102年度訴字第630號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：104 年 04 月 29 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第630號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　王明昭選任辯護人　邱佩芳律師賴玉山律師被　　　告　陳德守選任辯護人　賴鴻鳴律師黃俊達律師鄭淵基律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第13256號），本院判決如下：主文王明昭犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年柒月，褫奪公權壹年；又犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年。應執行有期徒刑參年，褫奪公權壹年。陳德守犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、王明昭於民國100年間擔任台灣自來水股份有限公司第六區管理處（以下簡稱自來水公司六區處）南化給水廠機電股長，負責該公司機電設備之汰舊換新改善、保養維護管理、發包監工、工程結算驗收等業務之執行與監督，於辦理發包監工、工程結算驗收業務時，係代表該公司對外處理財產事務之人，為依據自來水法等法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，陳德守則為百竣工程行及鼎暘工程開發有限公司（以下簡稱鼎暘公司）實際負責人。緣陳德守於100 年4月18日以鼎暘公司名義向自來水公司六區處標得南化給水廠機電股所承辦之100年度「南化場閘門及運轉設備維護單價發包」標案（下稱系爭標案），得標金額為新台幣（下同）180萬元，履約日期為100年4月18日至100年12月31日止，王明昭時任該股股長，理應為公司利益把關，於辦理系爭標案之驗收時，盡力要求得標業者需按照合約規範及圖說施作，且其明知依該公司所編列之系爭標案預算項目，其中膠羽機主要組成零件「馬達」與「變速機」之預算金額乃分別編列，前者乃以「5HP變頻器專用馬達」編列單價為28,000 元之預算，後者係以「變速機齒輪組整修」編列單價為12,000元之預算，「5HP變頻器專用馬達」之得標單價為17,559 元，自來水公司與得標廠商之合約亦係依照預算編列之項目與廠商得標金額訂立，而「5HP變頻器專用馬達」並非罕見，市面上亦有公定價格可供參考（市價約11,000元），以王明昭之工作經歷與職能專長，對於該類型馬達之市價及銷售廠商等情，應有足夠之瞭解與認知，故膠羽機馬達除市面上已無新品可供購買更換，否則應以更換新品為原則，變速機則係以整理修復為主。嗣因陳德守欲以中古膠羽機馬達冒充新品馬達來搭配舊變速機，藉此減少成本並獲取更大利益，又唯恐驗收時為自來水公司六區處發現此情，遂向王明昭尋求協助，而王明昭因平日經常接受陳德守等業者招待喝花酒，故無法堅守立場，竟基於公務員登載不實及意圖為陳德守獲取新舊品馬達差價之不法利益，並損害自來水公司本可使用全新馬達之利益，於100年6月13日以電話告知陳德守可以使用中古舊品變頻馬達冒充新品，並要陳德守低調進行更換，其於驗收階段會幫忙等語，事後陳德守果真按照王明昭指示，向中古馬達業者孟厚企業有限公司之員工林盟議多次以每個6,000元之價格購買舊品變頻器專用馬達，並要求林盟議翻修、重新油漆後冒充新品「5HP變頻器專用馬達」，於附表編號1至5所示時間、地點予以安裝。王明昭並於100年7月21日就附表編號1所示前開修繕工程進行驗收過程時，在其職務上所掌管之「臺灣自來水公司第六區管理處驗收紀錄」上，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」等不實事項，以此方式將前開不實之事項，登載於職務上所掌之公文書上，並使陳德守前開工程得以驗收而得向自來水公司請領合約中所約定之款項（即11,000元），藉以圖利陳德守，使之獲得不法利益5,000元（計算式：每顆新品馬達扣除中古馬達之差額，即11,000元-6000元＝5,000元），足以生損害於自來水公司。王明昭復於100年12月15日就附表編號2至4所示前開修繕工程進行驗收過程時，再次於其所掌管之「臺灣自來水公司第六區管理處驗收紀錄」上，勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」等不實事項而將該不實事項登載於其職務上所掌之公文書上，並使陳德守前開工程得以驗收而得向自來水公司請領合約中所約定之款項（即44,000元），藉以圖利陳德守，使之獲得不法利益20,000元（計算式：每顆新品馬達扣除中古馬達之差額，即11,000元-6000元＝5,000元，總計4顆共20,000元），足以生損害於自來水公司。