.00%│ 74│ │ │ │ │ │ │ │97/10/29├───┼───┼──┤ 282│勤美公司│ 陳金松│17.22%│40.29%│ 100.00%│ │ │ 282│10.76%│ 6│ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ 478│12.38%│ 55│ │ │ │ │ │ │ │97/11/05├───┼───┼──┤ 300│勤美公司│ 陳金松│ 8.96%│62.76%│ 59.06%│ │ │ 508 │15.14%│ 4│ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ 108│ 4.87%│ 39│ │ │ │ │ │ │ │97/11/10├───┼───┼──┤ 3│勤美公司│ 林秋曼│ 0.19%│ 2.78%│ 5.17%│ │ │ 88│ 4.27%│ 10│ │ │ │ │ │ │ ├────┼───┼───┼──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ 113│ 6.08%│ 45│ │ │ │ │ │ │ │97/11/12├───┼───┼──┤ 20│勤美公司│ 林慶鉦│ 1.13%│17.70%│ 14.08%│ │ │ 142│ 5.85%│ 5│ │ │ │ │ │ │ ├────┴───┴───┴──┼───┼────┼────┼───┼───┼────┤ │ │ │ │林秋曼 │ │ │ │ │ 合計 │ 1,145│勤美公司│-148千股│ 1.67%│10.85%│ 60.68%│ │ │ │ │林慶鉦 │ │ │ │ │ │ │ │-415千股│ │ │ │ │ │ │ │陳金松 │ │ │ │ │ │ │ │-582千股│ │ │ │ └───────────────┴───┴────┴────┴───┴───┴────┘ ③末按背信罪係為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。另證券交易法第 171條亦於101年1月4日修正公布，其第1項第3款於原條文「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」外，新增「致公司遭受損害達新臺幣伍佰萬元」之要件，是本件被告何明憲指示林秋曼以附表2帳戶賣股之行為，雖認定有違背其職務，仍須因此致勤美公司損害達500萬元，始能成罪。查被告何明憲於勤美公司實施庫藏股期間賣出個人持股，直觀上固然可能產生庫藏股之效益因此遭抵銷，甚至導致股價更形下跌而致勤美公司資產總值下降，惟證券交易所分析報告中，關於此節乃認定「勤美公司等4人（主要指附表2所示之林慶鉦、陳金松、林秋曼）於分析期間A（即庫藏股期間）之委託買賣及成交情形，賣出部分雖有以跌停價格委託賣出，惟其各筆委託量不大，多以接近當時揭示價成交，尚無明顯影響勤美股票成交價下跌之情事」（偵1卷，第18頁），已經明白指出無法認定勤美公司因此受有損害。至於公訴意旨提及附表2帳戶賣超金額22,821,450元，或認該金額即為勤美公司所受損害，惟該金額僅為附表2帳戶買賣股票之成交結果，公訴意旨且未說明該金額即屬勤美公司損害之論理依據，本院自難逕以之認定該公司受有損害及其損害之金額。 ⒊基於前述，本件被告何明憲於勤美公司實施庫藏股期間，指示被告林秋曼經由附表2所示帳戶出售個人持股，此作為固有證券交易法第178條第1項第8款明定應科以罰鍰，惟依行政罰法第26條第1項規定，該行政罰尚不能排除刑罰之適用，自仍應實質審酌被告2人所為是否該當證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪。而被告何明憲前開賣股行為，除違反立法者藉由證券交易法第28條之2第6項所定之禁止出售股份義務外，且可認已經違背其身為勤美公司董事對公司所應負之誠信義務，則被告何明憲利用執行庫藏股之機會而為出售個人持股之行為，本院認為已屬「違背其職務之行為」。至於該行為是否致生勤美公司之損害，依證券交易所之分析報告，已明確採否定見解，公訴意旨所提之前揭賣超金額，復無法逕認即為勤美公司之損害金額，是就此部分要件，仍無積極證據可以認定。七、綜上所述，本件公訴意旨指稱被告何明憲、林秋曼2人有於勤美公司實施庫藏股期間，連續高價買入勤美公司股份以抬高操縱股價；另利用附表2帳戶出脫何明憲個人持股，而有違背其職務之行為，並致生勤美公司損害等情，均無從認定。此外，檢察官並未提出其他積極事證，說明被告2人有何操縱股價、特殊背信之犯行，逵之前開說明，不能證明被告2 人犯罪，依法自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。中華民國 101 年 3 月 7 日刑事第十二庭審判長法官吳勇輝法官程克琳法官吳坤芳附表1：檢察官認定被告2人炒作股票明細 ┌──────────────────────────────────┐ │被告何明憲、林秋曼自97年10月13日至同年11月18日，為避免遭斷頭而維持股│ │價，意圖抬高勤美公司股票之價格，連續以高價買進勤美公司股票相關交易一│ │覽表 │ ├──┬──────┬───────┬───┬────────────┤ │編號│ 交易時間 │委託買進價 │成交價│影響成交價變動及漲跌情形│ │ │ │與股數 │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┼────────────┤ │1 │97年10月13日│20.9元，40千股│20.20 │上述委託買進，於收盤13時│ │ │13時26分20秒│（高於當時揭示│ │30分00秒計成交120千股， │ │ │ │成交價19.30元 │ │使成交價由19.30元上漲至 │ │ │ │32檔） │ │20.20元（上漲18檔），占 │ ├──┼──────┼───────┼───┤該時段成交量126千股之 │ │2 │97年10月13日│20.9元，80千股│20.20 │95.23%。 │ │ │13時27分16秒│（高於當時揭示│ │ │ │ │ │成交價格19.30 │ │ │ │ │ │元32檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┼────────────┤ │3 │97年10月17日│20.95元，5千股│19.35 │上述委託買進，於13時24分│ │ │13時24分04秒│（高於當時揭示│ │13秒-收盤13時30分00秒間 │ │ │ │成交價格18.95 │ │計成交75千股，使成交價由│ │ │ │元40檔） │ │18.95元上漲至19.60元（上│ │ │ │ │ │漲13檔），占該時段成交量│ │ │ │ │ │75千股之100%。 │ ├──┼──────┼───────┼───┤ │ │4 │97年10月17日│20.95元，20千 │19.55 │ │ │ │13時24分27秒│股（高於當時揭│ │ │ │ │ │示成交價格19. │ │ │ │ │ │35元32檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┤ │ │5 │97年10月17日│20.95元，4千股│19.60 │ │ │ │13時24分49秒│（高於當時揭示│ │ │ │ │ │成交價格19.55 │ │ │ │ │ │元28檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┤ │ │6 │97年10月17日│20.95元，46千 │19.60 │ │ │ │13時27分02秒│股（高於當時揭│ │ │ │ │ │示成交價格19. │ │ │ │ │ │55元28檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┼────────────┤ │7 │97年10月29日│17.10元，58千 │15.50 │上述委託買進，於收盤13時│ │ │13時25分39秒│股（高於當時揭│ │30分0秒計成交88千股，使 │ │ │ │示成交價格15.5│ │成交價由15.50元上漲至16.│ │ │ │元32檔） │ │00元（上漲10檔），占該時│ ├──┼──────┼───────┼───┤段成交量108千股之81.48% │ │8 │97年10月29日│17.10元，30千 │16.00 │。 │ │ │13時28分57秒│股（高於當時揭│ │ │ │ │ │示成交價格15.5│ │ │ │ │ │元32檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┼────────────┤ │9 │97年11月5日 │20.90元，5千股│19.90 │上述委託買進，於9時27分 │ │ │9時27分16秒 │（高於當時揭示│ │32秒-9時28分24秒計成交 │ │ │ │成交價格19.70 │ │255千股，使成交價由19.70│ │ │ │元24檔） │ │元上漲至20.00元（上漲6檔│ ├──┼──────┼───────┼───┤）元，占該時段成交量257 │ │10 │97年11月5日 │20.90元，100千│19.95 │千股之99.22%。 │ │ │9時27分42秒 │股（高於當時揭│ │ │ │ │ │示成交價格19. │ │ │ │ │ │90元20檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┤ │ │11 │97年11月5日 │20.90元，150千│20.00 │ │ │ │9時28分06秒 │股（高於當時揭│ │ │ │ │ │示成交價格19. │ │ │ │ │ │95元19檔） │ │ │ ├──┼──────┼───────┼───┼────────────┤ │12 │97年11月18日│20.30元，100千│18.00 │上述委託買進，於收盤13時│ │ │13時27分59秒│股（高於當時揭│ │30分00秒計成交100千股， │ │ │ │示成交價格17. │ │使成交價由17.70元上漲至 │ │ │ │70元52檔） │ │18.00元（上漲6檔），占該│ │ │ │ │ │時段成交量110千股之90.90│ │ │ │ │ │%。 │ └──┴──────┴───────┴───┴────────────┘ 附表2 被告2人賣出勤美股票所使用之證券帳戶 ┌──┬───┬────────┬───────┐ │編號│戶名 │證券公司名稱 │ 帳號 │ ├──┼───┼────────┼───────┤ │ 1 │林慶鉦│大華證券公司 │00000000000 │ ├──┼───┼────────┼───────┤ │ 2 │林慶鉦│康和綜合證券 │845F-0000000 │ │ │ │仁愛分公司 │ │ ├──┼───┼────────┼───────┤ │ 3 │陳金松│大華證券公司 │00000000000 │ ├──┼───┼────────┼───────┤ │ 4 │林秋曼│富邦綜合證券股份│00000000000 │ │ │ │有限公司 │ │ └──┴───┴────────┴───────┘ 以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程伊妝中華民國 101 年 3 月 7 日

臺灣臺南地方法院100年度金訴字第1號

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