臺灣臺南地方法院104年度易字第870號｜法律人

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第870號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　星展國際有限公司兼　代表人　吳吉隆上列被告因違反化粧品衛生管理條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2054號、104年度偵緝字第504號），本院判決如下：主文吳吉隆犯化粧品衛生管理條例第二十七條第一項之意圖販賣而陳列足以損害人體健康之化粧品罪，科罰金新臺幣伍萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。星展國際有限公司因其代表人犯化粧品衛生管理條例第二十七條第一項之意圖販賣而陳列足以損害人體健康之化粧品罪，處罰金新臺幣伍萬元。事實一、吳吉隆於民國103年1月5日前均係址設臺南市○○區○○路 000號5樓之「星展國際有限公司」（下稱星展公司）之代表人兼實際負責人，其應知悉化粧品或化粧品色素足以損害人體健康，經衛生主管機關禁止其輸入或意圖販賣、供應而陳列者，即不得輸入或意圖販賣、供應而陳列，且亦應知悉行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下仍僅稱衛生署）業於102年6月27日公告如化粧品於製造過程中因技術上無法避免，致含微量殘留之游離甲醛（Free Formaldehyde）時，最終總殘留限量為75ppm，以免損害人體健康，竟仍基於意圖販賣而陳列甲醛之總殘留含量逾上開限量、足以損害人體健康而經衛生主管機關禁止為販賣目的陳列之化粧品之不確定故意，由不知情之星展公司業務人員顏鉅樺將星展公司前於101年9月（起訴書記載為8月）某日至102年9月14日前自韓國進口、甲醛之殘留含量達123.9ppm之「S.E法式香氛馬卡龍指甲油（密桃紅－027）」（下稱本案指甲油）送至不知情之張毓慈於南投縣南投市○○路000號經營之「活顏香水化妝品流行館」（下稱「活顏流行館」）寄賣，而於102 年9月14日起至103年1月4日止，將本案指甲油陳列於「活顏流行館」之貨架上，待出售與不特定之顧客，以此方式意圖販賣而陳列本案指甲油。嗣吳吉隆於103年1月5日與顏鉅樺就星展公司及產品簽立讓渡契約書，即未實際經營星展公司而未繼續上開犯行，然仍為南投縣政府衛生局於103年6月25日至「活顏流行館」抽驗發現本案指甲油甲醛含量逾前揭標準乙事，而查悉上情。二、案經臺南市政府衛生局告發由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、關於證據能力之認定：㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告吳吉隆及星展公司於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡又其餘所引用非供述證據性質之證據，則均無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，均有證據能力，合先敘明。二、訊據被告吳吉隆固坦承其於103年1月5日前均為被告星展公司之代表人兼實際負責人，星展公司確曾由業務人員顏鉅樺將本案指甲油送至上開「活顏流行館」寄賣，而本案指甲油嗣經抽驗結果甲醛含量達123.9ppm等事實，惟矢口否認涉有違反化粧品衛生管理條例之犯行，辯稱：本案指甲油之違規情形較輕微，並非惡意，亦可能係在陳列過程中變質，且衛生署於102年6月27日始在網路上為化粧品殘留甲醛限量之公告，其不知本案指甲油違反新公告之標準，另其於103年1月5日即將星展公司及產品均讓與顏鉅樺，並由顏鉅樺另以芳美馨國際有限公司（下稱芳美馨公司）之名義出貨與客戶，本件係於103年6月25日始經抽查，不應令其負責云云。