110年度易字第789號｜刑事：侵占｜裁判日期：111 年 12 月 26 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 110年度易字第789號 110年度易字第936號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告呂蔡淑君選任辯護人林育如律師(法扶律師) 上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第566號），及追加起訴（110年度偵字第20111號），本院判決如下：主文呂蔡淑君犯詐欺得利罪，處拘役伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役拾貳日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟零貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、呂蔡淑君明知自己無資力給付計程車資，且無付款之真意，仍意圖為自己之不法利益，基於詐欺得利之犯意，於109年12月15日23時44分許，在臺南市○○區○○路0段000號之晶華養生館前，隱瞞其無資力給付車資，搭乘由曾柏盛所駕駛之車牌號碼000-0000號營業小客車，表示要前往臺南市麻豆區平等路附近，致曾柏盛陷於錯誤，誤認呂蔡淑君具有支付車資之能力及意願，而同意載運呂蔡淑君。待曾柏盛駕車搭載呂蔡淑君至臺南市○○區○○路0○0號前，欲收取車資新臺幣（下同）1,020元，呂蔡淑君即向曾柏盛佯稱要下車向公司老闆借錢以給付車資，然呂蔡淑君下車後隨即離開現場，以此方式詐得免付車資1,020元之不法利益。嗣曾柏盛久候不到呂蔡淑君，而報警處理，始查悉上情。二、呂蔡淑君於110年8月19日15時10分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至臺南市○○區○○路000號周奕德所經營之機車行更換輪胎，惟以急於上課為由，向周奕德借用店內之機車，並表示1小時後即還車，周奕德遂將其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車（價值約8000元，下稱本案機車）借予呂蔡淑君。詎呂蔡淑君取得該車後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，非但未於1小時後返還該本案機車，反音訊全無，並將之供作平日代步工具而侵占入己。嗣經周奕德報警後，於110年9月2日9時39分許，在臺南市○○ 區○○○路0號星巴克咖啡店外發現呂蔡淑君人車蹤跡，而通知警方前來，當場查獲。三、案經曾柏盛訴由臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴；及臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查追加起訴。理由壹、證據能力部分：一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。本案被告呂蔡淑君主張證人即被害人周奕德於警詢之證述無證據能力等語（見易字卷第285頁），因證人周奕德業於本院審理時證述明確，其於警詢之證述並非為證明犯罪事實存否所必要，應無證據能力。二、被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本條係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。此乃刑事訴訟法所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第2799號判決意旨參照）。被告爭執證人曾柏盛於警詢、檢察事務官詢問時所為之證述，係審判外之陳述無證據能力(見易字卷第285頁)。然證人曾柏盛經本院傳喚2次均未到庭，確有傳喚不到之情形（見本院易字789卷第309至313、355至363頁之送達證書、報到單等件），而綜觀證人曾柏盛於警詢中、檢察事務官詢問時陳述之外部環境、條件及過程、詢答情況等客觀因素加以觀察，尚查無不法取供或筆錄記載失真之情事，就一般人之通常經驗，可認為其外部情形具可信為真實之特別情況，又為證明待證事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自得為認定犯罪事實之證據。三、現場監視錄影器影像光碟、影像翻拍照片有證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。又物證之調查證據方法應將證物提示予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨識，此觀刑事訴訟法第164條第1項規定自明。