臺灣臺南地方法院106年度易字第1753號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 107 年 01 月 25 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 106年度易字第1753號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　林啟章
指定辯護人　戴榮聖律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第00000 號），本院判決如下：
主 文
林啟章犯竊盜未遂罪（共貳罪），均累犯，各處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴攜帶兇器竊盜未遂罪部分無罪。
事 實 及 理 由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠林啟章意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列行為：
⒈於民國106 年7 月23日上午5 時20分許，步行至鄭志祥所經營位於臺南市○○區○○○街000 ○0 號響樂吧餐廳外，以徒手翻動搜尋騎樓攤架內之物品，而著手竊取財物，惟因未發現有價值之財物而未遂。
⒉於同日上午5 時40分許，步行至王美菊所經營位於臺南市○○區○○路000 號筒仔米糕攤販，以徒手翻動搜尋騎樓攤架內之物品，而著手竊取財物，惟因未發現有價值之財物而未遂。
㈡嗣經警調閱現場監視器畫面，而循線查悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查：本案於言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於後述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據（見本院卷第58頁及反面），本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，均具證據能力。
㈡證明力部分：
⒈被告否認有何竊盜之犯行，辯稱：警察有帶我去做筆錄，但是警局相片中的人不是我，監視器錄影畫面中的男子也不是我云云，辯護人則為被告辯護稱：被告雖有翻動攤架物品，惟是否已該當於著手之要件，並非無疑，如認被告已構成竊盜未遂之犯行，亦請從輕量刑。
⒉經查：被害人鄭志祥、王美菊所經營之上址餐廳或攤販外之騎樓攤架，於前揭時間遭人以徒手翻動搜尋物品等情，業據被害人鄭志祥、王美菊於警詢指訴明確（見警卷第12-17 頁），並有現場照片、監視器擷取照片、監視器光碟附卷可稽（見警卷第21-30 頁），且經本院勘驗上開監視器光碟，並製有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第60頁反面至第61頁），此部分之事實，首堪認定。
⒊關於本案之查獲經過，係因警員接獲民眾洪麗莉報案稱於106 年7 月23日早上發現所經營之紅茶飲料店（永康區中正六街215 之2 號）鐵門鑰匙孔有遭到破壞之痕跡，警方獲報後隨即調閱該騎樓周遭及臺南市警察局所裝設監視器，發現於106 年7 月23日5 時18分案發時有1 名年約5 、60歲之男子，特徵為：中等髮型、淺色長袖上衣、深色長褲、黑色布鞋，於該址犯案，並在附近不斷徘徊，趁無人注意時，手持工具嘗試打開鐵門意圖入內竊取物品，且再沿嫌疑人行經之動線調閱，發現該嫌疑人又分別於同日在永康區中正六街215
之1 號、永康區中正路878 號竊取財物皆未得手，嗣經警方於106 年8 月3 日20時30分，巡經台南市○○區○○路000
號前，發現林啟章徒步行走在中正路上，其穿著特徵皆和案發當天嫌疑人完全相符等語，有偵查報告1 份附卷可稽（見本院卷第52頁）；另經本院勘驗本件案發當時及洪麗莉所經營紅茶飲料店之監視器錄影畫面，106 年7 月23日上午5 時18分、20分、40分上開地點所行竊者，均為同一穿著淺藍色長袖襯衫、深藍色長褲、深藍色運動鞋（有白色條紋）、髮色中間稍微花白其餘為黑色之男子等情，有監視器擷取照片、本院勘驗筆錄及當庭製作之截圖附卷可稽（見警卷第18
-19 頁、第27-31 頁、本院卷第60頁反面至第61頁、第64
-66 頁），而經本院將警員提供被告於警詢時所拍攝之照片（見本院卷第53-55 頁）與上開監視器犯嫌畫面當庭進行比對，被告於警詢時穿著衣物特徵非但與上開竊嫌完全相同，且二人之髮型、髮色及眼睛、眉毛、嘴巴、鼻子、耳朵等五官特徵均相同等情，有本院勘驗筆錄及比對照片在卷足證（見本院卷第61頁、第64頁）；再者，經本院再當庭對被告拍攝照片，並將被告現在照片與警局所拍攝照片及警詢筆錄光碟畫面所擷取照片進行比對，除頭髮顏色不同外，其餘眼睛、鼻子、嘴巴及耳朵亦極為相似乙節，有本院勘驗筆錄及比對照片在卷足證（見本院卷第60頁、第63之1 頁），足見監視器畫面中所出現之犯嫌即為被告無誤。至於被告現雖已滿頭白髮而無任何黑髮，惟依監視器擷取照片、被告警詢照片及於警局所拍攝照片所示（見本院卷第63之1 頁），被告除頭髮中間花白外，其餘均為黑色，則對照被告於本院審理時之白髮及被告於106 年8 月4 日入監執行（見本院卷第4 頁）等情，顯然被告入監後已理平頭而剪除原有黑髮，其黑髮部分顯然為染髮而非原本髮色，是被告髮色縱然前後有所不同，亦難執為有利被告之認定。
