臺灣臺南地方法院109年度簡上字第181號

• 裁判案由: 賭博
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 109 年 07 月 30 日
• 當事人: 邱惠美

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第181號上　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官
被　　　告　邱惠美

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院109 年度簡字第1163號中華民國109 年5 月20日刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108 年度偵字第20098 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案之審理範圍：
㈠按對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項後段定有明文。該規定雖係針對第三人沒收程序，然參諸該條項之立法理由亦謂：「沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判決部分」，按此法理可知，沒收與罪刑具有可區分之獨立性質，亦即沒收雖附隨於犯罪行為人之犯罪或違法行為，但非屬認定犯罪或違法行為之前提，因此本案之當事人如對罪刑並無不服，而僅就沒收部分上訴，且該沒收部分之判決，並不影響原判決對於犯罪行為事實之認定時，則有關刑事訴訟法第348
條第2 項「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定，在沒收新制施行後，於規範體系上應予限縮解釋，即於僅就沒收上訴時，其上訴效力並不及於本案罪刑部分，始合現行沒收屬獨立法律效果之立法本旨。
㈡本案檢察官僅就原判決未諭知沒收扣案現金新臺幣（下同）6 萬8700元提起上訴，此部分尚不影響犯罪行為事實之認定，依據前揭說明，本院審理之範圍即限於該沒收部分，合先敘明。
二、經本院審理結果，認第一審判決關於被告邱惠美共同犯圖利聚眾賭博罪，就扣案現金6 萬8700元不予宣告沒收，所為之論斷於法並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴理由略以：六合彩簽賭站，特別是如本案之以傳真機電話供簽賭之一人工作室，其主持簽賭之人及其工作室空間往往即為活動之賭資集匯處所，賭資與賭具即隨身保管，其本人即為賭檯或兌換籌碼處。本案扣案現金係於放置簽單1 張、六合彩帳單1 張，及作為簽賭聯絡之0000000000門號之同一個包包內查獲，又本案搜索時日係民國108 年11月26日（星期二）18時40分起，即通常六合彩簽賭開獎時間，故於被告工作室內被告隨身包包所扣之賭博之器具（六合彩簽單、帳冊、手機）及現金6 萬8700元，且數額仍在一週累積賭資的範圍內，故認被告隨身包包中所扣6 萬8700元應屬賭資，且合於「當場在賭檯或兌換籌碼處之財物」要件，應宣告沒收，本件原審判決認事用法既有違誤，請求撤銷原判決該不予沒收之部分等語。惟查，被告否認扣案6 萬8700元與本案有關，並稱部分是累積數年之紅包，部分是要給付房租與生活費等情（本院簡上卷第46至47頁）。而觀臺南市政府警察局善化分局扣押物品目錄表所載，4 萬4700元係放置在包包內之薪資袋內、2 萬4000元放置在包包內之化妝包內等情，確可能係因不同使用目的而分別放置；且單就現金紙鈔而言並無特殊性，若無額外之註記或特徵，難以判斷來源，既然上開現金係於被告隨身包包內遭查獲，若無證據可證明確實與本案有何關連，尚難擴張解釋係「當場在賭檯或兌換籌碼處之財物」，而為不利被告之認定。是原審於理由中敘明扣案現金係在被告所揹之包包內查獲，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，有臺南市政府警察局善化分局扣押物品目錄表可佐，復查無證據證明該款項與被告本案犯行之關聯性，自無從宣告沒收，其論述不予宣告沒收之理由甚明，與本院認定相同，於法並無違誤，檢察官就原判決不予沒收系爭現金6 萬8700元提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第364 條、第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官陳鋕銘聲請簡易判決處刑，檢察官陳冠霖到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 陳文欽
法 官 蕭雅毓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李如茵
中 華 民 國 109 年 7 月 30 日附件：
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決 109年度簡字第1163號聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 邱惠美 女 59歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住臺南市○○區○○路0段00巷00弄00○0號
居臺南市○○區○○路0段000巷00號
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度
偵字第20098號），本院判決如下：
主 文