經查：㈠被告吳吉隆業已自承其於102年9月14日至103年1月4日間均為被告星展公司之代表人兼實際負責人，且有證人即於上開時間內任星展公司業務人員之顏鉅樺於偵查中之陳述可供參佐（偵㈡卷即臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第2054 號卷第82頁正反面），並有經濟部公司資料查詢結果存卷可考（偵㈠卷即臺灣臺南地方法院檢察署103年度他字第4849 號卷第18至19頁）。而本案指甲油係證人顏鉅樺於102年9月14日送至「活顏流行館」寄賣，嗣於103年6月25日經南投縣政府衛生局抽驗結果，殘留甲醛含量達123.9ppm等事實，則有衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）103年8月14日FDA研字第0000000000號函暨檢驗報告書、103年6月25日南投縣政府衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表在卷可稽（偵㈠卷第3頁正反面、第6頁）；復經證人顏鉅樺於偵查中證稱：伊先前在星展公司擔任業務，102年間確曾將本案指甲油出貨至「活顏流行館」等語（偵㈡卷第82頁正反面），及據證人即「活顏流行館」負責人張毓慈於偵查中證稱：伊經營「活顏流行館」，南投縣政府衛生局至「活顏流行館」檢查時，有美容師在場，伊知道此事，伊對衛生局人員在展示架抽檢星展公司指甲油乙事亦無意見，現場紀錄表上記載進貨日期102年9月14日應該是大約的時間，本案指甲油是星展公司業務顏鉅樺來推銷，說是寄賣的方式，如果不賣就整個還給他們，如果有售出，補貨時要結清補貨的差價，伊沒有印象本案指甲油的售出情形等語明確（偵㈡卷第88頁正面至第89頁正面），上開事實自堪認定。㈡又因甲醛具有致敏性、致癌性等危害風險，衛生署前於94年4月21日已公告禁止使用於化粧品中，惟考量實務上化粧品尚可能因製程等其他因素，致使檢出微量甲醛，故衛生署參酌日本之管理規定，於102年6月27日公告規範未含甲醛供體防腐劑成分（即DMDM Hydrantonin等9項防腐劑成分）化粧品75ppm之微量殘留限量規定。亦即於102年6月27日前，化粧品未使用DMDM Hydantoin、Imidazolidinyl urea及Quaternium-15等甲醛供體防腐劑成分者，因尚未訂有甲醛之微量殘留限量規定，不得檢出甲醛；自102年6月27日起，未使用DMDM Hydrantonin等9項甲醛供體防腐劑成分之化粧品，如於製造過程中，因技術上無法避免，致含微量殘留之游離甲醛時，則其最終總殘留限量為75ppm，倘化粧品中所含甲醛超過前開限量規定者，禁止輸入、製造、販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列等節，分別有衛生署102年6月27日署授食字第0000000000號公告及食藥署105年3月25日FDA器字第0000000000號函在卷可參（本院卷㈡即本院104年度易字第870 號卷第18頁、第28至30頁）。故本案指甲油經檢驗結果，甲醛含量既達123.9ppm，逾前揭公告標準，自已足以損害人體健康，而達於衛生主管機關公告禁止意圖販賣、供應而陳列之程度，即屬化粧品衛生管理條例第23條第1項所列禁止意圖販賣而陳列之化粧品甚明；被告吳吉隆空言辯稱本案指甲油之違規情形較輕微，並非惡意，且本案指甲油亦可能在陳列過程中變質云云，無解於本案指甲油經檢驗甲醛含量確實逾前揭公告標準之事實，復無證據足資佐證其所稱質變之辯解，尚無可採。