110年度訴字第1199號｜刑事：違反毒品危害防制條例等｜裁判日期：111 年 08 月 24 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 110年度訴字第1199號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王琮翰選任辯護人黃有衡律師被告杜宥錤指定辯護人黃致穎律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20923號），及移送併辦（111年度偵字第3606、3879號），本院判決如下：主文王琮翰、杜宥錤共同犯私行拘禁罪，均處有期徒刑柒月。其餘被訴部分均無罪。犯罪事實一、緣王琮翰於民國110年9月4日凌晨3時前某時許告知汪秉豪（由本院另行審結），有買家即薛卜豪、吳宸維欲購買250公克之第二級毒品甲基安非他命，經汪秉豪答應以新臺幣(下同)38萬元作為交易價格，再由王琮翰轉告薛卜豪，雙方同意以該價格交易後，遂約定在臺南市○○區○○路000號奇美醫院旁進行毒品交易。嗣吳宸維駕駛車牌號碼000-0000號自小客車抵達上址，王琮翰、薛卜豪隨後亦抵達上址。同日凌晨5時許，杜宥錤即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載汪秉豪抵達上址，並由汪秉豪獨自坐上吳宸維駕駛之前揭自小客車後座，由汪秉豪交付250公克之不明物品與吳宸維，並向吳宸維收取價金38萬元，雙方銀貨兩訖，完成交易（王琮翰、杜宥錤所涉販賣第二級毒品部分，詳下述無罪部分）。二、汪秉豪於完成前述交易後，隨即返回杜宥錤駕駛之前揭自小客車，始驚覺吳宸維交付之38萬元為偽鈔，即命杜宥錤驅車追趕吳宸維，然未追獲。汪秉豪返回上開交易現場後，遂與杜宥錤、王琮翰共同基於私行拘禁之犯意聯絡，由王琮翰強押薛卜豪上車，並由杜宥錤駕駛前揭自小客車搭載汪秉豪、薛卜豪、王琮翰前往臺南市東區東平路某停車場，汪秉豪即先行下車，隨後汪秉豪即聯繫杜宥錤，指示其駕駛前揭自小客車搭載薛卜豪、王琮翰前往臺南市永康區媜13汽車旅館，並由王琮翰持續在218號房控制薛卜豪之行動自由。繼於110年9月5日凌晨1時許，王琮翰因不滿遭到薛卜豪、吳宸維聯手詐騙，竟徒手毆打薛卜豪。嗣於同日凌晨2時許，杜宥錤駕駛前揭自小客車搭載汪秉豪抵達媜13汽車旅館218號房後，由汪秉豪持筍刀向薛卜豪恫嚇稱：「哪隻手要留下來」，並要求薛卜豪簽立40萬元之本票，薛卜豪因心生畏懼，遂簽立40萬元之本票交與汪秉豪，汪秉豪取得本票後，便與杜宥錤先行離去。直至同日凌晨3時許，汪秉豪與杜宥錤返回媜13汽車旅館，汪秉豪再指示杜宥錤駕駛前揭自小客車搭載王琮翰、薛卜豪前往臺南市關廟區慈湖靈寺。汪秉豪一行人抵達時，汪秉豪即指示杜宥錤、王琮翰分別持球棒及徒手毆打薛卜豪，致薛卜豪受有頭部外傷併頭皮下血腫、胸部挫傷及背部多處挫傷等傷害，毆打完後，汪秉豪、杜宥錤、王琮翰旋即駕車離去。嗣因薛卜豪不甘受害，報警處理，經警循線查悉上情。三、案經薛卜豪訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦後提起公訴、移送併辦。理由甲、有罪部分：壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，本案下列據以認定被告王琮翰、杜宥錤犯罪所引用之供述證據，因被告王琮翰、杜宥錤及其等辯護人於本院準備、審理程序時，均表示同意作為證據，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據能力。除上開供述證據外，本案下列據以認定被告王琮翰、杜宥錤犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，業據被告王琮翰、杜宥錤於本院審理程序時均坦承不諱，除有彼此及共同被告汪秉豪之供述可佐外，亦核與證人即告訴人薛卜豪、吳宸維分別於警詢及偵查中之證述情節，均相符合，復有監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人與被告王琮翰之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、告訴人之郭綜合醫院診斷證明書、告訴人與吳宸維Facetime通訊軟體對話紀錄、被告杜宥錤與暱稱「凱」之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片為證，足認被告王琮翰、杜宥錤出於任意性之自白，均核與事實相符，堪予採信。又共同被告汪秉豪所交付之250公克物品，並非甲基安非他命，僅足認定係不明物品等情，詳如後述無罪部分，附此敘明。二、綜上所述，本案事證明確，被告王琮翰、杜宥錤上開犯行，洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：一、按刑法第302條第1項之妨害自由罪，其犯罪行為包括「私行拘禁」及「以其他非法方法，剝奪人之行動自由」兩種行為態樣；所謂以非法方法剝奪人之行動自由，係指以私禁外之非法方法，妨害其行動自由而言。若將被害人拘禁於一定處所，繼續較久之時間，而剝奪其行動自由，仍屬私禁行為。