103年度訴字第34號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：103 年 08 月 13 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第34號103年度易字第200號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　呂豐燐選任辯護人　張雯峰律師奚淑芳律師被　　　告　楊豐誠選任辯護人　謝依良律師被　　　告　謝東霖被　　　告　謝東興上二人共同選任辯護人　蘇明道律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵續字第38號）及追加起訴（102年度偵字第12351號），本院判決如下：主文謝東霖、謝東興共同犯行使業務登載不實文書罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並各應向公庫支付新臺幣拾萬元。楊豐誠共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。呂豐燐共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。又犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。事實一、呂豐燐自民國99年4月1日起為交通部臺灣鐵路管理局（下簡稱臺鐵）新營號誌分駐所主任，楊豐誠於97特種考試交通事業鐵路人員及格，任職為台鐵彰化電務段技術助理，於台鐵依政府採購法規定對外辦理採購案時，各負責監造及初驗、複驗等事務，為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。謝東霖係昌台工程有限公司（下稱昌台公司）負責人，謝東興為謝東霖之弟，均以承包工程為業，為從事業務之人。緣臺鐵於98年間發包「環島鐵路整體系統安全提昇計畫（善化-新市間簡易通勤車站新設號誌配合改善工程）」（下稱系爭工程）採購案，該工程由昌台公司於98年11月3日以新臺幣（下同）335萬元得標，謝東興並為上開工程之工地主任，臺鐵與昌台公司於98年11月20日簽立工程契約，昌台公司於98年11月23日開工進行相關工程，並由謝東霖、謝東興負責填寫製作施工日報表；楊豐誠、呂豐燐則分別擔任系爭工程之承辦、監造工作，分別負責系爭工程之監造、驗收、結算等工作。詎謝東霖、謝東興、楊豐誠、呂豐燐分別為下列行為：㈠謝東霖、謝東興明知系爭工程中「不鏽鋼線槽徑路施設」（項次0111H）之安裝固定部分及「不鏽鋼線槽」（項次0112J），昌台公司並未依系爭工程契約附件4「不鏽鋼線槽結構圖」圖示方式施工，係以焊接方式固定不鏽鋼線槽，竟於98年11月28日在業務上所製作之施工日報表關於圓頭螺絲、不鏽鋼固定螺絲「累計完成數量」欄，各不實填載「1000」，代表昌台公司已依契約約定之方式施作（其後自98年11月29日至99年3月12日合計15份之施工日報表均為相同之謄寫、記載），並陳報由台鐵彰化電務段承辦人員楊豐誠審核、層轉台鐵彰化電務段相關人員核章而行使之，足生損害於台鐵彰化電務段對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。復承同一業務登載不實文書且持以行使之犯意，明知系爭工程中所需之10組免加水型鎳鎘蓄電池並未取得（昌台公司於99年2月4日始向代理商兆盈實業股份有限公司購買國外電池，需於99年7月間方能進口取貨），昌台公司係向臺鐵以測試為由所借用之備用電池充當新購之蓄電池，竟於99年3月9日在業務上所製作之施工日報表「本日完成數量」欄、「累計完成數量」欄不實填載「10」（代表昌台公司已交付安裝10組蓄電池），登載不實事項，並陳報交由台鐵彰化電務段承辦人員楊豐誠審核、層轉台鐵彰化電務段相關人員核章而行使之，足生損害於台鐵對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。