⒋被告雖於本院審理時否認監視器畫面男子及警局所拍攝照片之男子為其本人，惟亦供稱：警察帶我進去做筆錄沒有問題（見本院卷第59頁反面、第61頁），參以被告於警詢經警員提示其監視器錄影畫面已坦認畫面中之男子為伊本人（見警卷第3 頁），僅辯稱：我沒有在做什麼，我只是走過去而已，我有回家，也有洗澡，衣服只有這一套（見警卷第3 頁），則被告於警詢雖否認有行竊之事實，惟亦坦認其即為監視器畫面中之男子及斯時亦穿著同一套衣服，由此益證被告確實為監視器畫面中所行竊之犯嫌無誤。被告空言否認有何竊盜之犯行，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒌按行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為已達竊盜行為之著手程度。經查：被告於上開時地，至被害人鄭志祥、王美菊所經營前揭餐廳或攤販外之騎樓攤架上翻動物品搜尋財物，業如前述，則被告顯係基於竊盜之犯意，而物色搜尋財物，顯然已達於著手程度，應屬無疑。
㈢綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，均係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪，並均應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告上開所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因竊盜案件，經：㈠臺灣臺北地方法院以101 年度易字第1023號判處有期徒刑6 月確定；㈡臺灣嘉義地方法院以101 年度易字第870 號判處有期徒刑8 月確定；㈢臺灣臺北地方法院以101 年度審易字第2729號判處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上易字第917 號判決上訴駁回確定；㈣臺灣臺中地方法院以101 年度簡字第477 號判處有期徒刑6 月確定；㈤臺灣高雄地方法院以102 年度易字第297 號判處有期徒刑8 月確定。上開㈠、㈡案件，並經臺灣嘉義地方法院以102 年度聲字第598 號裁定合併定應執行有期徒刑1 年確定，㈢、㈣、㈤案件，並經臺灣高雄地方法院以102 年度聲字第2628號裁定合併定應執行有期徒刑1 年7 月確定，並經接續執行，於104 年4 月16日假釋出監付保護管束，於104 年6 月8 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第79頁至第82頁反面），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並依法先加重後減輕之。
㈢選任辯護人雖主張被告有精神障礙之情事，惟依被告能持手電筒於各攤位物色搜尋財物，且於竊盜未遂後尚能前往統聯客運購票搭車離去，有監視器擷取照片在卷可證（見警卷第22-35 頁），被告於行為時顯然意識清晰，而無任何精神障礙之情形，選任辯護人上開主張，實有誤會。
㈣爰審酌被告自81年間起即有多次竊盜之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第68-82 頁），素行極為不佳，其於青壯年之時即不思循正途賺取所需而竊取他人財物，經多次入監服刑後仍一再著手行竊，毫不尊重他人之財產權，已嚴重破壞社會治安，惟念本件被告並未竊得任何物品，犯罪情節及所生危害均屬輕微，其犯後未能坦承犯行，犯後態度不佳，未見有何悔意，兼衡被告自承國中畢業、未婚、入監前為臨時工、並無人須扶養（見本院卷第62頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及均諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖為自己不法所有之犯意，於106 年7 月23日5 時18分許，攜帶客觀上可供兇器使用之器具，至被害人洪麗莉所經營、址設臺南市○○區○○○街000
○0 號李記紅茶冰店外，透過鐵捲門之縫隙搜尋屋內財物，並持可供兇器使用之器具破壞鐵捲門門鎖著手行竊，嗣因無法開啟門鎖而未遂。因認被告此部分涉犯刑法第321 條第2
項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院92年臺上字第128 號、76年臺上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有攜帶兇器竊盜未遂罪嫌，無非係以被害人洪麗莉之指訴、監視器錄影翻拍照片、現場照片等為證。被告否認有何竊盜之犯行，辯稱：監視錄影畫面中的人不是伊云云，辯護人則為其辯護稱：被告僅有去敲打門鎖，並無著手竊盜之客觀行為，是無法證明被告有犯罪之意圖。四、經查：
㈠按刑法第25條第1 項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯」，是所謂犯罪行為之「著手」，亦即犯罪預備之終點、未遂之起點，其判斷標準在於定型化之「犯罪行為之實行」。該條項所謂之「著手」或「著手於犯罪行為之實行」，最高法院迭揭示「係指犯人『對於構成犯罪之事實開始實行』而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地」、「係指『對於構成犯罪要件之行為，已開始實行』者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬」意旨，著有25年非字第164 號、30年上字第684 號等判例可資參照，係採學理上（形式）客觀理論之立場。