復按刑法第302條之剝奪他人行動自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪他人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴、脅迫等情事在內，縱行為人所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為，同此法理，倘行為人透過對被害人實施傷害（即強暴手段）或強制之方式，遂行其妨害自由之目的，其行為縱合於刑法第304條強制罪、刑法第277條傷害罪之構成要件，仍應一併視為行為人以非法方法剝奪他人行動自由之部分行為。經查，本案告訴人係被強押至汽車旅館、慈湖靈寺等處，且行動自由遭限制已逾20小時，時間甚久，顯達私行拘禁之程度。是核被告王琮翰、杜宥錤所為，均係犯刑法第302 條第1項之私行拘禁罪。又被告王琮翰、杜宥錤與共同被告汪秉豪雖有上述強制、恐嚇、傷害告訴人之行為，合於強制罪、恐嚇危害安全罪、傷害罪之構成要件，惟揆諸前揭說明，仍應視為渠等私行拘禁之部分行為，均不另論罪。公訴意旨認被告王琮翰、杜宥錤與共同被告汪秉豪所為，係屬「剝奪他人行動自由」之妨害自由行為，且應以強制罪、恐嚇危害安全罪、傷害罪論處等語，容有未洽，又妨害自由部分，僅屬不同行為態樣差異，仍適用同條項罪名，尚無變更起訴法條之適用，復經本院當庭諭知被告王琮翰、杜宥錤所犯法條，無礙渠等防禦權之行使，附此敘明。二、被告王琮翰、杜宥錤與共同被告汪秉豪間，就本案私行拘禁犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。三、爰審酌被告王琮翰、杜宥錤與共同被告汪秉豪，因告訴人與吳宸維交付之價金為偽鈔，於受騙忿怒之際，竟對告訴人為本案私行拘禁犯行，行為殊值非難。復考量被告王琮翰、杜宥錤犯後坦承犯行之態度，惟因告訴人無意願，故雙方迄今未能成立和解。兼衡被告王琮翰供稱為大學肄業、從事拉電線工程、月薪約3萬至4萬元、已婚、曾捐贈腎臟與表姐、患有憂鬱症及失眠症；被告杜宥錤供稱為高職肄業、未婚、另案入監服刑前在洗車場工作等一切情狀（見本院卷二第185 至191頁診斷證明書及病歷、第216頁審判筆錄），分別量處如主文所示之刑。肆、沒收：一、被告王琮翰等人持以犯本案犯行所用之球棒、筍刀各1支，均為共同被告汪秉豪所有；犯罪所得本票1張亦為共同被告汪秉豪取得，業據渠等供述在卷，故本院無從對被告王琮翰、杜宥錤宣告沒收、追徵。二、其餘扣案物，因與本案無關聯性，均不予宣告沒收銷燬或沒收。伍、檢察官移送併辦部分，核與本案起訴部分之犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審酌。乙、無罪部分：壹、公訴意旨另就被告王琮翰、杜宥錤就前述犯罪事實部分，認共同被告汪秉豪係交付250公克之甲基安非他命，故渠等均係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另按所謂不能犯者，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為其要件；而有無危險，則應依客觀具體事實認定之，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為在客觀事實上，並無具體危險，致根本不能亦無從完成犯罪者，依刑法第26條之規定，屬不罰之行為，此乃本於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，為客觀未遂論者所採之立法例，換言之，行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪，是所謂之「不能未遂犯」，必以行為不能發生犯罪之結果，又無發生具體危險為其要件，而有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不可能完成其犯罪者，即得論以「不能未遂犯」。參、公訴意旨認被告王琮翰、杜宥錤涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以被告王琮翰、杜宥錤及共同被告汪秉豪之供述、告訴人及證人吳宸維分別於警詢及偵查中之證述、告訴人與被告王琮翰之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、告訴人與吳宸維Facetime通訊軟體對話紀錄、被告杜宥錤與暱稱「凱」之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片為其論據。肆、訊據被告王琮翰固坦承有與共同被告汪秉豪為前述犯罪事實之毒品交易等語；被告杜宥錤雖坦承有駕車搭載共同被告汪秉豪至前述犯罪事實所載地點，惟辯稱：當天是與共同被告汪秉豪約好吃早餐，他突然要我載他到奇美醫院附近的陸橋，說要收錢等語。經查：一、被告王琮翰、共同被告汪秉豪就前述犯罪事實部分之事實，分別於警詢或偵查中坦承在卷，復有告訴人與被告王琮翰之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片可證，是被告王琮翰確與共同被告汪秉豪有營利之意圖，而著手出售甲基安非他命之行為，應可認定。