110年度易字第557號｜刑事：詐欺｜裁判日期：110 年 11 月 30 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 110年度易字第557號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告戴嘉宏上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（109年度調偵緝字第39號），本院判決如下：主文丙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、丙○○明知其並無實際包攬臺南夜市攤位再轉租等與臺南夜市相關標的之投資管道及意願，竟意圖為自己不法所有，於民國106年8月中旬，經由林義琅(更名前為「林義良」，其與丙○○之配偶呂佳玲均另經檢察官為不起訴處分)介紹而認識甲○○，即向甲○○佯稱：可以由甲○○挹注資金成為合夥人，由丙○○為與臺南夜市有關之投資標的操作，保證甲○○得依投資金額按年固定收益48%，收取投資報酬云云，致甲○○陷於錯誤，經由林義琅輾轉與丙○○簽訂附表一所示文件(甲○○簽約地點在林義琅任職之臺北市○○區○○街000號7樓「新美齊股份有限公司」)，允諾挹注資金，與丙○○、呂佳玲成立合夥關係。甲○○並因而於106年8月31日匯款新臺幣(下同)300萬元、106年9月29日匯款200萬元至呂佳玲之郵局帳戶(帳號0000000-0000000號，簡稱呂佳玲郵局帳戶)作為投資款項，丙○○ 並簽立附表二本票4紙與甲○○佯裝其有意履行附表一等文件所示投資契約。然丙○○僅於106年9月30日起至107年3月5日止陸續給付甲○○112萬元後，即避不見面，甲○○始知受騙。二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告丙○○於本院準備程序中均表示同意作為證據使用（見本院卷第62至63頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。二、被告就其有與告訴人甲○○簽立附表一所示文件、開立附表二所示本票，及告訴人先後匯款300萬元、200萬元給被告，嗣後被告僅給付112萬元後，即未依約給付剩餘報酬及返還投資款與告訴人等事實，固均不爭執，惟否認涉犯詐欺犯行，辯稱：我有向告訴人借款500萬元，但是投資失敗，因為我管理上出錯，投資沒有成功，我確實有把這筆錢作投資，但最後我的錢被別人拿走云云。三、經查： (一)被告於106年8月中旬，其經由林義琅(其與被告之配偶呂佳玲，均另經檢察官為不起訴處分)介紹而認識告訴人甲○○，並向甲○○稱：可以由甲○○挹注資金成為合夥人，由丙○○為與臺南夜市有關之投資標的操作，保證甲○○得依投資金額按年固定收益48%，收取投資報酬。甲○○因而經由林義琅輾轉與丙○○簽訂附表一所示文件(甲○○簽約地點在林義琅任職之臺北市○○區○○街000號7樓「新美齊股份有限公司」)，並分別於106年8月31日、106年9月29日各將投資款300萬元、200萬元匯至呂佳玲郵局帳戶，被告亦簽立附表二本票4紙交與甲○ ○，但被告於106年9月30日起至107年3月5日止陸續給付甲○○ 112萬元後，即未依約給付剩餘款項及返還投資款等情，為被告所是認，亦經證人甲○○、林義琅證述明確(他一卷第34 至35、80頁)，並有附表一所示文件、附表二所示本票、匯款單2紙、告訴人郵局帳戶存摺封面及內頁交易明細影本1份、呂佳玲郵局帳戶存摺封面及內頁交易明細1份、林義琅名片1紙在卷可稽(他一卷第7至13、43至71頁、偵三卷第47至49頁、偵四卷第34頁)，此部分事實應可認定。 (二)依附表一編號一所示契約文件，明確約定被告與甲○○間合夥經營範圍是要就臺南夜市相關標的為投資、獲利，且全未出現借貸、借款等足以表彰被告與甲○○存有消費借貸關係之相關文字，是本件被告及甲○○間給付上開500萬元之性質係屬投資，而非借貸等情，已至為明確。再佐以下列證人證述及被告供述、書證，均提及當時被告與甲○○談論本件投資事宜時，設定之投資標的即與「臺南夜市」相關。另由下列被告及證人林義琅之陳述，更可特定當時被告所宣稱之投資標的，就是以承攬花園夜市攤位再轉租之方式，以謀求利益。倘若並非如此，則被告與林義琅豈有不約而同證述相同投資標的及投資模式，下列其他證人亦豈有均提及投資標的與「臺南夜市」相關之可能。是以，告訴人於簽立附表一所示文件允諾投注上開500萬元資金之當時，與被告間之約定，確實是將該筆資金提供與被告操作臺南花園夜市攤位承租、轉租之投資標的以求獲利乙節，堪可認定。