㈢被告吳吉隆雖又辯稱：其於103年1月5日即將星展公司及產品均讓與證人顏鉅樺，並由證人顏鉅樺另以芳美馨公司之名義出貨與客戶，本件係於103年6月25日始經抽查，應由芳美馨公司負責云云，然查： ⒈本案指甲油係於102年9月14日起即陳列於「活顏流行館」待售乙情，業經本院認定如前，被告吳吉隆亦不否認其至103 年1月4日止均實際經營星展公司，自仍應就102年9月14日起至103年1月4日間意圖販賣而陳列本案指甲油之行為負責（至被告吳吉隆被訴於103年1月5日至103年6月25日間之陳列犯行，則不另為無罪之諭知，詳後列「四」部分所述）；被告吳吉隆無視於意圖販賣而陳列之行為具有繼續、延續之性質，徒以其於本案經查獲之時點已未實際經營星展公司云云置辯，亦難憑採。 ⒉至就被告星展公司而言，依被告吳吉隆所述情形及卷內其他證據（詳後列「四、㈣」部分所述），尚無從逕行判斷證人顏鉅樺自103年1月5日起是否仍以星展公司之名義或另行成立其他公司為營業，即難認被告星展公司於103年1月5日至 103年6月25日間猶有前述違反化粧品衛生管理條例第23條第1項規定之情事，而亦僅能認定被告星展公司於102年9月14 日至103年1月4日間有前開情形，附此敘明。㈣再被告吳吉隆固另辯稱：衛生署係於102年6月27日始為化粧品殘留甲醛限量之公告，本案指甲油在101年9月即已生產，星展公司於101年9月亦曾將本案指甲油送驗，當時檢驗項目並未包含甲醛，但本案指甲油之甲醛含量並未逾當時之標準；且衛生署僅在網路上公告102年6月27日之函示，其不知本案指甲油已違反新公告之標準云云。惟星展公司所營業務主要即為化粧品之銷售，而被告吳吉隆迄至103年1月4日為止均擔任星展公司之實際負責人，自應隨時注意、瞭解衛生主管機關有關化粧品之相關限制規範；且星展公司於101年間先將本案指甲油送驗時，檢驗項目並未包括甲醛乙節，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司104年10月22日臺檢（化超）字第000000000號函暨SGS超微量工業安全實驗室101年10月2日編號UP/2012/90116號檢驗報告、該公司104年7月23日臺檢（化超）字第000000000號函附卷可查（偵㈡卷第95至98頁，臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵緝字第504號卷第28頁），原難認被告吳吉隆有何關於本案指甲油甲醛含量並未逾越規範標準之合理信賴。況依前引食藥署105年3月25日FDA 器字第0000000000號函所述，102年6月27日前，化粧品未使用DMDM Hydantoin等甲醛供體防腐劑成分者，因尚未訂有甲醛之微量殘留限量規定，應不得檢出甲醛；自102年6月27日起，始規範未使用DMDM Hydrantonin等9項甲醛供體防腐劑成分之化粧品，如於製造過程中，因技術上無法避免，致含微量殘留之游離甲醛時，最終總殘留限量為75ppm（參本院卷㈡第29頁），亦可知衛生署於102年6月27日所公告化粧品中游離甲醛之殘留含量限量標準，就同屬未使用前揭甲醛供體防腐劑成分之化粧品而言，較之先前未訂有甲醛微量殘留限量標準時，係不得檢出甲醛之要求，已更加考量化粧品製程及技術之因素而為適當規範，被告吳吉隆更應具有指甲油等化粧品於製造過程中可能殘留微量甲醛，所殘留含量不得逾公告標準之認知。詎被告吳吉隆竟未要求國外供貨廠商提出甲醛殘留數值之檢驗報告，亦未自行送請檢驗確認，反於進口本案指甲油後即逕行送至「活顏流行館」寄賣而陳列，足認被告吳吉隆確有違反化粧品衛生管理條例第23條第1項禁止規定之不確定故意無疑。㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告吳吉隆所辯均無非飾卸之詞，尚難採信，其上開犯行洵堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠本案指甲油之甲醛含量達123.9ppm，逾衛生署於102年6月27日公告化粧品中游離甲醛殘留含量限量75ppm之標準，自屬足以損害人體健康，經衛生主管機關禁止意圖販賣、供應而陳列之化粧品，被告吳吉隆違反上開規定，意圖販賣而以寄賣方式於「活顏流行館」陳列本案指甲油，但尚無證據足認其係以出貨方式直接將本案指甲油販售與不知情之證人張毓慈或已實際售出本案指甲油與消費者，故核被告吳吉隆所為，係違反化粧品衛生管理條例第23條第1項不得意圖販賣而陳列足以損害人體健康之化粧品之禁止規定，應依同條例第27條第1項前段之規定論處。