二、陳德守另於100年10月間，接受自來水公司六區處新營營運所（以下簡稱：新營營運所）委託，負責該營運所轄下「尖山埤加壓站10HP豎軸式抽水機1號機」之故障修復（因維修金額在10萬元以下，不需經公開招標），陳德守由於不具備該抽水機之維修能力，遂將抽水機另行委由永發電機廠之林文田維修，於維修過程中，陳德守明知該抽水機之葉輪、傳動軸固定架及油壓表並未損壞，亦無修補之必要，詎其竟意圖為自己不法之所有，先至林文田維修處拍攝不實之維修照片，便於請款時以上開不實照片作為維修依據，再將並未實際維修之「葉輪修補含平衡、校正」、「不銹鋼傳動軸」及「油壓表」等項目，登載於其業務上製作之維修估價單後，於100年11月28日持之行使交付予該維修案之承辦人吳偉民，以之申領各該項之維修費用4,200元、5,000元及1,200元（合計10,400元），使吳偉民及自來水公司均陷於錯誤，誤以為有陳德守確有進行上述3項零件之維修，而於100年11月30日如數支付予陳德守，致生損害於自來水公司六區處。二、案經法務部調查局臺南市調查處移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力方面：㈠、被告陳德守部分：本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告陳德守及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。㈡、被告王明昭部分： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發於檢察事務官、司法警察及臺南市調查處調查員詢問時所為陳述，均為被告王明昭以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告王明昭及其選任辯護人於本院準備程序中就證人陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發於檢察事務官、司法警察及臺南市調查處調查員詢問時所為陳述之證據能力提出爭執（見本院卷一第152 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發等人於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢及調查時所為之陳述，尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開各項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告王明昭有罪之依據。 ⒉證人陳雋雄於臺南市調查處調查員詢問時所為之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，為傳聞證據，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力而採為證據。其中「具有較可信之特別情況」，既係傳聞證據是否具證據能力之要件，即非屬該陳述內容所指事項之憑信性之證明力範疇，與該陳述內容是否真實無關，法院自應就其陳述當時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人陳述時之狀況（認真或敷衍）、與詢問者之互動關係（融洽或爭執）、接受詢問之時間、地點（密閉或公開），筆錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略）等，從形式上觀察，綜合判斷陳述人之審判外陳述，客觀上是否呈現出於「如實陳述」之「真意」（不論其實際上係據實陳述或虛偽陳述），其陳述之「信用性」（即形式上具真實可能性之客觀基礎要件）已獲得確切保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院101年度台上字第527號判決意旨參照）。