㈡刑法第321 條加重竊盜行為，法律上視為單純一罪，各該加重條件已融合於加重竊盜之罪質中，其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第1 項第1 款，非為同法第320 條第1 項竊盜罪與第306 條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯；第321 條第1 項第2 款，亦非第320 條竊盜罪與第354 條毀損罪或第306 條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實行而既遂或未遂，且具有刑法第321 條第1 項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有下列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。加重竊盜罪，為普通竊盜罪之加重規定，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於加重條件之行為而未著手搜取財物，例如縱侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8
號等判例參照）。
㈢刑法第26條不能未遂之立法理由載明：「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險…。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及『未遂犯之整體理論』，宜改採『客觀未遂論』…」，足徵針對學理上之論爭，立法者已表明係擇取客觀未遂論之立場。現行刑法以處罰既遂犯為原則，「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，未有法益之侵害，卻猶加以處罰，可知未遂犯之處罰係刑罰擴張事由，而刑法之功能在於法益之保護，行為即便未侵害法益，茲既加以處罰，依客觀未遂論之立場，仍以具法益侵害（結果發生）之客觀危險為必要。
㈣竊盜罪之構成要件行為為「竊取」，內涵包括「破壞原持有」而「建立新持有」兩大部分，前者為預備與著手（未遂起點）之分界，後者為未遂終點與既遂之分界。竊取著手之判斷，就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，可認為竊盜行為之著手，另為期符合現代社會環境之實際需要，不妨從個案詳加審認（最高法院82年度第2 次刑事庭會議（二）研究報告參照），是宜放寬嚴格之形式客觀未遂論，採實質客觀未遂論。關於竊盜之案例，如何之行為可判斷為具法益侵害（結果發生）之客觀危險，衡諸竊取行為以「破壞原持有」為始，則應以行為人「物色」或「搜尋」財物始足當之。由是可知，僅著手於侵入住宅、毀越門扇、牆垣或其他安全設備等加重條件，並未有物色或搜尋財物之舉，僅係觸犯妨害自由或毀損罪，因尚不足認有破壞原財物持有關係之客觀危險，自難認係竊取行為之實行。
㈤本件監視器錄影畫面中之人為被告乙節，業經本院認定如前，而被告於上開時間前往李記紅茶冰店前，並持不明物體疑似對門口鎖孔進行破壞，嗣即離開鐵門走出馬路，於此期間被告均於鐵門處試圖打開鐵門，並未進入商店內乙節，業據本院勘驗監視器錄影光碟明確，並製有勘驗筆錄在卷可證（見本院卷第60頁反面），而本件並未扣得被告當時所攜帶之物品，依監視器錄影畫面，亦無法清楚辨識被告所攜帶之物，又如何認其所攜帶者足供兇器使用，而有攜帶兇器之行為？再者，依上開勘驗結果，被告於嘗試開啟鐵門未果後隨即離開該處，其既無法開啟鐵門，更遑論有何物色或搜尋財物之行為。起訴書雖認被告「透過鐵捲門之縫隙搜尋屋內財物」，惟斯時為凌晨5 時18分，尚未天亮，被告於稍後在上開臺南市○○區○○路000 號行竊時，尚且須以手電筒照亮攤販，有本院勘驗筆錄附卷足佐（見本院卷第61頁），則於被告未持手電筒照亮商店內之情形下，其又如何物色或搜尋財物？更何況被告縱使得以於鐵門外搜尋財物，惟於鐵門阻隔不得入內之情形下，又有何破壞被害人就其店內財物持有支配之客觀危險？是尚無從認被告就此部分已著手於竊盜之實行行為，灼然甚明。
五、綜據上述，本件公訴意旨就被告此部分加重竊盜未遂罪嫌所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告此部分有罪之確信，依據上述說明，尚不能證明被告犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。
參、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段。
二、刑法第320 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第25條第2
項、第41條第1 項前段、第51條第5 款。
三、刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 1 月 25 日刑事第八庭 法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王峻彬
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。