而被告星展公司因有前揭違反化粧品衛生管理條例第23條第1項禁止規定之情事，則應依同條例第27條第3項之規定，處以罰金之刑。㈡被告吳吉隆利用不知情之證人顏鉅樺、張毓慈或「活顏流行館」其他從業人員將本案指甲油陳列於「活顏流行館」內以待販售，為間接正犯。被告吳吉隆輸入本案指甲油之低度行為，則應為其嗣後意圖販賣而陳列本案指甲油之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑法上所稱「陳列」之行為，本具有延續性，係繼續犯之一種，故同一產品之陳列，無論行為時期之延長如何，當然構成一罪（最高法院88年度臺上字第4890號判決意旨參照）；是被告吳吉隆雖自102年9月14日起至103年1月4日止，均意圖販賣而以寄賣方式將本案指甲油陳列於「活顏流行館」貨架上待不特定顧客選購，然此等陳列行為本質上具有延續性，縱被告吳吉隆意圖販賣而陳列本案指甲油之時間延續多時，亦僅應論以一罪。㈢爰審酌被告吳吉隆從事化粧品之輸入、銷售，僅因貪圖小利，即意圖販賣而陳列甲醛殘留含量達衛生主管機關禁止販售陳列標準之化粧品，妨礙主管機關對國內化粧品衛生安全管理之秩序，漠視社會大眾使用化粧品之安全，且其所為亦不無危害潛在可能消費者之身體健康之虞，殊為不該，被告吳吉隆犯後復未能全然坦認犯行，難認其已有悔意，而被告星展公司為法人，其代表人執行業務有前揭違反禁止規定之情事，亦應予非難，惟念被告吳吉隆於違犯本案前並無因犯罪遭科處罪刑之刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其意圖販賣而陳列之本案指甲油所含甲醛之超標情形尚非甚鉅，陳列本案指甲油之時間亦非甚長，犯罪所生危害應屬有限，復無證據足認被告吳吉隆或星展公司有大量陳列或重大獲利情事，兼衡被告吳吉隆自陳其學歷為專科畢業，現仍經營化粧品銷售，月收入約新臺幣（下同）20,000元至30,000元，已離婚，須扶養其父母及未成年之2名子女（參本院卷㈡第43頁反面）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告吳吉隆量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，及就被告星展公司處以如主文所示之罰金，以示懲儆。㈣末查化粧品衛生管理條例第27條第1項後段雖規定：「其妨害衛生之物品沒收銷燬之」，惟該條項並無「不問屬於犯人與否，沒收銷燬之」之明文，其應沒收銷燬之物，即以屬被告所有者為限。查本案指甲油有前揭殘留甲醛含量超標之情事，固屬妨害衛生之物品，但本案指甲油既係由被告星展公司輸入，原應屬被告星展公司所有，非被告吳吉隆個人所有，自無從於被告吳吉隆之罪刑項下宣告沒收銷燬；而依化粧品衛生管理條例第27條第3項之立法體例，被告星展公司為法人，僅因該條項之規定而得處以罰金刑，關於沒收之刑罰尚無適用之餘地，亦無從於被告星展公司之部分諭知沒收，併此敘明。四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告吳吉隆係星展公司之負責人，竟仍基於意圖販賣而陳列游離甲醛超出衛生署102年6月27日公告總殘留限量75ppm之指甲油之不確定故意，自韓國進口製造商東方化粧品公司生產甲醛含量達123.9ppm之本案指甲油後，交由不知情之證人顏鉅樺於103年1月5日起至103年6月25日止，在不知情之證人張毓慈所經營之「活顏流行館」寄賣，而陳列供消費者選購；嗣經南投縣政府衛生局於103年6月25日抽驗而查悉上情。