查證人陳雋雄於101年10月19日在臺南市調查處調查員詢問時證稱：系爭標案工程預算書為伊依據自來水公司六區處採購類似標案文件編列，採購單價是參考之前99年之營繕單，其中「5HP變頻器專用馬達」、「5HP變頻器」於99年間曾以營繕經費汰換，而100年度該等零件預算編列則改以採購新品，如有故障時更換時，應要求得標廠商鼎暘公司採購新品，所以「5HP變頻器專用馬達」單價編列之預算為28,000元，此價格可在市場上購得新品等語（見偵卷4第9至10頁），此與其於103年11月19日在本院審理中證稱：100年度「5HP變頻器專用馬達」、「5HP變頻器」之預算是參考之前99年度維修方式編列，並不知要新品或中古貨，至於為何會將「5HP變頻器專用馬達」自變速機齒輪組整修中獨立編列出來，伊認為係不同之東西所致，編列價額好像只做調高，至於詳情因時間已久，已不清楚不記得等情（見本院卷一第248至258頁），所述內容已未盡相符。本院審酌證人陳雋雄上揭調查筆錄之陳述內容並無實問虛答之情事，對於系爭標案之預算編列前因後果及內容交待極為詳盡，且調查員非於深夜而係於正常上班時間於適當處所依法詢問，證人陳雋雄亦未受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情，從形式上觀察，並無有違法取供之情狀，再者，證人陳雋雄於上揭調查筆錄中若有不實之陳述，亦可能時會導致自己受登載不實罪之刑事訴追，衡情應無故為不利自己及被告之陳述之必要與動機，而其相關細節因距編列預算時時間較為接近，且陳述極為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示調查員係以嚴謹之態度詢問，證人陳雋雄亦係於認真之狀態下而為陳述，其當時有為虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人陳雋雄於上揭調查員詢問時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況；又依本件卷證資料綜合判斷，除該項審判外之陳述外，已無從再就證人陳雋雄處取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，亦無從其他證據代替，而達到同一目的之情形。是以證人陳雋雄於上開調查詢問中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依首揭規定及前揭最高法院判決意旨，認證人陳雋雄前揭於臺南市調查處調查員詢問時所為之陳述有證據能力。 ⒊證人陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發於偵查中未經具結所為陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。查證人陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發於本案偵查中所為之陳述，雖部分未經具結，本院審酌上開證人於偵查中之陳述內容，依通常情形，其信用性仍遠高於其在警詢所為之陳述，且陳述之內容極為詳盡，筆錄內容亦甚為完整，顯示檢察官係以嚴謹之態度詢問，證人陳德守、陳文冬、林盟議、陳承發亦係於認真之狀態下而為陳述，其當時有為虛偽陳述之危險性不高等情，客觀上已呈現出於「如實陳述」之「真意」，本院認證人陳文冬等人上揭於偵查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，是以渠等於上開偵查中之陳述，顯就本案重要待證事實存否之證明上有其必要性。依前揭最高法院決議，認證人：、陳文冬、林盟議、陳承發前揭於偵查中未經具結所為之陳述，均具有證據能力。 ⒋關於卷附通訊監察譯文，有證據能力：按通訊監察之監聽譯文，為依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，實屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此如以通訊監察之監聽譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察之監聽譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，於當事人或訴訟關係人對其真實性無爭執時，並依書證調查之規定，於審判期日踐行調查程序，提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，非不得採為證據。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告及訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第 165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院99年、99年度臺上字第4096號判決意旨參照）。