臺灣臺南地方法院108年度訴字第52號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 108 年 07 月 03 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第52號公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　陳長生

選任辯護人　錢冠頤律師（法律扶助律師）
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第8267號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年貳月。
未扣案之扳手及道具手槍各壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得AVF-9309號車牌壹面、模型槍共參支（型號分別為VFCMP5K 衝鋒槍、KSC 衝鋒槍、WE衝鋒槍）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○為取得模型槍供己把玩之用，竟與蔡仁正（另經本院以107 年度訴字第828 號判決判處罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、強盜之犯意聯絡，計畫前往甲○○所經營址設臺南市○區○○路000 號之「行家模型」店行搶，且為避免遭警方依循車牌查獲，渠等先於民國107 年2
月26日20時57分許，由乙○○駕駛吳姵萱（另經檢察官為不起訴處分確定）所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載蔡仁正及不知情之吳姵萱，前往臺南市○區○○路000 巷00弄00號前，由蔡仁正持乙○○所交付客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供為兇器使用之扳手1 支（未扣案），自丙○○所有停放於該處之車輛上，竊得車牌號碼000-0000、AQR-3392號車牌各1 面得手後，乙○○復駕駛上開自用小客車前往臺南市○區○○路00號之資源回收場前，由蔡仁正將竊得之車牌2 面懸掛於吳姵萱所有之上開自用小客車上。乙○○又於同日21時57分許，駕駛上開自用小客車搭載蔡仁正及不知情之吳姵萱，前往甲○○所經營之上址模型店，乙○○與蔡仁正下車後，先一同進入上址模型店內1 樓，並佯裝成生存遊戲模型槍枝買家，請甲○○拿出數把生存遊戲模型槍供渠等觀看與報價後，再由乙○○佯稱現金不足要回車上拿取現金。待乙○○返回店內後，以手持道具手槍1 支（未扣案且材質及重量均不明，並無證據足認可做兇器使用）指向甲○○，並向甲○○稱：老闆不好意思，這些槍我都要了等語之方式，脅迫甲○○交付模型槍，至使甲○○不能抗拒，而任由乙○○與蔡仁正一同取走甲○○供渠等觀看之模型槍共3 支（型號分別為VFCMP5K 衝鋒槍、KSC 衝鋒槍、WE衝鋒槍），乙○○與蔡仁正得逞後，旋即駕駛上開自用小客車逃逸。嗣經丙○○、甲○○報警處理，始循線查悉上情。
二、案經丙○○、甲○○訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案下列據以認定被告乙○○犯罪所引用之供述證據，因被告及辯護人於本院準備程序及審理程序時，均表示同意作為證據（見本院卷第77頁、第124 至127 頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程序時均坦承不諱，核與證人即一同前往上址模型店之吳姵萱、共犯蔡仁正、告訴人丙○○、甲○○分別於警詢或兼於偵查中之證述情節，均相符合，復有臺南市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單各1 份、監視器翻拍照片及現場照片共28張在卷可稽，足認被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。
二、至辯護人雖為被告利益辯護稱：本案是否參酌另案蔡仁正判決而有刑法第325 條搶奪罪適用等語（見本院卷第123 至124頁 ），惟查：
㈠按搶奪罪之性質，係乘人不備而掠取之，故須用不法之腕力，自財物所持人支配範圍內，移轉於自己之所持，方與該項罪質相符，是搶奪罪除「乘人不備」外，尚需行使「不法腕力」始足當之。再搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別。所謂「至使不能抗拒」，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在客觀上足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言。
㈡經查，被告所持之道具手槍雖未扣案，而無法經由本院勘驗以判定該槍枝之外觀、材質，然被告於本院審理中供承該道具手槍係在告訴人甲○○店內買的，跟真槍很像等語（見本院卷第130 至131 頁），核與告訴人甲○○於警詢及偵查中證稱：伊無法辨別嫌犯（即被告）手上的槍是否為真槍；當時個子比較高的那個（即被告）再次走進店時，右手持手槍對著伊，伊當下嚇傻了，伊害怕那是真槍，完全不敢動等語（見警卷第23頁反面，偵卷第59至61頁）相符，本院審酌告訴人甲○○雖係經營模型槍店，而對於模型槍具有一定之相關知識，但被告所持之道具手槍既與真槍相似，且從被告持道具手槍指向告訴人甲○○，至被告與共犯蔡仁正將其他3
支模型槍取走之過程，時間僅只一瞬，衡情告訴人甲○○於此短暫且受到驚嚇之情形下，根本無法辨別被告所持槍枝究為模型槍或真槍，是告訴人甲○○於案發當時既未能識破被告手上所持槍枝不是真槍，被告復持該槍枝指向告訴人甲○○進而索討財物，再參酌上開告訴人甲○○之證述，可知告訴人甲○○主觀上確因被告持槍脅迫，感到生命安全受有現實威脅，如有不從，被告實有可能扣下扳機擊發子彈，造成生命消逝之死亡結果，遂不敢為任何抗拒舉動，並任由被告及共犯蔡仁正取走3 支模型槍，因此，被告持道具手槍冒充真槍之脅迫行為，確已使告訴人甲○○達於不能抗拒之程度，況且，縱是通常一般人處於前開「歹徒拿槍指著自己進而索取財物」之客觀情狀下，面臨生命遭受巨大威脅之際，其意思自由亦當受壓制而無從抵抗，至為灼然。
㈢準此，前揭被告所為之脅迫手段，於客觀上判斷，已足以壓制告訴人甲○○之抗拒，使之喪失意思自由，事實上達於不能抗拒之程度。辯護人前稱本案可參酌是否適用搶奪罪等語，誠難採憑。至共犯蔡仁正另案判決，因該案卷證資料與本案尚非全然相同，於該案證人甲○○並無證述被告持手槍對著伊之事實，自會影響另案判決法律之適用，是另案判決尚無從為本案有利被告之認定，亦無從比附援引，併此說明。參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321 條第1