查本案引用之監視器錄影翻拍照片，係監視器錄現場實物形貌、聲音而得透過機器播放傳達，並將部分錄影畫面擷取為相片，與現場實況在內容上應屬一致，正確性應已有所保障；且其所呈現之畫面，非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，性質上非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以非法方式取得，或經偽造、變造等不法情事，復已依法踐行調查證據程序，是上開監視器影像翻拍照片應有證據能力。四、其餘本案認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158條之4規定意旨，亦有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告呂蔡淑君固承認其於前揭事實欄一之時、地，搭乘由曾柏盛所駕駛之營業小客車，至臺南市○○區○○路0○0號前，車資為1,020元，其向曾柏盛稱要下車向公司老闆借錢以給付車資，下車後離開現場等情，惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱：我有跟司機說要到我們公司那邊領，麻煩他開快一點，因為公司是營業到半夜，怕過去可能會關門了，曾柏盛說好，開到公司門口，公司已經關門，過幾天我把錢放在晶華養生館櫃檯，請經理拿給曾柏盛，因為那天是經理幫我叫的車云云。辯護人辯護稱：被告表示她在搭乘計程車隔日，即將車資交付給晶華養生館的櫃檯人員，並叮囑櫃檯人員務必將款項交給告訴人曾柏盛等語。經查： (一)被告於前揭事實欄一之時、地，搭乘由曾柏盛所駕駛之營業小客車，至臺南市○○區○○路0○0號前，車資為1,020元，其向曾柏盛稱要下車向公司老闆借錢以給付車資，下車後離開現場等情，為被告所不爭執，並與證人曾柏盛於警詢、檢察事務官詢問時之證述相符（見警卷第9至13頁，偵一卷第23頁），且有計程車乘車證明1紙（警卷第27頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。 (二)證人曾柏盛於警詢時證稱：我載送一名女乘客，到達下車地點，她以忘記帶錢為由要跟老闆借錢，未給付車資就離開現場，當時我在現場等很久，但她一直沒有出現，我驚覺被騙故來所報案。我認為乘坐計程車是使用者付費，所以在上車前我並沒有確認該女子身上是否有錢，但我有與她溝通下車地點，且達成跳表計費之協定，也確信他會給付車資，但到最後她卻沒有支付車資等語（見追警卷第11頁），可見證人曾柏盛係因為被告與其達成跳表計費之協定，確信被告會給付車資，才願意載運被告。 (三)被告於警詢時供稱其當時身上沒有帶足夠的車資等語（見警卷第4頁），被告斯時顯然無資力得以支付告訴人車資，衡諸一般搭乘計程車之消費常情，因每趟車資需待抵達目的地後始能確定，被告隱瞞其身無分文之事實，卻招攬計程車、指示告訴人載往特定地點，使告訴人誤認被告有支付車資之能力及意願，自屬實施詐術之行為，並已使告訴人陷於錯誤，而提供勞務甚明。 (四)被告及其辯護人雖以前詞置辯：然一般人搭乘計程車時，當會先行確認是否攜帶足夠之現金或信用卡得以支付車資，或確認有無任何友人、親人得以先行墊付消費金額，然本件被告不僅未攜帶現金，於警詢時供稱：我手機沒電無法聯絡，所以無法跟任何人借錢支付車資，所以我才沒跟計程車司機說我要離開等語(警卷第6頁)，即被告亦未與其親友確認是否得以支付車資，卻仍搭乘計程車未付車資，顯然被告主觀上有詐欺故意及不法所有意圖。被告於審理時辯稱隔日已將車資放在晶華養生館櫃檯，請經理拿給曾柏盛司機云云，惟證人曾柏盛於110年2月23日檢察事務官詢問時證稱：被告沒有清償車資，都沒有跟我聯絡等語（見偵一卷第23頁），參諸被告警詢時未供述其將車資放在晶華養生館櫃檯，於偵查中始供稱：我不知道計程車司機的聯絡方式，我大約過二天之後就拿去晶華養生館的櫃檯，交給櫃檯小姐，請他幫我代交給司機。(你說你不知道司機的聯絡方式，那櫃檯怎有辦法交錢？)因為是櫃檯幫我叫車的等語(偵二卷第39頁)，被告數次辯解均不相同，亦未提出已返還車資或請人代交付車資之證明，難認其已返還車資，且縱使被告事後返還車資亦不影響本罪成立，故被告之辯詞均不足採。 (五)綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告詐欺得利之犯行堪以認定，應予論罪科刑。