109年度醫訴字第2號｜刑事：違反醫師法等｜裁判日期：109 年 12 月 29 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度醫訴字第2號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告祝大中林勳華上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13967號、109年度偵字第9779號），本院判決如下：主文丙○○犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月；又共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日。乙○○共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣1仟元折算1日。事實一、丙○○係址設臺南市○○區○○路0 段000 號10樓之精准生技有限公司（統一編號：00000000號，現已變更組織為精准生技股份有限公司，下稱精准公司）之負責人，丙○○明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，於附表所示期間，向附表所示對象收集其尿液檢體，以嗅癌犬辨別尿液檢體氣味指數之方式，擅自為前開對象進行大腸癌之罹癌風險評估，並於附表所示時間向受測者說明其罹癌風險並給予其後續是否應進行進一步檢測等屬於專業醫療判斷範疇之建議，且因此由精准公司向郭姿吟收取至少新臺幣( 下同)2000元以上之檢測費用。二、丙○○係精准公司之負責人，屬公司法第8 條之公司負責人；黃文啟( 其涉犯違反公司法罪嫌部分，另經臺灣臺南地方檢察署為緩起訴處分) 則為該公司股東。詎其等均明知公司對於應收之股款應確實收足，如股東未實際繳納股款，公司負責人不得以文件表明已收，仍與洪意絜( 涉犯違反公司法罪嫌部分，另經臺灣臺南地方檢察署為緩起訴處分) 、乙○○共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知前開公司除丙○○實際出資約2,000 萬元、黃文啟實際出資1,000 萬元外，並無其他股東實際出資，且公司因經營虧損，實際上僅存100 萬元之現金，仍先由洪意絜聯絡乙○○出資4,900 萬元資金，於108 年8 月7 日匯入前開公司設於聯邦商業銀行雙和分行帳號000-00-0000000號之帳戶中，充作前開公司變更資本額登記之股款業已繳納收足之證明，再由丙○○製作不實之精准公司股東繳納現金出資額明細表、資本額變動表等資料，並由乙○○輾轉委由不知情之會計師林郁侃簽章，完成公司法第7 條授權會計師查核簽證資本額之作業，製作會計師資本額查核簽證報告書，嗣完成驗資後，丙○○旋即於108 年8 月8 日將上述4,900 萬元匯款返還予乙○○，而以此等方式虛偽製作表明收足股款之不實申請文件，再由洪意絜持上開不實文件及其他相關資料，向臺南市政府申請辦理前開公司之變更組織及變更登記資本額，表明前開公司已收足股東應繳納之股款，使該管不知情之承辦公務員經形式審查後，於106 年8 月24日核准前開公司之增資、變更組織登記，使前開公司變更組織為股份有限公司，且登記資本額自100 萬元變更登記為5,000 萬元，將上開不實事項，登載於職務上所掌之公司登記案卷，足以生損害於主管機關對於公司增資款審核及公司登記管理之正確性及股款用以公司資本充實正確性。三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由壹、程序部分一、本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官及被於本案言詞辯論終結前，對證據能力均表示無意見（見本院卷第54、111頁），本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。二、其餘所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、關於醫師法部分㈠訊問被告丙○○固坦承於附表所示時間，對附表所示張超群等3 人進行尿液檢體，以嗅癌犬辨別尿液檢體氣味指數之方式，進行大腸癌之罹癌風險評估，惟矢口否認有何違反醫師法犯行，辯稱：我們這個東西在臺灣是首例，當初臺灣並無法律規範，剛開始執行計畫，完成臨床實驗，有請律師跟衛福部確認，衛福部也同意我們用，我們出示氣味指數的報告表，我們並不是做醫療行為，這是已經跟衛福部確認過的。蒐集尿液不是醫療行為，我們有氣味指數的偵測報告，只提供指數的高低，是否確診還是要由醫事機構判斷云云。經查： ⒈證人張超群證稱：「(測試的結果？)當初測試時他說可以檢查好幾種癌症，但最後只有檢查一種癌症而已。(為何知道最後只有檢查一種？)因為他只有跟我說我沒有得大腸癌，就結束了。」（見他一卷第222-223頁）等語。證人翟貴英證稱：「(為何要再去一次？)我去過第一次後，他又通知我再去，印象中有告知我原因，但我忘記原因了。(測試的結果？)都說正常。」（見他一卷第223頁）等語。證人郭姿吟證稱：「(測試的結果？)正常。（現在有無癌症？)沒有。測試時是跟我說嗅癌犬經過聞尿液是可以嗅出大腸部分有無病變。」（見他一卷第223頁）等語。證人所證核與被告自白有以嗅癌犬辨別尿液檢體氣味指數之方式，進行大腸癌之罹癌風險評估相符。此外，並有(精准公司)自費名單影本1 份（見他一卷第141-142頁）、(精准公司)嗅測結果1份（見他一卷第155-158頁）及(精准公司)免費名單影本1份（見他一卷第159-177頁）可證。 ⒉至於被告辯稱出示氣味指數的報告表並不是做醫療行為，已經跟衛福部確認，並提出衛生福利部108年4月24日衛部醫字第1080011097號函及108年12月24日衛部醫字第1080034947 號函為證乙節。惟查，衛生福利部108年4月24日函第六項說明：「醫療機構因限於設備或專長能力不足，委託非醫事機構執行檢測，法雖無明文禁止，但其檢測過程不得涉及醫療行為，又其所出具之檢測數據，因非依醫事檢驗師法等相關醫療法規規定製作，自不得稱檢驗報告，亦不得涉及醫療有關之判讀，違者將涉醫師法第28條密醫行為。」等語。另衛生福利部108年12月24日函第二項亦說明：「有關申請人體試驗案相關法規如下：㈠醫療法第78條規定略以，為提高國內醫療技術水準或預防疾病上之需要，教學醫院經擬定計畫，報請中央主管機關核准，得施行人體試驗醫療機構施行人體試驗應先將人體試驗計畫，提經醫療科技人員、法律專家及社會公正人士或民間團體代表，且任一性別不得低於三分之一之人員會同審查通過。㈡人體試驗管理辦法第3條規定略以，醫療機構施行人體試驗，應擬訂計畫，向中央主管機關申請核准。」（見本院卷第69-71頁〈同卷第93-95頁〉、第63 -65頁）依上開衛生福利部先後二函示可知，只有醫療機構可委託非醫事機構執行檢測，且不得稱檢驗報告，亦不得涉及醫療有關之判讀，故只能由醫師告知病人檢測結果；另需由教學醫院，報請中央主管機關核准，才得以施行人體試驗。被告並未能提出附表所示3人之檢測是出自何教學醫院委託所為，所辯已得衛生福利部確認云云，顯與事實不符。何況，被告所經營之精准公司固曾與國立成功大學醫學院附設醫院簽訂臨床試驗計劃協議書，利用犬隻嗅覺由病人尿液偵測泌尿上皮癌，但該計劃執行期間為106年3月1日起至107年12月31日止，與附表所示張超群等人之檢測時間並未吻合，同時衛生福利部亦已函示指明精准公司所為檢測與該計劃多處不相符，已逾越該臨床試驗計畫。又該生技公司所發嗅測報告內容已涉及向受檢者解說檢測結果及可能罹患之疾病風險等，係屬醫療專業判斷，應由醫師親自為之，此復有衛生福利部107年12月18日衛部醫字第1071667188號函暨附國立成功大學醫學院附設醫院臨床試驗計劃協議書1份（見偵一卷第41-60頁）及前開精准公司嗅測結果可參。㈡綜上所述，被告公司對病人所為檢測行為顯未取得衛生福利部之核准，同時被告經營之公司既非醫師，亦不得逕向病人告知檢測結果，被告所辯無非畏罪卸責之詞，均不足採信。二、違反公司法等部分㈠訊問被告丙○○對上開違反公司法部分之犯罪事實均坦承不諱，另被告乙○○則矢口否認有何違反公司法犯行，辯稱：我跟丙○○不認識我是透過洪（意絜）小姐介紹的，說需要財力證明云云。經查： ⒈被告等虛偽製作表明收足股款之不實申請文件，再持上開不實文件及其他相關資料，向臺南市政府申請辦理前開公司之變更組織及變更登記資本額申請等犯行，業據被告丙○○自白不諱（見他一卷第137頁、他二卷第149-156頁、偵一卷第81-83頁、他二卷第299-303頁、他二卷第341-344頁〈同偵一卷第107-110頁〉、他二卷第465-466頁〈同偵一卷第151 -152頁〉、他二卷第467-469頁〈同偵一卷第153-155頁〉、他二卷第5 13-514頁〈同偵一卷第169-170頁〉，本院卷第83-87頁）。核與證人林郁侃之證述(見偵二卷第19-20頁、偵一卷第198-200頁〈同偵二卷第98-100頁〉)、證人洪意絜於警詢及偵查中之證述（見他二卷第455-456頁〈同偵一卷第145-146頁〉、他二卷第523-529頁〈同偵一卷第175-181頁、偵二卷第145-147頁）、證人黃文啟於偵查中之證述( 見他二卷第251-253頁、他二卷第339-344頁〈同偵一卷第105-110頁〉、偵二卷第165- 167頁、偵一卷第215-217頁〈同偵二卷第181-183頁)及證人林懷祖於偵查中之證述(見偵一卷第197-200頁〈同偵二卷第9 7-100頁〉)相符。此外，並有被告丙○○與黃文啟於106年4月2 8日簽立之精准生技有限公司增資協議書1份（見他二卷第21-23頁）、精准公司106年8月4日簽立之合約書1份（見他二卷第25-27頁）、臺南市政府108 年4 月16日府經工商字第10800318320號函及所附精准生技股份有限公司變更組織申請書、股份有限公司變更登記表、精准生技股份有限公司章程、勝睿會計師事務所會計師資格、精准生技有限公司於聯邦銀行雙和分行開立之000000000000號帳戶存摺影本及交易明細1 份（見他二卷第449-451頁）及被告丙○○與洪意絜於Lin e通訊軟體上之訊息對話截圖16張（見他二卷第477-507頁）可證，足徵被告丙○○之自白屬實。 ⒉至於被告乙○○所辯伊只是提供財力證明乙節，但查，為公司驗資製造金流紀錄與一般民間借貸之情形並不相同，為公司驗資而向他人借款製造金流紀錄之目的單純，且於驗資手續完成後該筆款項旋即返還借款人運用，對於提供資金者而言可謂風險低、報酬高，獲利快。而被告乙○○業供承只是要作財力證明，是被告在借款時應早已知悉精准公司借款目的非作為公司營運業務所需，只是作為公司增資之驗資製造金流紀錄及紙上存款數字，否則何以需要財力證明？而公司法有關資本須由股東實際繳納等規定，乃為確保公司資本充足而非空殻公司，以保障交易廠商或消費者權益，本不待熟諳法律，縱使一般生活知識經驗之人均有所知悉之常識，因此，被告借款供他人公司增資之驗資行為，實具有破壞公司治理，交易安全等惡性，顯難以不知違反公司法規定以免除刑事責任。㈡被告乙○○所辯，純屬事後畏罪卸責之詞，顯不足採信。三、綜上所述，被告二人所辯尚無可採信，本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑㈠核被告丙○○於犯罪事實一所為犯行，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。