因認被告吳吉隆此部分亦涉有化粧品衛生管理條例第27條第1項前段之罪等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。㈢公訴意旨認被告吳吉隆涉有上開部分違反化粧品衛生管理條例之罪嫌，無非以上開事實有被告吳吉隆之供述、證人顏鉅樺及張毓慈之證述、食藥署103年8月14日FDA研字第0000000000號函檢附之檢驗報告書、南投縣政府衛生局化粧品檢查現場紀錄表、經濟部公司資料查詢結果、SGS超微量工業安全實驗室101年10月2日編號UP/2012/90116號檢驗報告等證據可資佐證，為其論據。訊據被告吳吉隆堅決否認其於103 年1月5日至103年6月25日間仍涉有意圖販賣而陳列本案指甲油之違反化粧品衛生管理條例犯行，辯稱：其於103年1月5 日業將星展公司及產品均讓與證人顏鉅樺，其自此即未實際經營星展公司，其後即由證人顏鉅樺以芳美馨公司之名義出貨營業，應是由芳美馨公司負責等語。㈣經查： ⒈被告吳吉隆辯稱其業於103年1月5日起將星展公司及產品均讓與證人顏鉅樺乙情，核與證人顏鉅樺於偵查中證稱：伊原在星展公司擔任業務，103年1月5日伊與被告吳吉隆簽立讓渡契約書，由伊受讓星展公司及產品等語相符（偵㈡卷第82頁正面），並有證人顏鉅樺提出之讓渡契約書附卷可憑（偵㈡卷第85頁），應認依被告吳吉隆及證人顏鉅樺當時之認知，證人顏鉅樺自103年1月5日起，就星展公司之營業、產品均可另為決定；是被告吳吉隆辯稱其自103年1月5日起已無法掌控星展公司之運作，即無從掌握本案指甲油在市面上之情形等語，尚非無憑。 ⒉又檢察官所提出之其餘證據，則僅能證明本案指甲油之甲醛含量逾衛生主管機關公告限量標準等事實，不足證明被告吳吉隆於103年1月5日至103年6月25日間是否仍可決定、掌握本案指甲油繼續於「活顏流行館」貨架上陳列待售之事，被告吳吉隆此部分犯行即屬不能證明。 ⒊從而，公訴意旨所指被告吳吉隆於103年1月5日至103年6月 25日間亦繼續犯（起訴書認係接續犯，惟檢察官論告認係繼續犯，參本院卷㈡第44頁正面）化粧品衛生管理條例第27條第1項前段之罪之部分事實，依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前揭法條規定及判例要旨，自不得遽認被告吳吉隆另涉犯公訴意旨所述之此部分犯行，本應為無罪之諭知。惟因公訴意旨認被告吳吉隆此部分犯嫌若屬有罪，與被告吳吉隆前開經論罪科刑之意圖販賣而陳列足以損害人體健康之化粧品罪間，有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，化粧品衛生管理條例第27條第1項、第3項、第23條第1項，刑法第11條前段、第 42條第3項，判決如主文。本案經檢察官吳坤城到庭執行職務中華民國 105 年 4 月 28 日刑事第六庭法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官康紀媛中華民國 105 年 4 月 28 日附錄所犯法條化粧品衛生管理條例第23條第1項：化粧品或化粧品色素足以損害人體健康者，中央、直轄市或縣 (市)衛生主管機關應禁止其輸入、製造、販賣、供應或意圖販賣、供應而陳列；其已核准或備查者，並公告註銷其許可或備查證件。化粧品衛生管理條例第27條第1項、第3項：違反第七條第一項、第八條第一項、第十一條、第十五條第一項、第十六條第一項、第十七條第一項、第十八條第一項、或第二十三條第一項禁止規定之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金；其妨害衛生之物品沒收銷燬之。法人或非法人之工廠有第一項情事者，除處罰其行為人外，並對該法人或工廠之負責人處以該項之罰金。

臺灣臺南地方法院104年度易字第870號

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