被告辯稱其是向告訴人借款500萬元云云，不僅與附表一各項文件文義彰顯之契約定性不符，亦與下列證人證述情狀迥異，故不可採。 1.證人甲○○於偵查中證述：林義琅說被告是他乾弟，說投資收益很好，可以分潤，說是算投資不是借款；林義琅說被告從事此業務操作很久一段時間；附表一編號一所示契約是我擬定，我只知道是投資臺南的夜市，不知道是哪一間，我就是投資1筆資金給被告，就投資收益予以分紅；當時林義琅跟我說要找資金至臺南夜市，但確切標的不清楚等語(他一卷第33至35、96頁)，與附表一所示文件文字均定性被告與甲○ ○間之契約為「投資」獲益，互核一致。 2.證人林義琅於偵查中證稱：甲○○當時跟被告、呂佳玲談夜市攤位出租，約定500萬元每個月甲○○可以拿4％利息，所以甲○ ○才匯款500萬元，這應該是投資，因為甲○○有打一份投資合約；投入資金是由被告去負責，我也投資被告為此攤位出租生意，被告是從事花園夜市攤位出租，他跟地主簽約，當時被告有說要拿契約給我看，但我沒有看過被告跟地主簽的約，我認為應該是有跟市政府簽約的人，被告再跟那個人分包承攬作攤位出租；我當時問被告，他是說有將甲○○的資金用以操作攤位出租，被告也有出自有資金，他要承攬這樣攤位出租必須達1000萬元資金，可能才能拿到契約；但是我之前去花園夜市問管理室的人，管理室的人說沒聽過被告等語( 他一卷第80至81頁)。 3.證人陳宇珍於偵查中證稱：我不認識被告，但是甲○○問我有沒有其他投資管道時，剛好我得知林義琅有個朋友即被告在南部有「夜市投資」，我就把這跟甲○○說等語(偵四卷第21 頁)。 4.證人林昱錦證述：我的投資與甲○○是一樣的，我先丟了20萬元，但是利息報酬都要我去催等語(偵四卷第22頁)。另參酌該證人與林義琅之LINE對話紀錄及合約，亦均提及「臺南夜市」的投資案或投資標的，報酬亦均為每月4％，期滿還本或續約，及後續被告自106年12月起給付給林昱錦之報酬即有延期，至翌年4月即以投資賠錢、金錢未結算等托詞而未給付約定報酬或依要求返還投資金額(偵四卷第35、37至39、43、45至50頁)。 5.被告於偵查中、本院審理中供稱：甲○○是林義琅牽線來投資，當時我跟林義琅有討論，想要投資花園夜市及養生館，投資夜市的模式就是去承租攤位，再轉租給攤商來獲利；與告訴人之投資，就是與花園夜市有關，本來是我要去承租攤位，但是額滿等語(偵三卷第40頁、本院卷第166至168頁)。 (三)又本件甲○○挹注之500萬元，並未經被告依照約定投資在夜市之攤位承租、轉租乙節，為被告於本院所自承(本院卷第166至168頁)，並經證人即花園夜市市場管理企業社負責人林志隆於偵查中陳述：經向股東、格主訪查，無任何人認識丙○○等語明確(偵四卷第71頁及第87頁之公務電話紀錄單)相合，此部分事實，亦可認定。被告就此雖辯稱是其去詢問時攤位已經額滿，所以轉投資其他養生館、小吃部、放款云云，但查： 1.此與前段所引證人甲○○證稱投資時，林義琅有說被告已經從事此類投資業務操作一段時間等語；證人林義琅證稱：被告曾說已經與地主簽約等情，俱顯示當時被告給予甲○○之投資資訊，被告並非首次、初階段地要從事夜市攤位承租、轉租事宜。如被告告知甲○○、林義琅之投資資訊為真實，被告即無可能對於是否能承租夜市攤位一直到募集完資金始知悉之可能。 2.再者，被告所募集之資金達數百萬元，規模非小，一般操作投資標的，倘若根本不確定投資標的可行性，豈有貿然募集資金，更允諾保本、擔保支付附表一、二所示高額獲利之必要，可見被告上開所辯實違反投資之常情。且其完全不瞭解花園夜市攤位出租狀況乙節，反合於其自始即無依約履行附表一所示文件投資標的意願，僅係虛詞欲藉此詐得投資款之情狀，而可認定被告確實係以虛偽之投資標的作為詐欺手段而使告訴人陷於錯誤，並因而給付投資款項。 3.被告如確實是在募集資金後始發現原有投資標的無法操作，則在無損益之情況下，自可與告訴人等投資人協議歸還募集之資金。且附表一編號一所示文件要改變經營範圍應經全體合夥人共同決定，但被告卻從未與告訴人或林義琅、林昱錦等投資人談及更換投資操作模式或標的，而擅自將募集所得之資金挪作他用(本院卷第167、168頁，被告自承未通知告訴人即將告訴人之資金挪作其他投資)，更可徵被告自始無按附表一所示契約文件履行投資操作之意思。 4.更何況，被告究竟將甲○○所投注之500萬元資金用至何處？被告於偵查中曾稱：我本來就有在開養生館、茶葉，甲○○出資500萬元，300萬元在我這邊，錢是借給我(偵二卷第33至34頁)；錢進來後，林義琅借走200萬元或198萬元未歸還，3 個月後扣掉利息報酬60至70萬元要還我(偵三卷第40頁、偵四卷第20至21頁)；我有拿去投資養生館(偵三卷第67頁)等語。