而醫師法第28條前段之罪，在性質上原即有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間反覆從事類似之犯行，在行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括一罪。是被告於附表所示之3次醫療行為，均在密集期間內以相同之方式反覆延續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍認應評價為包括一罪之集合犯。㈡按公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。次按，公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於民國90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。又商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨參照）。被告丙○○於犯罪事實二所為犯行，係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實文書罪。而被告乙○○雖非公司之負責人，然係無身分之人而與有公司負責人身分之被告丙○○共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第31條第1 項前段之規定，其亦成立共同正犯，是核被告乙○○所為，亦係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第216條、214條之行使使公務員登載不實文書罪。被告2人以一行為觸犯未繳納股款罪、利用不正方法致使財務報表發生不實結果罪及行使使公務員登載不實文書罪等3罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依未繳納股款罪處斷。被告二人與案外人黃文啓、洪意絜就上開犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。㈢被告丙○○所犯上開醫師法第28條前段未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪及公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另又被告前因公共危險案經本院以105年交簡字第4370號簡易判決判處有期徒刑四月確定，並於106年3月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338號、第976號判決意旨參照），審酌被告未因前罪（公共危險）徒刑執行完畢而有所警惕，猶故意再犯本案未繳納股款罪，可認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第 1項規定加重法定最低本刑之結果，並無上開解釋所指罪刑不相當之情形，自仍有上開刑法第47條第 1項規定之適用，併此敘明。㈣爰審酌被告二人素行，其為圖謀私利，除虛列公司增資，使公司資產負債發生不實之結果，渠等所為損害主管機關對於公司管理之正確性，紊亂國家經濟秩序，亦影響商業文書之正確性及社會經濟之正常發展，另被告丙○○擅自執行醫師業務亦可能造成病人誤判身體狀況而危害健康，實不足取。再審酌被告二人犯後態度、動機、目的，及被告二人子女均已成年，目前經濟情況均無虞等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。㈤至於犯罪所得部分，證人郭姿吟固供述有繳納2000元檢測費用，然依該嗅測結果所示，係由精准公司蓋章出具，則證人所繳納費用應係付給精准公司而非給付被告丙○○個人，且亦無證據足證該筆款項由被告丙○○個人獲得，故不應對被告丙 ○○宣告沒收犯罪所得，併予敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，醫師法第28條第1 項前段、公司法第9條1項、商業會計法第71條第5款，刑法第11 條前段、第28條、第214條、第216條、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日刑事第三庭審判長法官彭喜有法官洪士傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　陳冠廷中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。公司法第9條：公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第 1 項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。中華民國刑法第214條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬5 千元以下罰金。中華民國刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。附表：編號檢測對象檢測時間報告檢測結果時間一張超群民國106年1月20日 106年1月25日二翟貴英 106年2月2日 106年2月8日三郭姿吟 106年2月9日 106年2月15日

臺灣臺南地方法院109年度醫訴字第2號

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