而查本件係經本院依法核發通訊監察書，對被告王明昭、陳德守等人實施通訊監察，此有本院核發之通訊監察書在卷可稽（見偵卷5第143至161頁），即踐行合法通訊監察程序，而執行監聽機關對於被告王明昭、陳德守之電話實施監聽之結果，就被告等人在電話中之通話內容，翻譯製作成卷附通訊監察譯文，且被告等人及其等辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷一第152頁），本院於審判期日並已踐行提示通訊監察譯文供被告王明昭及其辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，是以卷附通訊監察譯文自有證據能力。至監聽譯文以括號補充說明之部分，係調查員個人自行加註之意見，非原監聽內容，不具證據能力。 ⒌本判決其餘所引用之供述證據及非供述證據，檢察官、被告王明昭及其辯護人於準備程序，均同意作為證據使用（見本院卷一第152頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之狀況，認均有證據能力。貳、實體方面：一、被告王明昭部分：訊據被告王明昭就犯罪事實一固供承係自來水公司六區處南化給水廠機電股長，負責機電設備之汰舊換新改善、保養維護管理、發包監工、工程結算驗收等業務之執行與監督，系爭標案中有關附表所示之工程為其所驗收，並在驗收紀錄上填載與契約、圖說、貨樣規定相符等情，惟矢口否認有何圖陳德守之不法犯行，辯稱：系爭標案之採購業務均係由自來水公司六區處自行辦理發包並與鼎暘公司簽訂契約書，伊未參與非經辦人員，不知預算書所編列「5HP變頻器專用馬達」為新品之預算，故在驗收時，係比照99年度之模式辦理，而99年度之維修是由陳文冬之詮昇機電負責修繕，而當時即以中古之馬達替換，而變速機齒輪組（下稱減速機）是10HP之馬達，如用「5HP變頻器專用馬達」組合，馬力不同無法配合相容，如需發揮運轉功能需整組換為同馬力之馬達，但系爭標案之預算並未包括減速機之更新而僅有修繕，故在此認知之下，即依循換修前例用中古馬達更換而驗收，至於伊與陳德守於100年6月13日之通話內容，主要係針對減速機壞掉要如何處理做討論，並未同意陳德守以中古馬達代替全新馬達，內容中雖曾告以陳德守「惦惦去做」，意思是指要陳德守既然標下系爭標案就要認命，不要抱怨，並無圖利陳德守之意思云云。而辯護人則以被告王明昭並未參與系爭標案之採購與簽約，非屬政府採購法規定之兼辦採購事務人員，且非服務國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，雖任職於自來水公司六區處之公營事業，然系爭標案之簽訂與公權力行為無涉，僅屬私經濟行為事項，被告王明昭不屬刑法第10條第2項所稱之公務員；而系爭標案預算，依證人陳雋雄所述係比照99年度修繕情形編列，而有關「5HP變頻器專用馬達」亦標註「需與現場既設同等規格品且與現場系統相容」，但預算書所指「5HP變頻器專用馬達」並無法與修繕之減速機相容，是被告王明昭依循99年度之整修模式以中古馬達驗收，係為配合減速機之規格與相容性，無圖利廠商之犯意等情資為辯護。經查：㈠、被告王明昭於100年間擔任自來水公司六區處南化給水廠機電股長，負責該公司機電設備之汰舊換新改善、保養維護管理、發包監工、工程結算驗收等業務之執行與監督，陳德守於100年4月18日以鼎暘公司名義向自來水公司六區處標得系爭標案，得標金額為180萬元，履約日期為100年4月18日至 100年12月31日止，系爭標案預算項目中，膠羽機主要組成零件「馬達」與「變速機」之預算金額乃分別編列，前者乃以「5HP變頻器專用馬達」編列單價為28,000元之預算，後者係以「變速機齒輪組整修」編列單價為12,000元之預算，「5HP變頻器專用馬達」之得標單價為17,559元，陳德守於附表編號1至5所示之時間，以向林盟議購得每顆6，000元之中古舊品馬達安裝在膠羽機上，並由被告王明昭於附表編號1至5所示之時間驗收，並在驗收紀錄上勾選「與契約、圖說、貨樣規定相符」等情，為被告王明昭所不爭執，核與陳德守、林盟議於偵查及本院審理時證述之情節相符，並有自來水公司六區處工程系爭標案發包工程預算書、工程總表、詳細表、單價分析表、工程預定進度表、（見偵卷4第132至 141頁）、系爭標案採購契約、契約款撥付專戶說明書、開標決標紀錄、決標廠商標價總表、工程估價單、單價分析表、標案屢約預定進度表、投標廠商聲明書、公開招標公告、發包工程部分估驗計價單、工程結算驗收證明書、開工報告書、竣工報告驗收紀錄、工程驗收報告、竣工報告（見偵卷5第94至134頁）及自來水公司六區處南化給水場設備資料卡、施工照片（見偵卷4第76至81頁）在卷可按，是此部分之事實堪予認定。