邱惠美共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一至編號六所載之物均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣伍萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：邱惠美與許榮宗（所涉圖利聚眾賭博罪由本院108年度簡字第2441號判決判處有期徒刑4月確定）共同基於意圖營利，反覆供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，自民國107年11月間某日起至108年11月26日為警查獲止，由許榮宗擔任上線組頭，邱惠美則反覆提供其位於臺南市○○區○○路0段000巷00號住處作為賭博場所，經營俗稱「六合彩」簽賭站，聚集不特定多數人透過電話、傳真或LINE通訊軟體等方式下注簽賭。賭博方式為，賭客可選擇「二星」、「三星」、「四星」、「台號」之簽注方式，以當期香港賽馬協會所發行之六合彩開獎號碼進行對獎，簽注二星每支賭資為新臺幣（下同）75元至78元不等（簽注金額因賭客而異），如對中2組號碼，可贏得彩金5,700元；簽注三星每支賭資為65元至67元不等（簽注金額因賭客而異），如對中3 組號碼，可贏得彩金5萬7,000元；簽注四星每支賭資為58元至60元不等（簽注金額因賭客而異），如對中4組號碼，可贏得不詳彩金；簽注台號每支賭資77
元或78元（簽注金額因賭客而異），如簽中可贏得不詳彩金。邱惠美每期收取賭客下注之賭資後，將賭資全數交予許榮宗，並收受350元至500元不等之佣金，如賭客簽中，則由許榮宗給付彩金，並由邱惠美將彩金交付予賭客；如賭客未簽中，賭資悉歸許榮宗所有。嗣於108年11月26日晚上6時40分許，為警持本院法官核發之搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得傳真機1台（門號00-0000000號）、計算機1台、六合彩倍數表2本、簽單1張、六合彩帳單1張、門號0000000000
號行動電話1支等物。
二、上開犯罪事實，有下列證據可資佐證：
㈠被告邱惠美於警詢、偵查中之自白。
㈡本院108 年度聲搜字第1218號搜索票、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證及扣案物照片7張。
㈢門號0000000000號行動電話勘驗報告、電磁紀錄資料各1 份、光碟1片。
㈣本院108年度聲調字第311號、第390號通信調取票、門號00-0000000 號通信紀錄、門號0000000000號申辦人資料及雙向通聯紀錄各1份。
㈤扣案傳真機1台（門號00-0000000號）、計算機1台、六合彩倍數表2 本、簽單1張、六合彩帳單1張、門號0000000000號行動電話1支。
㈥本院108 年度簡字第2441號判決及許榮宗之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第266條、第268條規定於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生效，經比較修正前、後之規定，修正後規定之罰金刑部分，均將罰金數額修正提高30倍，與修正前規定之罰金刑部分經適用刑法施行法第1條之1第2
項本文規定調整倍數後之罰金數額，核屬一致，則修正後規定既僅針對原須經調整倍數之罰金數額予以明文，與修正前規定罰金刑之輕重相同，而無涉科刑規範之變更，即不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後規定，先予敘明。
㈡按刑法第266 條規定所謂「在公共場所或公眾得出入場所賭博」，本不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間包括有形及無形之空間均屬之。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博；又刑法第268 條規定所謂「供給賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，而以該等方式下注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108號判決意旨參照）。是被告經營上開六合彩簽賭站，提供其上開住處作為賭博場所，邀集不特定多數人透過電話、傳真、LINE通訊軟體等方式下注簽賭，並將賭客之賭資交予上游組頭許榮宗與賭客對賭，核其所為，係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪，及同法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告與許榮宗就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至聲請簡易判決處刑意旨雖未論及被告與許榮宗共同犯上開犯行，然已敘明被告將其向賭客收取之賭資交予上游組頭許榮宗，並從中賺取佣金一節，佐以前引證據，足認被告本案犯行係與許榮宗共同為之，併此敘明。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告自107年11月間某日起至108年11月26日為警查獲止，經營前開六合彩簽賭站供作賭博場所，供不特定多數人下注簽賭，並將賭客之賭資交予上游組頭許榮宗與賭客對賭，而藉此營利，其犯罪型態本質上均具有反覆、延續實行之特徵，亦即其目的既在於營利，當不止賭博對獎一次即結束，必於每星期固定時間反覆為之，且被告自始即基於各反覆實行供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之單一犯意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事上開犯罪行為，依社會通念，於客觀上均屬一反覆、延續性之行為概念，是其所犯前開3 罪，在刑法評價上，均屬集合犯，應各僅論以一罪，較為合理。再被告基於單一犯意，同時供給賭博場所、聚眾賭博並在公眾得出入之場所賭博財物，為法律概念之一行為，其以一行為觸犯上述3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷，聲請簡易判決處刑意旨認應從一重論以意圖營利供給賭博場所罪，容有誤會。