項業於108 年5 月29日經總統公布修正施行，並自同年5 月31日起生效。修正前之刑法第321 條第1 項法定刑原規定：「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）10萬元以下罰金」；修正後之條文則為：「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，並未有利於被告，是本案經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第321 條第1 項對被告較為有利。
二、次按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查，被告及共犯蔡仁正共同竊取告訴人丙○○車牌所使用之扳手1 支雖未扣案，然依一般社會觀念可知，扳手之頂端銳利，且係鐵製金屬材質，質地堅硬，客觀上已足以對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬具有危險性之兇器無疑，是核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第328 條第1 項之強盜罪。至原起訴意旨認被告係涉犯刑法第330 條第1 項之侵入住宅強盜罪嫌云云，雖告訴人甲○○於警詢證稱上址模型店1 樓是店面，2 、3 樓係伊所居住的地方等語（見偵卷第59頁），然綜觀全卷事證，僅能證明被告與共犯蔡仁正進入上址模型店1 樓，而無法證明渠等有侵入同址2 、3 樓告訴人甲○○住家之事實，是原起訴意旨容有誤會，此部分業經蒞庭檢察官於本院審理程序時，當庭變更起訴法條（見本院卷第123 頁），附此敘明。
三、又被告與共犯蔡仁正就本案攜帶兇器竊盜及強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。經查，被告與共犯蔡仁正竊取上開告訴人丙○○所有之2 面車牌目的，乃係為免至上址模型店強盜財物時，遭警方依循車牌查獲，渠等攜帶兇器竊盜與強盜之二行為間，係出於同一犯罪計畫，被告與共犯蔡仁正於竊得上開車牌後即緊密實行該次強盜犯行，行為時、地具有部分合致，且犯罪目的單一，是被告係以一行為同時觸犯攜帶兇器竊盜罪及強盜罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之強盜罪論處，起訴意旨認應予分論併罰，尚有未合。
五、本案不適用刑法第47條第1項之說明：
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第1539號判決（下稱前案）判處有期徒刑5 月確定，於103 年3 月28日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，嗣於103 年12月2 日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，本案被告雖有刑法第47條第1 項之情狀，然本院依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量，認被告所犯前案與本案顯非重複同一類型之犯罪，卷內復無證據足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，故無依刑法第47條第1 項加重法定最低本刑之必要。
六、本案不適用刑法第59條之說明：
㈠辯護人雖具狀為被告利益辯護稱：被告行搶過程中，語氣尚非兇殘，曾對告訴人甲○○表示不好意思，更未實際傷害告訴人甲○○之生命、身體，且時間甚短，犯罪後被告亦未保有犯罪所得，核被告所為雖屬不該，固值非難，然本件犯罪情節尚非至鉅，兼衡被告表示希望與告訴人甲○○和解，以彌補本件造成之傷害，被告確已知所悔悟，且被告之未婚妻甫產有被告之未成年子女，亦不宜使未成年子女於成長過程中缺乏父愛過久等情，請求斟酌有無刑法第59條適用等語（見本院卷第65頁）。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」，係指被告犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言，經查，被告犯後雖坦承犯行，且尚有甫出生之未成年子女，然此僅屬法定刑內量刑輕重之範疇，與其本案犯罪情狀有無顯可憫恕之處，得否適用刑法第59條規定無關，再者，被告係具有正常智識及社會經驗之成年人，當知與共犯蔡仁正持道具手槍強盜他人，對於社會治安、被害人均造成重大之危害，竟僅因欲取得模型槍把玩之目的，即恣意強盜他人財物，本院綜合上情，難認有何「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，是本案自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
七、爰審酌被告年輕力壯，不思以正途賺取所需，竟與共犯蔡仁正先持扳手竊取告訴人丙○○之車牌並懸掛後，復持道具手槍強盜告訴人甲○○所有之3 支模型槍，造成告訴人2 人受有財物損失，對告訴人甲○○亦造成一定之身心創傷，影響社會秩序甚鉅，其動機及行為均屬可議。然考量被告犯後坦承犯行，兼衡被告所竊盜、強盜之財物價值，迄今未與告訴人2 人達成和解或賠償損害，暨被告供稱為國中肄業、另案入監服刑前從事水電之工作、月薪約1 萬元左右、有1 名未成年子女由被告母親照顧（見本院卷第132 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、犯罪工具部分：
未扣案之扳手及道具手槍各1 支，均係被告所有，且分別供被告及共犯蔡仁正為本案攜帶兇器竊盜、強盜犯行所用，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、犯罪所得部分：
㈠扣案之AQR-3392號車牌1 面，雖核屬被告本案攜帶兇器竊盜犯行之犯罪所得，然該車牌業經警發還告訴人丙○○，有贓物認領保管單1 份附卷可考，爰依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。
㈡未扣案之AVF-9309號車牌1 面、模型槍共3 支（型號分別為VFCMP5K 衝鋒槍、KSC 衝鋒槍、WE衝鋒槍），分別核屬被告本案攜帶兇器竊盜、強盜犯行之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日刑事第十一庭 審判長法 官 曾子珍
法 官 高俊珊
法 官 陳貽明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張鈞雅
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日附錄論罪科刑法條
修正前刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

刑法第328條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。