㈡楊豐誠、呂豐燐明知系爭工程中「不鏽鋼線槽徑路施設」（項次0111H）之安裝固定部分及「不鏽鋼線槽」（項次0112J），昌台公司並未依工程契約附件4「不鏽鋼線槽結構圖」圖示方式施工，且係以焊接方式固定不鏽鋼線槽，於99年5 月4日之初驗紀錄上不實載明「不鏽鋼線槽，依施工圖製作與契約相符」，復於竣工報告單不實標註「實際竣工日期：本工程已於99年3月15日全部竣工」、「初驗合格、驗收合格、均相符合」、臺鐵工程竣工數量計算表項次0112J「不鏽鋼線槽」部分不實登載「依施工圖製作檢驗」等字樣，後並持以辦理工程驗收、結算並持以向台鐵行使（由台鐵行政室、會計室審核後辦理支付工程款），足生損害於台鐵對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。復因昌台公司表示上開不鏽鋼線槽徑路施作方式改以電銲且施作過程因部分鏤空月台需支出契約圖說所無之角鐵，費用增加，希望楊豐誠就施作費用予以補貼，楊豐誠認昌台公司確因施作方式改變及角鐵之支出而增加費用，明知該項工程已於99年2月3日前完成，為補償昌台公司增加之施作費用，仍於99年2月3日由昌台公司出具含該公司及鎮國水電企業工程行、佑聯水電工程有限公司之估價單後，製作台鐵彰化電務段曾辦理「南科站不鏽鋼工程線槽焊接固定工程」零星修繕工程之議價，並由昌台公司以工程價金93,555元承作之不實記錄。呂豐燐明知上情，仍與楊豐誠基於犯意聯絡，於台鐵「南科站不鏽鋼工程線槽焊接固定工程」電務零星修繕工程預算表不實登載「開工日期：99年2月4日、竣工日其99年2月5日，本工程已於2月8日前往實地驗收，均屬圖表相符」，後並持以辦理工程結算並向台鐵行使，足生損害於台鐵對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。楊豐誠、呂豐燐復承同一行使公務員登載不實文書之犯意，明知系爭工程中所需之10組免加水型鎳鎘蓄電池並未取得，昌台公司係向臺鐵以測試為由所借用之備用電池充當新購之免加水型鎳鎘蓄電池，竟於99年3 月9日監工日報表「本日完成數量」欄、「累計完成數量」欄不實填載「10」（代表昌台公司已交付安裝10組免加水型鎳鎘蓄電池），並於99年6月24日驗收紀錄上不實登載「驗收合格」，後並持以辦理工程驗收、結算並持以向台鐵行使，足生損害於台鐵對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。二、呂豐燐擔任新營號誌分駐所主任期間（99年4月1日至100年3月30日，負責號誌裝置設備維修與保養，為從事業務之人。其明知交通部臺灣鐵路管理局所屬機關執行業務所餘之廢料仍有殘餘價值者，應依各機關奉准報廢財產之變賣及估價作業程序第2條「奉准報廢財產之變賣及估價，除法令另有規定外，由各財產管理機關或受委託辦理變賣機關依本作業程序辦理。變賣所得款，應依相關規定解繳國庫」、交通部臺灣鐵路管理局變賣呆廢料作業注意事項第2項「已無法利用、轉撥、交換之呆廢料仍有殘餘價值者，各存料單位應填寫呆廢料處理清單並依規定估價，由本局用料主管部門委託材料處理處變賣」等規定變賣之，並將變賣所得解繳國庫。詎其竟意圖為自己或第三人不法之所有，於100年5月間，指示不知情之新營號誌分駐所工程助理張振卿將新營號誌分駐所執行各項號誌工程設備維修與保養時，所用剩仍有殘餘價值之電線電纜、電纜披覆鐵皮及電纜外層橡膠皮等廢料載至不詳資源回收廠變賣，變賣所得部分用於購買豆菜麵、燒酒雞供新營號誌分駐所同仁食用，餘8740元則納入新營號誌分駐所職員公積金供同仁私用；復又意圖為自己或第三人不法所有，於100年10月5日，指示不知情之新營號誌分駐所工程助理卓琮益、尤信翔將新營號誌分駐所所餘仍有殘餘價值之廢料載至臺南市豐億商行變賣，變賣所得共計6200元，其中 560元用以招待卓琮益、尤信翔餐飲費用，餘5640元置於信封內交由卓琮益轉交新營號誌分駐所助理工務員林建國存入新營號誌分駐所職員公積金（新營新進路郵局帳戶，局、帳號0000000-0000000，戶名新營號誌分駐所），惟卓琮益因未遇林建國而將前開款項歸還呂豐燐。三、案經法務部調查局臺南市調查處移送暨交通部臺灣鐵路管理局政風處函送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及法務部廉政署調查移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由壹、證據能力部分：本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告呂豐燐、楊豐誠、謝東霖、謝東興及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義。