本院審理中則稱：除了養生館，我還要放款給7、8個攤販，金額約3至10萬元(本院卷第63頁)；我借錢給花園夜市攤販讓他們租攤位，類似放款，還有養生館及投資小吃部( 同卷第165至166頁)；我跟林義琅說要投資養生館，但是我沒有找告訴人投資養生館，本件500萬元資金與養生館無關，我們要用花園夜市，就將500萬元移到養生館(本院卷第167至168頁)等語，可見被告歷次接受訊問所述使用本件500萬元投資款之方式均不一致，且相互矛盾。則被告辯稱本件500萬元資金，確實有用以投資上開項目，僅是因後續投資失利始無法履約云云，實難採信。更遑論，被告擔任負責人之香奈兒養生館係於106年4月13日(早於甲○○經由林義琅認識被告)即完成設立登記，資本額僅3000元，為獨資商號等情，有該養生館之商業登記抄本1紙可證(偵三卷第69至73頁) ，可見該養生館與本案資金確實無關，但被告卻數度以根本毫不相關之養生館資料，充作本件告訴人資金之去向以為答辯，其餘被告答辯之投資項目則全無證據可考，更徵被告辯稱其有將告訴人資金用以投資云云，並非可信。 (四)至於被告雖有給付部分款項與甲○○，但金額遠小於告訴人甲 ○○所給付之資金500萬元。且其將本件告訴人給付之500萬元資金，在106年9月29日當日轉匯其中198萬元給林義琅，此有呂佳玲郵局帳戶存摺內頁交易明細可證(偵三卷第47頁)。對照被告於偵查中供稱：本件投資款林義琅借走198萬元去另一家公司，我就算了一下，我要付給他們的利息款項有多少，我有跟林義琅說3個月後，198萬元扣掉利息報酬部分差額60至70萬元要還我等語(偵四卷第20至21頁)，可見被告確實有以新募得之資金(本件之500萬元)支付先前允諾給付林義琅投資報酬之情事。而本件500萬元資金既然並未用以投資，則被告給付甲○○之112萬元之來源，顯然並非投資獲利所得，被告給付上開款項並非基於履行附表一所示契約之意思，不能排除係被告以此創造履行部分契約之外觀，避免本件犯行遭發覺之手段，故不能據此對被告為有利認定。 (五)至於被告屢次陳明願提出其放款與攤販之票據作為本院證據乙節，但此經被告於110年7月29日即已陳明有此證據，並經本院諭令於10日內提出(本院卷第63、66頁)，但被告迄本件於110年11月10日審理時僅再度陳明可以提出相關票據(本院卷第164至165頁)，卻並未實際提出。倘若被告確實有此部分票據得作為對其有利之證據，豈有幾度拖延均不提出之可能？況且，被告亦供稱其是以自己名義放款與攤販(本院卷第169頁)，而非以本件合夥之名義與攤販間建立法律關係，故縱使被告持有攤販所簽立之票據，則亦屬其擅自挪用本件投資資金為個人所用之行為，與是否履行本件投資契約無關，故本院認無再就此等候被告提出相關票據、再予以調查之必要，併此敘明。 (六)綜上所述，被告於取得告訴人交付之款項時，並未將上開款項用以投資獲利，而係挪為他用，則被告自始即無履行投資契約之意願，卻仍佯裝有與花園夜市承租、轉租攤位之投資標的，以此募集資金，以此詐術使告訴人陷於錯誤而交付款項，顯有詐欺取財之不法所有意圖及犯意，被告辯稱並無詐欺意圖云云，要無可採。四、論罪科刑： (一)核被告上開以虛偽之投資標的使甲○○陷於錯誤而交付500萬元所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告以同一事由令甲○○交付2次投資款，侵害法益相同，詐欺事由一致，難以強行分開，應為接續犯，僅論以一罪。 (二)爰審酌被告利用甲○○欲為保本投資，以獲得高額利益之期待，以虛偽之投資標的使甲○○交付投資金額供己使用，使告訴人受有金錢損害，兼衡被告犯後否認犯行之態度，已給付112萬元予告訴人，並兼衡其犯罪動機、犯行手段，自述高職畢業、現在工地上班，兼職八大行業經紀、月薪將近8萬元、有1名之未成年子女須扶養等智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就其所犯之罪，量處如主文所示之刑。 (三)沒收：被告本件犯罪所得為500萬元，本應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，但參酌被告前已經給付告訴人112萬元，等同被告實際獲得之利益僅388萬元，參酌同法第38條之2第2 項規定，認如將被告已經給付告訴人之數額併與予沒收，尚屬過苛，故僅就被告實際保有之犯罪所得388萬元宣告沒收，又該犯罪所得並未扣案，故併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官陳擁文、乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日刑事第十五庭審判長法官莊政達法官陳貽明法官李音儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　陳怡蓁中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　30　　日附錄論罪科刑法條: 中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。附表一編號文件名稱內容(僅節錄重要內容) 一臺南夜市應收帳款類收益權投資協議(主約)，編號：160104。 *甲方(普通合夥人)：丙○○、呂佳玲。 *乙方(有限合夥人)：甲○○。 *丙方(連帶保證人)：林義良(現更名為林義琅) ◎合夥經營範圍：「從事臺南夜市應受帳款類收益權投資，提供相關投資管理、諮詢等服務。合夥企業根據實際情況，可改變經營範圍，但應經全體合夥人共同決定」。 ◎投資報酬：合夥企業應向乙方依照其實繳出資數額分配固定年化收益率的投資報酬率。投資報酬率及計算公式請參照相關附約內容。 ◎保證責任：甲方對乙方的實繳出資額及投資報酬承擔保證責任，若投資報酬率低於上述約定之投資報酬率時，則由甲方補足差額。如甲方無法履行擔保責任時，由丙方承擔連帶保證責任。 ◎簽約日：106年8月31日二臺南夜市應收帳款類收益權投資款到帳證明書(第一份)。 *甲、乙、丙三方同上。 ◎甲方於106年9月1日收到甲○○之投資金額300萬元。上述日期即為投資協議合夥生效日。三臺南夜市應收帳款類收益權投資款到帳證明書(第二份)。 *甲、乙、丙三方同上。 ◎甲方於106年10月1日收到甲○○之投資金額200萬元。上述日期即為投資協議合夥生效日。四臺南夜市應收帳款類收益權回款帳戶約定書。 ◎乙方甲○○應得之投資報酬及到期應返還的實繳出資數額，投資報酬按乙方實繳出資數額×4％，於每月30日或依投資報酬試算表所記載之日期匯入甲○○設於台北成功郵局之帳戶。五臺南夜市應收帳款類收益權連帶保證同意書2份。 *甲、乙、丙三方同上。 ◎丙方因甲方與乙方簽訂編號一所示文件負有連帶保證之責任。 ◎甲方於乙方實繳出資數額300萬元的到帳當日，提供乙方含投資報酬及實繳出資數額總額444萬元的1年期商業本票作為十足擔保。 ◎甲方於乙方實繳出資數額200萬元的到帳當日，提供乙方含投資報酬及實繳出資數額總額296萬元的1年期商業本票作為十足擔保。 ◎上開本票，於投資協議終止日甲方付完款項，由乙方返還甲方。六臺南夜市應收帳款類收益權投資協議(附約)2份 *甲、乙、丙三方同上。 ◎甲方對乙方依照其實繳出資數額分配固定年化48％的投資報酬率，投資報酬計算公式：乙方實繳出資數額×48％×實繳出資天數/365；該投資報酬即為乙方合夥期間合夥利潤。 ◎認繳出資數額300萬元(到帳期限106年9月1日)、200萬元(到帳期限106年10月1日)。七投資報酬試算表3份。 1.106年9月30日給付12萬元。 2.106年10月起至107年7月止，每月30日給付報酬20萬元。 3.107年8月30日，給付報酬20萬元及出資數額償還300萬元。 4.107年9月30日，給付報酬8萬元及出資數額償還200萬元。 300萬元投資額獲利總額144萬元、200萬元投資獲利總額96萬元。附表二：本票資訊編號票面金額 (新臺幣) 票據號碼發票日備註一 300萬元 CH0000000 106年8月31日數額同甲○○投資實繳數額。二 144萬元 CH0000000 106年8月31日數額同上開投資報酬試算表(300萬元部分)獲利數額三 200萬元 CH0000000 106年9月30日數額同甲○○投資實繳數額。四 96萬元 CH0000000 106年9月30日數額同上開投資報酬試算表(200萬元部分)獲利數額附表三：一、臺灣臺北地方檢察署107年度他字第6690號偵查卷，簡稱他一卷。二、臺灣臺南地方檢察署108年度偵緝字第484號偵查卷，簡稱偵二卷。三、臺灣臺南地方檢察署108年度偵緝字第1100號偵查卷，簡稱偵三卷。四、臺灣臺南地方檢察署109年度調偵緝字第39號偵查卷，簡稱偵四卷。五、本院110年度易字第557號刑事卷，簡稱本院卷。

臺灣臺南地方法院110年度易字第557號

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