㈡、按「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限（即身分公務員），以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者（即授權公務員）。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（即受託公務員）。」為95年7月1日修正公布之刑法第10條第2項所明定。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如機關組織法規所明定之職務等；至「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。另參以刑法第10條第2項之修正理由略稱：如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上之公務員。此類之公務員，例如依政府採購法規定之公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事務而具有法定權限之人員。按台灣自來水股份有限公司雖係依公司法規定組織設立之法人，但其內部組織則係依據「台灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「台灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括供水區域內新擴建及改善工程規劃、設計施工相關業務事項（參見台灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程第2條第1項第3款規定）。復參諸自來水法第1條規定該法制訂之目的為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨，可見自來水公司係依法令成立之公用事業，其設立在於發揮公共供水事務之重要功能，並非單純以營利為目的。而被告王明昭於本案發生時之職務為自來水公司六區處南化給水廠機電股長，依自來水公司六區處102 年8月30日台水六政字第00000000000號函暨所附職務說明書及員工自我評鑑表（見本院卷一第66至75頁）所示，其工作項目包含機電設備之汰舊換新改善、保養維護管理、發包監工、工程結算驗收等事項，足見被告王明昭係依據前述自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，為刑法第10條第2項第1款後段所稱之授權公務員，亦為貪污治罪條例第2條所定之公務員。又被告王明昭之工作項目既包含前述事項，足見其對系爭標案承攬廠商之承辦人員具有業務上監督關係亦無疑義。是辯護人認被告王明昭非刑法第10條第2項所稱之公務員即委不足採。㈢、系爭標案預算編列人即證人陳雋雄於臺南市調查處調查員詢問時證稱：編列100年度預算時，主要是針對之前99年度變頻器及變頻器專用馬達是以修繕方式處理，但於100年度若發生故障時，要採購「5HP變頻器」及「5HP變頻器專用馬達」新品更換，而本件「5HP變頻器專用馬達」若故障更換時，應要求得標廠商鼎暘公司採購新品等語（見偵卷4第9至10頁），觀諸自來水公司六區處99年度膠羽機維修工程中，有關變速機齒輪組換新之預算1組單價為25,000元，當時處理之廠商詮昇公司則以1組單價24,000修繕完成，此分別有自來水公司六區處詳細表及估價單在卷可稽（見偵卷4第119至120頁），然在100年度預算項目中，已將「變速機齒輪組換新」單項改分增列為2項，分別為「變速機齒輪組『整修』」及「5HP變頻器專用馬達」，其中「變速機齒輪組整修1組單價為12,000元，「5HP變頻器專用馬達」1只單價為28,000元，除「5HP變頻器專用馬達」1只單價28,000元之預算，即已超過99年度變速機齒輪組整組實際維修24,000元之花費外，細目中「變速機齒輪組」係載明『整修』，而「5HP變頻器專用馬達」並未為相同或類似之記載，顯係為區隔2者之差異，依照政府機關、公營事業預算編列之常規，該「5HP 變頻器專用馬達」預算項目應為購置新品無訛。另陳德守於本院審理時證稱：系爭「5HP變頻器專用馬達」依契約書之意應指新品（見本院卷一第217頁背面、第221頁背面），而自來水公司六區處系爭標案監工陳承發於偵查及本院審理時亦均證稱：依照採購合約，系爭標案中減速機係以維修之方式處理，而「5HP變頻器專用馬達」則需更換新品（見偵卷3第102頁反面、本院卷一第240頁），上開2證人就系爭「5HP變頻器專用馬達」應更換新品乙節證述均屬一致。