二、然而，證人吳宸維因涉犯詐欺等罪嫌，經警持本院核發之搜索票對其住處執行搜索後，於警詢時供稱：警方在我住處查扣的毒品中，編號1至4是110年9月4日向汪秉豪等人購買的毒品甲基安非他命等語(見本院卷一第291至292、300頁)；復於偵查中證稱：若扣案的甲基安非他命放在奶粉罐和玻璃罐中的都是向汪秉豪購買的，放在其他地方的就是向綽號「黑輪」之人購買的；我向汪秉豪購買的甲基安非他命施用起來品質很差，但是不是甲基安非他命要等檢驗結果才知道等語(見110年度偵字第20923號卷二第139、141頁)，足認證人吳宸維向共同被告汪秉豪購買毒品後，即有取出施用之情形，然因該毒品之品質較差，故未能確定該毒品是不是甲基安非他命。三、又上開證人吳宸維所述之扣案物，其中編號1、2之物品均為警於扣押物品目錄表註記「原裝於奶粉罐4樓房間內」；編號3、4之物品則分別註記「原裝於圓形玻璃罐」、「原裝於長形玻璃罐」，且編號1至4之物品經送驗後，均未檢出毒品成分等情，有臺南市政府警察局永康分局111年3月1日南市警永偵字第1110111897號函暨所附之扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、員警職務報告為證(見本院卷一第355至369 頁，本院卷二第85頁)，堪認共同被告汪秉豪於前述犯罪事實所載時、地，交付與吳宸維之250公克不明物品，確非甲基安非他命無訛。四、我國在95年刑法修正前，第26條規定不能未遂犯的處罰，在學說上形成不能未遂與不能犯之間的區別，也引發對於第26條存廢之爭論。新法修正後，規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」，將不能犯劃出刑法處罰之範圍內，並且具體規定不罰標準，即「不能發生犯罪之結果，又無危險」。學說上對於不能犯要件認定有不同意見，主要有純主觀說、主觀危險說、具體危險說、絕對不能說以及重大無知說等。但由於不能犯行為人的主觀罪責態度與其他犯罪者並無不同，因此將行為人的主觀罪責列為不能犯的客觀判斷要件，將有罪責理論上的矛盾。從我國刑法第26條之文字規定「不能發生犯罪之結果，又無危險」，無論是犯罪結果發生的判斷或者是危險有無的判斷，均是採客觀的要件，而非主觀的要件，此由該條文修正之立法理由中認為「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」可得而知。因此刑法修正之後，對於不能犯的認定，應從客觀之要件來判斷。只是由於犯罪結果是否能夠完成，是否有危險，常常會繫於行為人主觀的判斷，例如誤以為某種原料可以製成毒品等等。刑法95年7月1日修正後，不能犯的認定，應先從犯罪構成要件中之客觀要件判斷，如果完成犯罪所需要之構成要件（事實），在客觀上無法實現，且無法實現是因依其所有社會關係網絡，雖盡其最大努力仍然無法實現，方屬之，而此種無法實現的狀態，尚必須行為人對於無法實現之情形無充分之知識可以判斷。如果行為人對於一時犯罪事實的欠缺，例如所持有之毒品屬於贗品實非毒品，製毒原料本身無可能製成毒品等等，有充分之知識可以判斷，且只要在相當努力的情形下，就可以彌補該事實的欠缺，例如向上游更換原先出售之毒品贗品、購足製毒原料或更換製毒原料等，即非屬刑法第26條所規定之不能犯之不罰情形。五、本案被告王琮翰等人販賣與吳宸維之250公克不明物品，業據共同被告汪秉豪於本院準備程序時供稱：我並非原本就從事販毒，這次是剛好朋友有毒品，我才向朋友調毒品賣給吳宸維等語(見本院卷二第34頁)，可見共同被告汪秉豪交付與吳宸維之250公克不明物品，並非被告王琮翰、杜宥錤或共同被告汪秉豪原本所有，而係共同被告汪秉豪臨時向友人調取，是渠等在取得及販賣過程中，尚無充分知識與機會可以發現該次「毒品」交易標的實際有誤，且更無由於發現該錯誤時，可以即時要求被告汪秉豪之友人處理、更換標的及加以補救，是渠等既無法查悉該次「毒品」交易之標的實非甲基安非他命，而真正甲基安非他命毒品之取得亦無法實現，依據渠等著手於本案犯罪構成要件之實行過程，綜合行為時客觀上通常一般人所認識及被告王琮翰等人主觀上特別認識之事實，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則，渠等既僅能取得該非甲基安非他命成分之不明物品，對於販賣甲基安非他命毒品之犯罪結果客觀上並無法實現，行為亦未至侵害法益之程度，且自始無發生危險之可言。六、綜上所陳，檢察官既無法舉證證明證人吳宸維向被告王琮翰等人購買之物品，確實含有第二級毒品甲基安非他命之成分，其所舉證據尚不足以證明被告王琮翰等人確有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其所憑事證，亦未達於通常一般人均不至有所懷疑，確信其已臻事實之程度，揆諸前開說明，被告王琮翰等人之行為屬於刑法第26條之不能未遂犯，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴及移送併辦，檢察官莊士嶔到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　24　　日刑事第十五庭審判長法官莊政達法官李音儀法官陳貽明以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪翊學中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

臺灣臺南地方法院110年度訴字第1199號

關鍵資訊