貳、有罪部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一部分： ⒈訊據被告謝東興、謝東霖、呂豐燐、楊豐誠就其等分別製作之施工日報表、監工日報表、驗收記錄中關於「不鏽鋼線槽徑路施設」（項次0111H）有關安裝固定部分及「不鏽鋼線槽」（項次0112J），昌台公司並未依工程契約附件4「不鏽鋼線槽結構圖」圖示方式施工，暨明知系爭工程所需之10組免加水型鎳鎘蓄電池並未取得，然均分別於99年3月9日施工日報表及監工日報表「本日完成數量」欄、「累計完成數量」欄不實填載「10」，被告楊豐誠、呂豐燐並於99年5月4日初驗時記載初驗結果：「與契約圖說貨樣規定相符，初驗合格」，並於99年6月24日驗收紀錄上不實登載「驗收合格」等情，於偵查、本院審理時均坦承不諱，經核與下列事證相符： ①呂豐燐為台鐵新營號誌分駐所主任，楊豐誠為臺鐵技術助理，有交通部台灣鐵路管理局彰化電務段100年9月5日彰電人字第0000000000號令附卷可參（見附件五卷第27頁）於鐵路局依政府採購法規定對外辦理採購案時，各負責承辦、監造及初驗、複驗等事務，為依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。被告謝東霖乃昌台公司負責人，被告謝東興為工地實際負責人之事實，均為從事業務之人，除據被告謝東霖、謝東興供明在卷外，亦有昌台公司經濟部商業司公司登記資料查詢結果（見聲搜卷第41頁），堪先認定。 ②此外，並有南科站不鏽鋼線槽焊接固定工程現場照片（見100年他字第2360號卷㈠第206頁）、工程契約書暨附件及單價分析表、免加水鎳鎘蓄電池單價分析表（見102年度偵續字第38號卷第19頁至99頁）、變更契約數量現場會勘紀錄（見100年他字第2360號卷㈡第113頁）竣工報告單、臺鐵竣工報告、臺鐵工程竣工數量計算表（見100年他字第2360號卷㈠第40-47頁）、初驗紀錄（見聲搜卷第45頁）、驗收紀錄（見聲搜卷第46頁），施工日報表（起訴附件二第35頁）監工日報表聲搜卷第34頁、兆盈公司99年4 月15日出具之證明書、兆盈公司交貨單（見聲搜卷第36頁）、南科站南方100公尺處第2只繼電器箱99年6月2日、 100年7月23日照片各1張（見100年他字第2360號卷㈠第52頁）、材料出門證2張（見聲搜卷第35頁）、臺鐵免加水型鎳鎘蓄電池（95AH）規範書（見100年他字第2360號卷第㈠64頁）、支票及相關廠商發票明細（見100年他字第 2360號卷㈠89頁）、估價單（見聲搜卷第39頁）、臺鐵電務零星修繕工程預（結）算表（見聲搜卷卷第44頁）、昌台公司、鎮國水電企業工程行、佑聯水電工程有限公司出具之估價單（見聲搜卷第39頁至40頁）等書證附卷可參，足認其等自白與事實相符。 ⒉從而，本案事證明確，被告呂豐燐、楊豐誠、謝東霖、謝東興，各所犯共同行使業務登載不實文書罪及共同行使公務員登載不實文書罪之犯行，均堪認定，應依法論科。㈡犯罪事實二部分：被告呂豐燐對上開犯罪事實二部分之犯行均坦白承認，核與證人張振卿、卓琮益、尤信翔、林建國證述之情節相符，並有公積金帳冊8張、前開郵局帳戶交易明細影本1份、豐益商行收受廢鐵證明1紙及各機關奉准報廢財產之變賣及估價作業程序、交通部臺灣鐵路管理局變賣呆廢料作業注意事項等規定附卷可稽，足認其自白與事實相符被告犯行，事證明確，堪予認定。二、論罪科刑部分：㈠犯罪事實一部分： ⒈核被告呂豐燐、楊豐誠犯罪事實一部份之所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告呂豐燐、楊豐誠就所犯行使公務員登載不實文書罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告呂豐燐、楊豐誠先後多次於監工日報表、初驗記錄、竣工報告單、驗收紀錄為不實之登載，復多次持以行使之行為，均係為達掩飾系爭工程並無依約施作之目的，且各係在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，均屬接續犯，而為包括之一罪。被告呂豐燐、楊豐誠於上開之監工日報表、初驗紀錄、竣工報告單、驗收紀錄登載不實後再持以行使，其等登載不實之低度行為，各應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。 ⒉被告謝東興、謝東霖行為時之身分，並不具刑法第10條第2 項所規定之「公務員」身分，其等先後於施工日報表上上為不實之登載，復持以行使之行為，核其所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。公訴意旨認被告謝東興、謝東霖此部分犯行，係與被告呂豐燐、楊豐誠共犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌，起訴法條容有誤會，然因起訴之基本社會事實同一，自應由本院變更起訴法條。被告謝東興、謝東霖先後於施工日報表上為不實之登載，復持以行使之行為，無非係掩飾系爭工程並無依約施作之目的，且各係在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，均屬接續犯，而為包括之一罪。被告謝東霖、謝東興於施工日報表上登載不實後復持以行使，其等登載不實之低度行為，各應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告謝東霖、謝東興就所犯行使公文書登載不實罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡犯罪事實二部分，核被告呂豐燐所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告呂豐燐先後二次行使公務員登載不實文書罪與業務侵占罪犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈢爰分別審酌被告之犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度及致台鐵公司對於發包工程監督管理正確性之損害，被告楊豐誠為系爭工程承辦人，應承擔主要工程違失之責，被告呂豐燐擔任監造，擔負次要責任，並斟酌被告謝東霖、謝東興於本件工程契約應扣回工程款及罰款139,676元及蓄電池逾期違約部分之罰款28,198元均已依規定繳回，有昌台工司繳納逾期違約金匯款單（見102年偵續字第38號卷第259頁、附件五卷第24頁），被告呂豐燐犯罪事實二部分，侵占之金額非鉅，且均用以支應同仁之零星花用，復兼衡被告均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文項所示之刑，被告呂豐燐部分並就其所犯三罪定其應執行刑。㈣又查被告謝東霖、謝東興、楊豐誠、呂豐燐前皆未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，審之其等因一時失慮致罹刑章，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均分別為緩刑之宣告，併宣告被告謝東興、謝東霖於緩刑期間內，均應各向公庫支付10萬元；被告呂豐燐、楊豐誠於緩刑期間內，均應各向公庫支付15萬元。倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其等緩刑宣告，併此敘明。㈤末查，前揭犯罪事實一本案偽造之監工日報表、施工日報表、驗收記錄，均已於偽造完成後，提出行使交付台鐵公司，非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。參、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以被告呂豐燐、楊豐誠就上開工程中「不鏽鋼線槽徑路施設」（項次0111H）有關安裝固定部分及「不鏽鋼線槽」（項次0112J），昌台公司並未依工程契約附件4「不鏽鋼線槽結構圖」圖示方式施工，及明知上開上開工程中所需之10組免加水型鎳鎘蓄電池於昌台公司通知99年3月15日竣工時並未取得，除有上開行使公務員業務上登載不實文書之犯行外，且係對於主管或監督之事務，明知違背法令，意圖為昌台公司完成驗收規避逾期罰款35萬9945元與獲得「不鏽鋼線槽徑路施設」工程價金6萬6876元、「10組免加水型鎳鎘蓄電池」價金21萬6212元不法利益之犯意聯絡，並因此致台鐵行政室、會計室陷於錯誤而核撥工程款283088元及未扣除逾期罰款35萬9945元，使昌台公司受有不法利益。