參以證人陳文冬於偵查中證稱：承做自來水公司六區處101年度之變速機組時，因減速機之馬力與變頻馬達馬力不同，但在減速機未壞掉之情況下，為使規格、系統相容，自行設計一個固定座，就可更換為「5HP變頻器專用馬達」，此種方式之花費為固定座6千多元，連著器2至3千元，新品馬達12, 000至13,000元等語（見偵卷4第105頁反面），足見陳文冬於101 年依照系爭標案以更換「5HP變頻器專用馬達」新品之花費總計在2萬1千元至2萬2千餘元之間，亦徵100年度系爭「5HP變頻器專用馬達」之預算所定單價為28,000元係為更換新品灼然甚明。而被告王明昭在自來水公司六區處服務多年且晉升為股長，依其專業經驗及技能，實難以諉為不知，況其在陳雋雄編列100年度之預算時，就上開項目亦經校核審閱核章（見偵卷4第135頁），是其辯以不知「5HP變頻器專用馬達」應更換新品，而依循往例用中古馬達更換而驗收等情實難採信。至證人陳雋雄於本院審理時雖證稱：100年度「5HP變頻器專用馬達」、「5HP變頻器」之預算是參考之前99年度維修方式編列，並未特別指明新品或中古貨等語（見本院卷一第248至249頁），然其此證述除與前揭調查時所為之證述有明顯差異外，陳雋雄在整個詰問過程中，對於編列100 年預算時所參考99年度修繕單之實際金額與內容、為何將「變速機齒輪組換新」單項改分增列為「變速機齒輪組『整修』」及「5HP變頻器專用馬達」2項、且預算金額已出現甚大差異等重要關係事項，均無法為完整而合理之說明，甚且一再逃避問題或以時間已久不復記憶而推諉不知，是陳雋雄在本院審理時所為之證述即難已採信，自無從為被告王明昭有利之認定，附此敘明。㈣、證人陳德守、陳文冬、林盟議於本院審理中固就本件如更換「5HP變頻器專用馬達」，與減速機10HP馬力無法相容運作乙節為一致之證述（見本院卷一第218頁、第230頁、第237 頁背面），而與被告王明昭所辯2者馬力不同無法配合發揮運轉功能乙節雖屬相符，惟陳文冬於前揭偵查中已證稱在減速機未壞掉之情況下，更換自行設計之固定座，即可使規格、系統相容運轉等情已如前述，縱得標廠商陳德守無類似或相同之技術，或「5HP變頻器專用馬達」以更換新品為原則，惟因某原組件老舊致市面上已無新品可供購買更換，根據自來水公司六區處勞務採購契約範本第15條契約變更及轉讓（四）契約約定之採購標的如有⒈契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應、⒉契約原標示之分包裝廠不再營業或拒絕供應、⒊因不可抗力原因必須更換、⒋較契約原標示者更優或對機關有利之情形下，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格之比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除，實務上容許以舊品替代，使機器得以持續運轉供水，此有自來水公司六區處101年6月22日台水六操字第00000000000號函暨所附檢討會會議紀錄及政風室便簽在卷可參（見偵卷2第9至14頁）。從而陳德守若以無法更換「5HP變頻器專用馬達」而有前述之情形存在，依據自來水公司六區處上開勞務採購契約範本之規定，尚非無補救之餘地，是被告王明昭得依照該項規定予以處理，縱不知有該項內容，於依照契約所定規格驗收時發現有不相容之問題後，亦得將該項情形陳報自來水公司六區處知悉謀求解決之道，然被告竟捨此而不為，反以私相授受之方式容認陳德守以中古馬達取而代之，其所為顯有可議之處。況被告王明昭於驗收當時，市面上仍能以 17,559元之代價購得「5HP變頻器專用馬達」之新品，並非無新品可供購買更換之情事，此亦據陳文冬、林盟議於偵查證述明確（見偵卷3第69頁反面、第77頁），準此，被告王明昭更無擅自允許陳德守以中古變頻馬達更換之理，是其與辯護人以被告王明昭所為係依循往例配合減速機之規格與相容性而無圖利廠商之犯意即委不足採。㈤、又陳德守於100年6月13日20時50分許，以所使用門號0000000000號行動電話撥打予被告王明昭所使用之門號0000000000號行動電話之通話內容中提及：「A（王明昭）：不全部做好，你以後工作難做了。B（陳德守）：不會，我賠錢也是在做，我是因為吊車調不到，…賺或賠，我都很認真做，A ：…你是新的人，我不想講太多了，…你趕快來做啦。B：照文冬的一定是『舊』的，我賠錢我一定會做。A：…你要做，你去做。B：我知道，減速機我一定用大同的，那個馬達不能用東元的，要用大同的，因為原來的是大同的。A：從頭到尾，我都叫你拿相同的東西來做就好，我沒有叫你拿全新的。B：但是那些已都被人家買光了。A：我不是說只要一模一樣就可以了，我不會說什麼。B：你要裝變頻器。A：要裝。B：那個裝起來不一樣，我怕有沒有得罪什麼人。A：沒有關係啦。B：這樣我瞭解。A：我從頭到尾跟你說，你就自己做，都不能講，你惦惦去做，因為他們不知道，…你不要去跟人家講是正的或是不正的，因為都做新的沒得賺。