二、訊據被告承認其於前揭事實欄二之時、地，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，至周奕德所經營之機車行更換輪胎，以急於上課為由，向周奕德借用其店內之機車，並表示1 小時後即還車，周奕德遂將車牌號碼000-000號普通重型機車借予其，其未於1小時後返還該機車，嗣於110年9月2日9 時39分許，在臺南市○○區○○○路0號星巴克咖啡店外被周奕德發現車牌號碼000-000號機車蹤跡，而通知警方前來扣押機車等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：我沒有要侵占本案機車，那時候我在等我的老闆來，老闆叫我不用騎去找他等語；辯護人則為被告辯護稱：被告表示她置放在告訴人處的機車價值遠高於告訴人借用的機車，當時是因為針對維修費用的部分有所質疑，所以才一直沒有去與被害人周奕德處理，被告並無意圖為自己不法之所有，而侵占該車之意等語。惟查： (一)前揭被告坦承之客觀事實，業據被告供述在案（見易字卷第92至95、374頁），核與證人即被害人周奕德於本院審理時之證述相符（見易追卷第248至253頁），復有臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物收據1份（追警卷第23至29頁）、贓物認領保管單1紙（追警卷第31 頁）、現場監視錄影器影像翻拍照片6張（追警卷第33至37 頁）、車牌號碼000-000之車輛詳細資料報表1紙（追警卷第49頁）在卷可按，此部分事實，先堪認定。 (二)證人周奕德於本院審理時證稱：被告騎摩托車進來店內說：「老闆，我的輪胎壞掉，我要換輪胎」，我說「好，那你要換多少的？」，她就在那邊挑輪胎，這部分監視器有錄到，她跟我說「要換最便宜的」，我就說「現在輪胎已經漲價，最便宜已經是900元」，她說「好，你有沒有機車可以借我」，我說「換輪胎不用5分鐘」，她說「因為我趕著要去上課，你借我，我一個小時之後就回來」，因為我們機車行一定有代步車借客人，我就借她，我換完輪胎，過了一小時她沒有來；當天過了，沒有來，過了將近一個月，因我也擔心我的摩托車被拿去作案，所以我就去詢問佳里分局，佳里分局的警察跟我說「如果沒有在時間內歸還，就要報案了」，所以我才報案侵占。（依據警詢筆錄的日期你第一次報案是在8月30日嗎？）就是我去詢問，警察跟我說那當下就要報案了。（被告有留下任何資料給你嗎？）因為她急著要走，所以連手機也沒有留，所以完全沒有辦法聯絡。（後來機車你是怎麼找到的？）到尋獲摩托車那天，剛好要去開店，看到被告要從新生路轉來星巴克那個紅綠燈前，我有跟她按喇叭，她有回頭看我一下後，她什麼動作都沒有，我就去開店，我想說她應該是要騎過來還，開完店想說怎麼這麼奇怪，車子也沒有過來，我走過去看，她還在星巴克裡面，我想說畢竟這個有報案，我也不能私自把車子牽回來，所以我就打電話到佳里分局，跟值班員警告知，說我現在看到我報案的摩托車在星巴克這邊，人也在星巴克裡面，佳里分局就過來把車子押回佳里分局，也把被告帶回佳里分局。（車子找到的日期是去年9月2日？）是我本人親自找到的。（那你的車子有何毀損的情況嗎？）當下到佳里分局時我有跟警察說，她怎麼這麼離譜，里程數騎了2、3000公里，機油也沒有換，輪胎也磨平了，油門握把也鬆脫了，車殼也有撬開來，儀表板也有龜裂。（在這段時間被告都沒有跟你聯繫，也沒有來牽車子？）完全沒有等語（見易字卷第318至322頁），並有前揭佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物收據1 份、現場監視錄影器影像翻拍照片6張可佐，俱與告訴人前揭所證情節吻合，足認被告與周奕德約定於110年8月19日即當日借車後1小時後返還機車，然被告未依約履行，直至13 日後之110年9月2日上午，周奕德才在臺南市○○區○○○路0號星巴克咖啡店外發現被告及機車蹤跡，方由周奕德通知警方扣押本案機車，則被告明知其並未取得告訴人同意繼續借用機車，即應於當日1小時後返還本案車輛，卻遲不返還，更未主動與被害人聯絡，一直使用被害人之機車迄至110年9月2日，方由被害人報警取車，衡諸被告行為態樣及情節，堪認被告自借期屆至時起，對於本案車輛已變更持有之意思為所有之意思，而逕為所有人之行為，主觀上顯係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，而有實行不法領得之意思，將本案車輛侵占入己之行為甚明。從而，被告上開所為係屬侵占行為，應堪認定。 (三)被告及辯護人固以前揭情詞置辯，惟被告如因換輪胎費用的部分有所質疑，或因經濟困難致一時無法支付換輪胎費用，本應主動積極與被害人周奕德聯繫使其知悉，再協商如何支付換輪胎費用，亦可先行返還本案機車，事後再協商如何清償費用，然被告竟捨此不為，於借期屆滿後，不僅未與周奕德有任何聯絡，直至為周奕德發現行蹤，報警後方由警察扣押機車，堪認被告上開辯解，顯屬事後卸責之詞，又被告既係基於易持有為所有之意思而為侵占犯行，自不因其留置在周奕德機車行之車輛價值高低而有異，即不足以影響其侵占之犯意形成，辯護人上開辯護同無可採。 (四)綜上所述，本案事證已臻明確，被告侵占犯行洵堪認定，自應依法論科。