另被告楊豐誠明知「不鏽鋼線槽徑路施設」（項次0111H）有關焊接安裝固定部分及「不鏽鋼線槽」（項次0112J），昌台公司並未依工程契約附件4「不鏽鋼線槽結構圖」圖示方式施工，且逕自以焊接方式固定不鏽鋼線槽，竟為使昌台公司獲得重複發包之之不法利益，就原屬系爭工程契約應履行事項，於99年2月4日，假借電務零星修繕工程之需求，以「南科站不鏽鋼工程線槽焊接固定工程」重複發包與昌台公司，工程價金93555元，呂豐燐明知上情，仍與楊豐誠基於犯意聯絡，於台鐵「南科站不鏽鋼工程線槽焊接固定工程」電務零星修繕工程預算表不實登載「開工日期：99年2月4日、竣工日其99年2月5日，本工程已於2月8日前往實地驗收，均屬圖表相符」，持以向台鐵行使，使昌台公司獲得93555元不法利益，因認被告呂豐燐、楊豐誠另涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第4款圖利罪嫌。二、公訴意旨認被告有上開犯行，無非以被告楊豐誠、呂豐燐於前開監工日報表、初驗紀錄、驗收紀錄、變更契約書及現場會勘紀錄為不實登載，係為使昌台公司規避逾期罰款35萬 9945元及獲得「不鏽鋼線槽徑路施設」工程價金6萬6876元、「10組免加水型鎳鎘蓄電池」價金21萬6212元不法利益，及使昌台公司獲得重複發包之之不法利益93,555元。三、訊之被告楊豐誠、呂豐燐均堅決否認有何圖利之犯行，楊豐誠辯稱：本件工程為伊進入台鐵後經辦之第一件工程，工程開始施作後，因鐵路相關設施經常發生鐵片失竊，廠商建議改以電銲方式施作，伊認可行但要廠商自行吸收增加之費用，後因認廠商確實支出相當費用，才改辦理小額工程採購補貼廠商，並無圖利廠商之意圖。另「10組免加水型鎳鎘蓄電池」部分，因南科站通車在即，為順利完成測試、驗收以利通車，才以層報長官後以借用台鐵公司之續電池辦理，且本件工程款，係待昌台公司採購之電池到位後，才辦理工程款之撥付，並無圖利昌台公司之用意。被告呂豐燐則以：關於不鏽鋼線槽施作部分，伊係前主任退休後接手，工程驗收時，確實有焊接，伊不知道為何改以焊接方式施作，至於蓄電池部分，此項工程主要是段部在執行，當時蓄電池未到位，也是段部決定借用電池方式辦理，因此項工之初驗、驗收均屬接任主任以來之第一項工程，相關監工日誌因員工輪流值勤，慣例上參考廠商之施工日誌填寫並由主任蓋章，伊無圖利昌台公司之犯意等語置辯。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，至認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、30年上字第816號判例意旨、82年度台上字第163號判決參照）。又按貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩（最高法院86年台上字第1463號、84年台上字第618號、86年台上字第 5332號、78年臺上字第3222號判決意旨足資參照）。而圖利罪之成立，須有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員有圖利他人之犯意（最高法院88年度台上字第5311號、86年度台上字第5083判決意旨參照）。經查：㈠關於「不鏽鋼線槽徑路施設」部分之工程，昌台公司依契約原應在線槽鑽孔並以螺絲固定之方法施作，有系爭契約附件4工程圖說在卷可參（見100年他字第2360號卷㈠第88頁）。而系爭工程之實際施作者孔俊偉於調查時證述：「我已記不得當初每只不鏽鋼線槽及支撐架上是否有四個孔，我也沒有依照不鏽鋼線槽結構圖在不鏽鋼線槽及支撐架上鑽孔，昌台公司人員亦沒有告知我要在不鏽鋼線槽及支撐架上鑽孔」（見聲搜卷第4頁）。被告楊豐誠於本院審理時亦供述：「廠商施作之線槽並未鑽螺絲孔，工程一發包下去，我覺得鎖螺絲的工法不好，其實一開始開工之後，並未打算要鎖螺絲，所以才問廠商要如何防竊比較好，他們才建議用焊接工法」，是被告楊豐誠於辦理系爭工程中關於不鏽鋼線槽之施作方式之履約管理並未依原始契約設計內容辦理，應可認定。㈡又台鐵南科站西線月台下方有鏤空39.3公尺及西線月台有31.3公尺之四處鏤空（即原擬線槽鐵架處並無水泥牆），有被告楊豐誠提出之現場照片可稽（見本院卷第96頁至107頁），而此一特殊因素於原始設計時並未列入考量，故廠商於施作線槽時，就鏤空月台部分，另需輔以角鐵始得施作，此亦有被告楊豐誠提出之現場照片附卷可參。