B ：我知道，但是那些都已經被人家買光了，我要去哪裡找。A：我知道。B：不然你叫○○看要不要賣我，要賣我多少，我裝一模一樣。………A：你不說，我怎麼知道什麼情形，我不是叫你買一樣的東西來裝就好了，因為這個東西全新的要多少，怎麼會不知道。B：光是減速機就要三萬七千多，成本而已。A：所以我一直跟你講買一樣的就可以了。B：我不敢跟你說太白啦，我想我賠錢來做就可以了。A：所以我不是跟你說，你就拿來做就好了，但不要說什麼東西。B：對，我要拿來做，但是現場我不能跟你解釋太多，我也不會在裡面講。A：你不要辯啦，反正你拿那個東西來，我要不要讓你過，我很清楚啦。B：我知道。A：你只要去做，不要到處講就好了。B：我講沒有作用。A：但是你經常在那邊划得來或划不來。B：沒有啦。A：你不要管人家怎麼變，你自己去處理，去看人家怎麼做的。………A：我不是叫你照人家的去做就好了，你就一直說划不來。B：我是說在找吊車啦，那天我只說變頻器而已，有沒有包含減速機。A：對啦，那一組的怎麼會沒有。B：哈，我會去做。B：標到了，你不要在那邊。B：我沒有亂，我只是問減速機有沒有編下去。A：那個可以修理，我不能在那邊講話，說編得太少，你們標得太少，你標百分之六十幾，你標七十幾就可以，標七折半可以，但你標六折半…………」，此有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷3第20至23頁）。是以上開通話內前後問答語意相互勾稽，顯示被告王明昭已知悉陳德守系爭標案之得標內容，且知悉系爭「5HP變頻器專用馬達」應裝設新品，為求陳德守降低成本避免虧損，指示陳德守以中古舊品馬達替換藉以獲利，而於其辦理驗收時會予以通過，並要求陳德守不得對外公開等情堪予認定，是被告王明昭有圖利陳德守之不法情事至明，其辯以上開通話係針對減速機壞掉商討如何處理及要陳德守認命，不要抱怨乙節為事後卸責之詞，不足採信。㈥、系爭標案中「5HP變頻器專用馬達」應以新品裝設業如前述，而該預算書詳細表備註欄內註明「需與現場既設同等規格品且與現場系統相容」，是陳德守於更換「5HP變頻器專用馬達」而能與減速機配合運轉時，僅需提供新品即符合契約之要求，而一般合法之政府採購案，得標廠商於扣除材料成本、管銷費用及稅捐後，通常會有合理之利潤，是本件被告王明昭圖利陳德守部分，應係「5HP變頻器專用馬達」新品與中古舊品之差額，而非以陳德守向自來水公司六區處請款申報之每顆17,599元扣除中古舊品之成本（6,000元）計算，是起訴書認本件不法利益之計算方式即容有誤會。從而，系爭「5HP變頻器專用馬達」新品價格為11,000元，陳德守自林盟議購買之中古舊品馬達為6,000元，此經證人林盟議證述屬實（見本院卷二第69頁背面、偵卷3第75頁），是被告王明昭圖利陳德守之不法利益即「5HP變頻器專用馬達」每顆為5,000元，依此計算方式，被告王明昭於附表編號1所示之100年7月21日驗收1顆，圖利金額即為5,000元；而於附表編號2至5所示之100年12月15日驗收4顆，圖利金額則為 20, 000元，併此敘明。二、被告陳德守部分：上揭犯罪事實二之部分，業據被告陳德守於本院審理中坦承不諱（見本院卷一第42頁背面、第138頁背面、本院卷二第 66頁背面），核與證人吳偉民、林文田於偵查中證述之情節相符（見偵卷4第18至19頁），復有「尖山埤加壓站豎軸式抽水機1號維修紀錄（見偵卷3第97）、臺灣自來水公司明細表、估價單（見偵卷4第20至21頁）、自來水公司六區處現金支出傳票、新營營運所抽水機設備資料卡、黏貼憑證用紙、統一發票、自來水公司六區處結算明細表、葉輪照片4張（見同卷第20至29頁）在卷可稽，堪認被告陳德守上開任意性自白，確均與事實相符。三、綜上所述，被告王明昭以公務員登載不實方式圖利廠商陳德守；被告陳德守行使業務登載不實文書及詐欺取財之事實，均屬事證明確，被告王明昭、陳德守上開犯行堪以認定，自應依法論科。四、論罪科刑：㈠、被告王明昭部分： ⒈核被告王明昭就犯罪事實一所為，係犯刑法第213條之公文書登載不實罪及貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。被告王明昭以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之對主管事務圖利罪處斷。又其於附表編號1所示之100年7月21日及於附表編號2至5所示之100年12月15日驗收時所為2次犯行，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。 ⒉刑之加重減輕：按貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。」