㈣至聲請簡易判決處刑意旨雖認陳雀珍亦為被告之上游組頭，然被告於偵查中陳稱其交付賭客賭資之對象就是許榮宗、陳雀珍夫妻2 人，實際上不知道是跟許榮宗簽，或是跟陳雀珍簽等語（偵卷第65頁反面），而陳雀珍並未因涉犯刑法第266條賭博、第268條圖利供給賭博場所或聚眾賭博等罪嫌經檢察官另行簽分偵辦，此有陳雀珍之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，聲請簡易判決處刑意旨亦未敘明陳雀珍所涉共同圖利聚眾賭博罪嫌之偵辦情形，是此部分檢察官提出之證據尚不足以證明被告與陳雀珍具有共同正犯關係，併此敘明。
㈤爰以被告之行為責任為基礎，審酌被告不思循正途取財，竟經營簽賭站而藉此牟利，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣造成不良影響，所為實有不當；復考量其經營簽賭站之動機、規模、經營時間、分工狀況及獲利情形；兼衡其坦承犯行之犯後態度，及其專科畢業之智識程度、現無業、家庭經濟狀況勉持（依調查筆錄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38 條第2項前段定有明文。查扣案如附表編號1至6所載之物，均為被告所有，供其本案賭博犯罪所用之物，業據被告於警詢及偵查時供承在卷，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2 第1項前段分別定有明文。查被告於107年11月間某日起至108年11月26日為警查獲止之經營六合彩簽賭站期間，每期獲得350元至500元之佣金不等，業據被告於警詢及偵查中供述在卷，本於罪疑惟輕原則，以較有利於被告之「每週二、四、六經營，上開經營期間共計經營156 期（52週，每週3期），每期抽成350元」進行估算，被告經營期間之獲利共計5萬4,600元，核屬其犯罪所得，此部分款項雖未扣案，惟因法律規定採義務沒收主義，復查無刑法第38條之2第2項規定之情事，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至聲請簡易判決處刑意旨認應以每期獲利400 元計算犯罪所得，惟卷附證據無從證明被告每週獲利平均數額為400 元，依上開原則，自應以較有利於被告之每週獲利350 元之數額計算其犯罪所得，檢察官此部分主張尚有未洽。
㈢另附表編號7、8 所載之行動電話2支，與被告本案犯行無關，爰不宣告沒收；附表編號9 所載之現金6萬8,700元係在被告所揹之包包內查獲，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，有前引扣押物品目錄表可佐，復查無證據證明該款項與被告本案犯行之關聯性，自無從宣告沒收；附表編號10所載之今彩539 號碼表，卷附證據無從證明係被告供本案以二星、三星、四星、台號賭博方式所用之犯罪工具，亦無從宣告沒收，聲請簡易判決處刑意旨認上開現金係在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；上開今彩539
號碼表係犯罪所用之物而應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收云云，容有誤會，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第450條第1項、第454條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官陳鋕銘聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第七庭 法 官 吳彥慧
以上正本證明與原本無異。
書記官 張儷瓊
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬──────┐
│編號│扣案物名稱 │數量 │
├──┼─────────────┼──────┤
│1 │傳真機（門號00-0000000） │1台 │
├──┼─────────────┼──────┤
│2 │計算機 │1台 │
├──┼─────────────┼──────┤
│3 │六合彩倍數表 │2本 │
├──┼─────────────┼──────┤
│4 │簽單 │1張 │
├──┼─────────────┼──────┤
│5 │六合彩帳單 │1張 │
├──┼─────────────┼──────┤
│6 │華碩廠牌行動電話（含門號09│1支 │
│ │00000000號SIM卡1張） │ │
├──┼─────────────┼──────┤
│7 │三星廠牌行動電話（含門號09│1支 │
│ │00000000號SIM卡1張） │ │
├──┼─────────────┼──────┤
│8 │華碩廠牌行動電話（含門號09│1支 │
│ │00000000號SIM卡1張） │ │
├──┼─────────────┼──────┤
│9 │現金 │6萬8,700元 │
├──┼─────────────┼──────┤
│10 │今彩539號碼表 │3張 │
└──┴─────────────┴──────┘