再系爭工程編定之工期，為70個日曆天，此據被告楊豐誠於調查時供述明確（見100年他字第2727號卷第18頁）。另關於「10組免加水型鎳鎘蓄電池」，因屬外來（進口）料，通常由台鐵材料處統一採購，且採購後至廠商交付通常需半年之時間，類似工程，廠商通常僅完成蓄電池容器之裝置，電池部分則由台鐵材料處提供，另系爭工程（南科站）工務設計時可能考量下方有水溝通過，而有部分月台鏤空之設計，但此項設計並不多見，通常月台之下方均為填滿實體等情，亦據證人即原彰化段副段長葉世銀到庭證述屬實（見本院卷第140頁反面），並有兆盈實業有限公司之證明書附卷可參（見100年他字第 2360號卷㈠第38頁，其上記載：茲證明昌台有限公司於中華民國99年2月4日向本公司訂購本公司所代理之SAFENIFENI-CDBATTERYSLL99-1，共50只，本批材料預計中華民國99年7月31日到貨，特此證明）。則本件系爭工程原設計容有未考量現場東、西月台有部分鏤空之實況致廠商施作時需另外增加角鐵之支出，及在要求廠商包工包料（購買屬進口材料免加水型鎳鎘蓄電池）之場合，未訂定合理之工作日曆天，使廠商得以順利履約等未盡周延之處。㈢系爭工程關於「不鏽鋼線槽徑路施設」工程施作方法由原來鎖螺絲改以電焊方式施作，昌台公司因此增加工程費用或另外支出原契約所無之角鐵材料費用，如昌台公司或承辦本件工程之被告楊豐誠認有變更必要，須依系爭契約第17條辦理變更，被告楊豐誠未依契約變更之程序辦理，逕依昌台公司建議或要求，以十萬元（含）以下之財物或勞務採購作業程序辦理，顯違反政府採購法及系爭契約之規定，亦堪認定。惟被告楊豐誠係「97年新進同仁，原服務於新營號誌分駐所，於98年度調回段部，念及該員資歷尚淺，經驗不足未受過正式之採購訓練，且本項工程亦為中途接手，並不熟稔此項業務，情有可原；分駐所主任呂豐燐於99年4月1日任命為新營號誌分駐所主任，故念該員為97至99年之新進人員，普遍能力不足。致使呂員兼任此項工程之監工，以致發生行政疏失」，有台鐵彰化電務段101年度第1次（100年8月12日）考成委員會會議記錄附卷可參（見100年度他字第2360號卷㈡第129頁）。則依前開台鐵之考成記錄觀之，被告楊豐誠、呂豐燐，均屬在欠缺辦理政府採購經驗下，初次辦理系爭工程，則被告二人對系爭工程不鏽鋼線槽工程施工方法之改變，應依契約變更之途徑辦理減縮或追加，及廠商僅提出已購買蓄電池之證明，原不得辦理驗收，被告楊豐誠、呂豐燐辯稱其因不諳採購法令，復應南科站通車在即，片面依循廠商之建議，改變施作方法，並以辦理小額採購之方式補貼廠商之支出，並非基於圖利廠商之犯意而為，尚非不得採信。㈣系爭工程昌台公司未依契約規定施作「不鏽鋼線槽徑路施設」及施作材料「不鏽鋼線槽」、「支撐架」，經台鐵彰化電務段就應扣工程款檢討，決議「不鏽鋼線槽徑路施設」（項次0111H）應扣款金額為3600元（鎖螺絲工費）及「不鏽鋼線槽」、「支撐架」應扣款金額為5700元（線槽每只鑽四孔鎖4顆螺絲、支撐架每只鑽二孔螺絲孔），有台鐵彰化電務段102年3月19日系爭工程應扣回工程款檢討會議記錄附卷可參（見102年度偵續字第38號卷第263頁至265頁），則昌台公司未依鎖螺絲之方式施作，所減省之金額，並非鉅大，被告呂豐燐、楊豐誠是否有圖利被告謝東興、謝東霖之必要，已有疑義。且系爭工程關於不鏽鋼線槽徑路施作方法，係因在施作固定不鏽鋼線槽時，曾遇到有些地方無法以螺絲固定且當地小偷猖獗，裝上去怕被偷，所以當時我們就直接以焊接方式固定在支撐架事後我在向楊豐誠反映，後來鐵路局才又發包「南科站不鏽鋼線槽固定工程」零星工程，補貼我們公司已焊接多增加的費用」等情，亦據被告謝東興於偵查中供證明確（見100年他字第2727號卷第52頁反面）。此外，就上述施作方法之改變，被告楊豐誠原建議昌台公司自行吸收，後昌台公司認成本相差很多，因而就增加之角鐵及改變工法後增加（角鐵、電銲材料及施作費用）及減少之費用（支撐架及線槽鑽孔部分）請求補貼並提出估價單為據，亦據證人即共同被告謝東興、謝東霖證述屬實（本院卷第180頁、第184頁至185頁、第88頁）。是本件被告楊豐誠辦理「南科站不銹鋼線槽焊接固定工程」小額工程採購，係起因於不鏽鋼線槽施作工法改變致廠商施作成本與原定工法所生之落差而為之調整，並非憑空編列項目圖利廠商而發包，亦堪以認定。