，被告王明昭因本案圖利陳德守之不法利益各為5,000元及20,000元業如前述，故被告王明昭為陳德守所圖得之之不法利益，均分別在5萬元以下，占系爭標案得標金額180萬元之比例甚低。又陳德守雖以中古馬達代替新品而為裝設，然裝設後與減速機得以配合運轉發揮既有功能，並非全然不得使用或任令損壞置之不理，是被告王明昭雖有圖利陳德守之行為，但情節尚屬輕微，皆應依前述規定減輕其刑。㈡、被告陳德守部分： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行。按修正前刑法第339條規定：『意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。』修正後刑法第339條則規定：『意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。』是修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。 ⒉核被告陳德守就犯罪事實二所為，係犯刑法第216條、215條之行使業務登載不實文書罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告陳德守於業務登載不實後，復持以向自來水公司六區處行使，其業務登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又其以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。㈢、量刑：爰審酌被告王明昭從事公職多年，對於依法行政應有相當之認知，竟未恪守職責，利用職權，挾勢循私而圖陳德守不法利益，破壞公務員亟欲建立之清廉形象，犯後仍不知悔悟，態度難謂良好，兼衡其圖利陳德守金額非鉅，本身無犯罪所得等情；另審酌被告陳德守身為鼎暘公司之負責人，受公營事業委託從事修繕工程，本應據實辦理申報合理開銷，竟心生貪念為一己之私，以虛報方式詐騙費用，所為實不可取，惟事後坦承犯行、深表悔悟，兼衡其詐騙金額僅10,400元等情，暨被告王明昭、陳德守2人均無前科，被告王明昭為專科畢業、被告陳德守為高職畢業之智識程度及渠等家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定，就被告王明昭諭知褫奪公權1年及定應執行之刑；被告陳德守之有期徒刑部分並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1項前段、第213條、第215條、216條、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5款、第8款、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。中華民國 104 年 4 月 29 日刑事第三庭審判長法官卓穎毓法官魏玉英法官陳本良以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱烈稽中華民國 104 年 5 月 4 日附表：陳德守安裝舊品馬達及王明昭驗收時間： ┌──┬─────┬─────┬───────────┐│編號│安裝時間 │安裝地點 │王明昭驗收時間 │├──┼─────┼─────┼───────────┤│ 1 │100/6/29 │南2膠羽池 │100/7/21（第一期） ││ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│ 2 │100/11/14 │北1膠羽池 │100/12/15（第四期） ││ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│ 3 │100/11/15 │北2膠羽池 │同上 ││ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│ 4 │100/11/16 │北4膠羽池 │同上 ││ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼───────────┤│ 5 │100/11/17 │南5膠羽池 │同上 ││ │ │ │ │└──┴─────┴─────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。

臺灣臺南地方法院102年度訴字第630號

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