三、被告雖請求傳喚證人白色休旅車老闆「阿豪」之人到庭作證（見易追卷第46、221頁），辯護人請求傳喚證人即告訴人曾柏盛等語（見易追卷第304頁）。惟被告及辯護人並未陳報該白色休旅車老闆，名字中有「豪」之人之年籍資料，其聲請傳喚證人已不符刑事訴訟法第163條之1第1項第2款之規定；又證人即告訴人曾柏盛經傳喚均未到庭，有前揭送達證書、報到單可佐，而本案被告詐欺得利及侵占犯行之事證皆已臻明瞭，無再調查之必要，爰予駁回，附此敘明。四、論罪科刑 (一)核被告呂蔡淑君就事實欄一所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。就事實欄二所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。被告犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 (二)本案被告無累犯加重之適用 1.按司法院大法官解釋775號針對刑法第47條第1項之適用表示「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」，解釋理由書載明「系爭規定（即刑法第47條第1項）一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」。依據大法官解釋之意旨，刑法第47條第1項之適用雖未違反一行為不二罰之原則，然該規定卻未區分前罪與後罪之犯罪情節，顯有違比例原則，是以，有無刑法第47條第1項之適用，應就構成刑法第47條第1項要件之前罪與後案之本罪就犯罪情節、侵犯之法益予以相較，衡酌有無必要透過累犯加重制度處罰其特別惡性或危害，以達累犯制度其特別預防之目的。 2.被告前因犯違反保護令罪案件，經臺灣高雄地方法院以107 年度簡字第452號判決處有期徒刑2月確定，於108年1月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件侵害財產法益之詐欺得利、侵占罪，雖均構成累犯，惟衡酌被告前案所犯之罪乃係違反保護令罪，與本案所觸犯之罪名、侵害之法益均非相同，罪質迥異，尚難遽認其惡性特別重大或對刑罰反應力格外薄弱，顯無法透過累犯加重之制度，以達特別預防之目的，是以依照前開大法官解釋之意旨，本件被告所犯之2罪，毋庸依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其無資力支付車資，竟以上開方式詐得乘車之利益，致告訴人曾柏盛蒙受財產上損失，迄今未賠償告訴人曾柏盛損害；被告明知其向機車行借用之本案機車借期屆至，竟侵占入己，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該，惟念及被告已返還本案機車，且與被害人周奕德成立調解，已賠償周奕德之損失，有贓物認領保管單1紙、本院調解筆錄在卷可參（見追警卷第31頁、易追卷第353至354頁），兼衡被告之精神狀況，有衛生福利部嘉南療養院110年12月20日嘉南司字第1100010323 號函暨附衛生福利部嘉南療養院司法精神鑑定報告書1份（易追卷第257至268頁）在卷可稽，及其自陳之學歷、曾從事之職業、家庭生活狀況（見易追卷第308至309頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，就被告所犯之2罪，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。四、沒收 (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告本案詐得等同消費金額1,020元之車資利益為其犯罪所得，被告既未將上開金額返還予告訴人，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)被告之犯罪所得即本案機車業經合法發還被害人周奕德，有贓物認領保管單1紙在卷可參，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃莉琄提起公訴，檢察官柯博齡追加起訴，檢察官洪欣昇、李佳潔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　26　　日刑事第八庭審判長法官陳欽賢法官盧鳳田法官王惠芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　27　　日書記官　陳杰瑞附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺南地方法院110年度易字第789號

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