㈤又本件被告楊豐誠辦理「南科站不銹鋼線槽焊接固定工程」小額工程採購前，昌台公司就原定鎖螺絲工法改以電銲方式施作費用增減曾提出估價單一紙（見本院卷第79頁），其上記載支撐架及線槽因改以電銲後不需鑽孔及鎖螺絲減少之費用合計11600元（8000+3600）與台鐵事後對昌台公司未依約施作扣減之費用9300元（3600+5700）相近。而上開估價單另增列之角鐵費用、角鋼現場切割及焊接喊底和機現場移動及銲條、線槽現場焊接）含點銲機現場移動及銲條、點銲機移動等材料級施作費用，衡情亦屬施作過程所必要之支出。而關於不鏽鋼線槽之施作，如改以焊接方式施作成本比較高，用螺絲的話成本比較低，但各有利弊，如果用螺絲的話比較容易失竊。如果銲死的話，失竊會降低，如果以防竊為考量的話，是以焊接比較牢固，成本不一樣，關於「南科站不鏽鋼線槽焊接固定工程」後來伊有到現場去看，本來他的工法是支撐架要釘在岸壁式月台上面，因為有部分月台懸空，支撐架無法固定，需另外以角鋼焊接，將支撐架固定和在角鋼上方，然後線槽再放置在支撐架上面，所以此項焊接工程與契約原來的「0111H」、「0112J』施作工法不一樣，後來伊有去確認不一樣，亦據證人葉世銀到庭證述屬實（見本院卷第138頁、第140頁）。則系爭工程在改變工法後，昌台公司依焊接方式施作，固有因此減省費用（螺絲材料及瑣螺絲施工之費用），然亦有材料費用及施工費用之增加，如僅以被告楊豐誠另辦理「南科站不銹鋼線槽焊接固定工程」小額工程採購，推認廠商即可逕獲得重複發包之之工程款93,555元之利益，亦嫌速斷。㈥至檢察官雖認昌台公司於99年3月15日即申報竣工，然實際應於99年7月5日方能通知竣工，二者相差110天，每日逾期罰款為工程總價乘以千分之一，故逾期罰款共359,945元，直接圖得昌台公司無庸給付逾期違約金之不法利益云云。然查: ⒈查本件昌台公司自98年11月3日得標後，於同年月9日報請開工，99年2月4日昌台公司向代理商兆盈實業股份有限公司購買「10組免加水型鎳鎘蓄電池」，需於99年7月間方能進口取貨，而兆盈公司係於99年7月16日交付免加水型鎳鎘蓄電池，此各有兆盈公司出具之證明書、交貨單附卷可參（見100年他字第2360號卷㈠第38頁）則昌台公司有逾期始交付鎳鎘電池之事實固可認定，惟關於免加水型鎳鎘蓄電池，因屬外來（材）料，通常由台鐵材料處統一採購，且購買迄交貨相隔約半年，此據證人葉世銀證述如前，則昌台公司於欠缺類似電池採購經驗下，迄工程進入末段，始於99年2月4日向兆盈公司採購，欲如期履約原屬不可能。 ⒉就系爭工程，台鐵於99年3月2日舉行「本局配合台鐵南科車站站體新建工程」施工協調會，該次會議記錄結論第五點記載：「因本件工程已被交通部列管為重大工程案件，預計車站於99年6月底正式營運啟用，請本局配合重大施工單位業務務必於四月底前完工，以利進行通車前聯合檢查作業」見附件六12頁反面至第13頁）。又被告楊豐誠因本件工程除「10組免加水型鎳鎘蓄電池蓄電池」未到位外均已初步完成，而昌台公司雖已辦理鎳鎘蓄電池之採購但未到貨，無法辦理測試，曾向時任彰化台鐵電務段段長胡樹成報告，胡樹成即指示副段長洪欽土尋找該段備用的緊急維修料蓄電池供測試用，後即由洪欽土向彰化電務段調界4組備用電池等情，分據胡樹成、洪欽土於偵查中證述明確（見100他字2727號卷第83頁、第90頁），則被告呂豐燐、楊豐誠在包商無法於預定期日提供電池，並於上級單位已將本件工程列為重大工程案件，並宣示將如期通車之背景下，於告知時任段長胡樹成，胡樹成指示洪欽土商借彰化電務段倉庫之蓄電池完成測試，則其等以借用電池之方式，完成測試以利通車並辦理竣工及驗收，目的非在圖利廠商而是限時通車任務之達成，亦甚明確。 ⒊此外被告楊豐誠雖於「10組免加水型鎳鎘蓄電池」實際交貨前之99年3月15日報請竣工驗收，並於99年5月4日完成初驗，99年6月24日履行驗收程序。然系爭工程工程價金，係待系爭十組電池於99年7月16日交貨後，方於同月30 日辦理計價手續，並於99年8月30日匯款，有支出傳票、兆盈公司交貨單附卷可證（見100年度他字第2360號卷㈡第117頁、100年他字第2727號卷第8頁），則昌台公司於本件實際交付所購買「10組免加水型鎳鎘蓄電池」前，並無提前取得未交付10組蓄電池之價金利益。是被告楊豐誠於系爭工程完成測試，並於廠商提出採購證明，確認蓄電池日後必定到位，並俟電池確已實際交付，方持以向台鐵辦理工程價金之撥付，如被告楊豐誠有意圖利昌台公司，使其免於違約金之裁罰，理應儘速辦理竣工查驗並辦理全部工程款之撥付，實無待電池交貨後，始辦理全部工程款之給付，於此亦足徵其無圖昌台公司不法利益之意圖。 ⒋況且，貪污治罪條例第6條第1項第4款「圖利罪」之規定，於90年修正後改採「結果犯」理論，更刪除「未遂犯」之處罰。換言之，本罪之成立，必以公務員已使自己或他人圖得不法利益之「結果」為構成要件。公訴意旨認為被告等人行為，使昌台公司獲得免於給付逾期違約金計359,945元之不法利益，其計算方式係按本工程全部結算總金額乘以逾期天數再乘以違約金比率（千分之一）為標準。然本案事發後，台鐵局彰化電務段簽請本局電務處核准有關昌台工程有限公司逾期違約明細及繳納簽呈，均主張逾期違約金，擬按未完成履約部分之契約價金繳納，經電務處會簽該局會計室，最後決定逾期違約金為28,198元，昌台公司亦於100年9月5日繳納等情，有台鐵電務處100年8 月26日簽呈、台鐵彰化電務段100年9月15日彰電技一字第0000000000號函、昌台公司繳納違約金之匯款證明附卷可參（見起訴資料附件七第22頁至第25頁），則台鐵主張之違約金亦非如公訴意旨之計算，是以本件台鐵如對於昌台公司主張逾期竣工違約金，當應依「工程採購契約」第15條第1項但書：「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按為完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之原則計算，亦非公訴意旨上開簡單之計算即可確定。是以，公訴意旨徒以被告等人行為，可使昌台公司獲得免於給付逾期違約金計359,945 元，純屬算術上之推測，不能認為昌台公司已獲有此不法利益之「結果」。綜上，依本案所有事證尚無法證明本案公務員被告呂豐燐、楊豐誠有圖利昌台公司免遭裁罰逾期違約金之犯意，且無證據證明昌台公司因而獲免逾期違約金計359,945元之結果。㈦末按公務員登載不實公文書之原因、動機，非僅為圖利他人一項之情形下，公務員為掩飾自己之前之作業疏失，或僅為自己作業便利、工作績效及年度考績等因素，均不無可能，而公文書之製作，必定與民眾權益息息相關，若論公務員之失當行為即推認公務員有圖利之動機，即有未洽。本件依卷內事證，均無被告謝東興、謝東霖為避免昌台公司受台鐵裁罰違約金之可能，故向被告呂豐燐、楊豐誠請託配合竣工、驗收之作為。被告謝東霖於調查時復證述：「（你為了前述工程能順利報請完工驗收，有無致送好處給承辦人楊豐誠及驗收人員呂豐燐？）沒有」。（見100年他字第2727號卷第 23頁反面），亦足認被告楊豐誠、呂豐燐並無因其承辦、監造本件工程而獲取利益。則公訴意旨遽以被告呂豐燐、楊豐誠前開登載不實公文書之犯行本身，即認被告呂豐燐、楊豐誠有圖利謝東興、謝東霖之動機實嫌速斷。本案被告楊豐誠、呂豐燐因認契約原始設計未盡周延，片面聽取廠商意見後，變更施作工法並辦理小額零星採購補貼廠商，或因台鐵已宣示南科站通車在即，認昌台公司已出具購買蓄電池之證明，僅待進口輸入後替換借用之電池即可完工，於欠缺政府採購之正確觀念予以昌台公司方便，逕辦理竣工、驗收程序而製作不實公文書，行為雖有不當，尚難以此行為推認其自始即有圖利昌台公司之犯意。㈧綜上所述，檢察官提出前開各項積極證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告呂豐燐、楊豐誠確有圖利之犯行，被告楊豐誠、呂豐燐此部分犯罪自屬不能證明，本應均為無罪判決之諭知。惟此部分如成立犯罪，核與前開起訴論罪科刑之公務員登載不實文書犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第299條、第300條第1項前段，刑法第28條、第216條、第213條、第215條、第336條第2項、第41條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳坤城到庭執行職務。中華民國 103 年 8 月 13 日刑事第十三庭審判長法官黃堯讚法官吳坤芳法官莊玉熙以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官方柔尹中華民國 103 年 8 月 14 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。

臺灣臺南地方法院103年度訴字第34號

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