112年度重訴字第13號｜刑事：違反毒品危害防制條例等｜裁判日期：112 年 11 月 29 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 112年度重訴字第13號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告林志吉選任辯護人蘇文奕律師彭大勇律師郭栢浚律師被告李哲文選任辯護人林奕翔律師被告莊佳雯選任辯護人何珩禎律師被告李敏郎選任辯護人向文英律師被告廖浚丞選任辯護人李政儒律師洪梅芬律師涂欣成律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第11806、15827號）及移送併案審理（112年度偵字第16718號、112年度偵字第16719號），本院判決如下：主文一、己○○、丁○○共同犯運輸第二級毒品罪，己○○累犯，處有期徒刑拾貳年。丁○○處有期徒刑陸年。二、甲○○犯幫助私運管制物品進口未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自判決確定之日起三年內向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。並於判決確定之日起六個月內，捐款新臺幣拾萬元予檢察官指定的民間公益團體。三、戊○○、丙○○各犯幫助私運管制物品進口未遂罪，戊○○累犯，均處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。四、扣案之甲基安非他命拾肆麻袋（毛重共計二七八．０三公斤、純質淨重共計一九九四六五．六公克）、第三級毒品愷他命參拾貳麻袋（毛重共計七四六．八三五公斤、純質淨重共計五六三一八八．０公克）均沒收銷燬。五、扣案之福滿平安號遊艇壹艘（船舶編號九七０九二六號）、內附0000000000號SIM卡壹枚之OPPO牌白色行動電話機壹支均沒收。判決要旨一、被告己○○、丁○○二人承認犯罪，本院考量被告己○○是第三次走私毒品且是主要執行者，被告丁○○則是初犯且是配合共犯之人，因此量處明顯差距的刑罰。二、證據評價之後，認為被告甲○○、戊○○、丙○○三人只能證明是走私一般物品未遂的幫助犯，而非檢察官所起訴的走私毒品既遂的正犯。並於個別考量過往素行、提供協助多寡及強度、與正犯己○○的關係，量處被告戊○○、丙○○得易服社會勞動之徒刑且併科罰金。量處被告甲○○不得易服社會勞動之徒刑，但於公益捐款新臺幣10萬元，並提供240小時義務勞務的前提下，宣告緩刑5年，併付保護管束。事實一、己○○、丁○○部分：己○○與綽號「阿奇」的男子共謀走私毒品進入台灣地區，由己○○先於民國111年4月6日購買福滿平安號遊艇（船舶編號9 70926，登記於配偶甲○○名下，以下簡稱福滿平安號），並招募丁○○於112年4月16日4時50分左右，由丁○○駕駛福滿平安號由台南市安平商港報關出港（己○○躲藏在船艙內），前往指定的北緯22.00°、東經119.20°海域待命。當天12時左右，走私計畫中的中國鐵殼船出現，福滿平安號上的己○○與丁○○，便由鐵殼船接運第二級毒品甲基安非他命14麻袋（毛重共計278.03公斤、純質淨重共計199,465.6公克）、第三級毒品愷他命32麻袋（毛重共計746.835公斤、純質淨重共計563,188.0公克）之後，啟程返航台灣。而後於當日16時55分許，在高雄西方36.3海浬處（北緯22.32880°、東經119.3686°），被海巡署艦隊分署第八海巡隊人員攔截後登船執行搜索而當場查獲。二、甲○○部分：己○○在海上等候中國鐵殼船，以及裝載毒品麻袋後返航的過程中，因無法直接與綽號「二鍋頭」之人取得聯繫，於是以手機和配偶甲○○通話，要求甲○○協助聯絡「二鍋頭」、戊○○ 及丙○○。甲○○雖知道己○○非常可能是為了海上走私而要求她聯絡上述人士，仍因夫妻之情抱持著就算真的是海上走私也要支持己○○的念頭而提供以下的協助： 1.於112年4月16日8時18分及21分左右，己○○要求甲○○於上午9時30分左右，前往台南市○區○○路0段000號威盛租賃行告知「二鍋頭」：己○○駕駛的船隻將提早於上午10時20分左右到達預定的座標點，請相關人等開啟衛星電話或行動電話。甲○○依己○○的要求前往威盛租賃行，但因週日未營業而無法找到「二鍋頭」轉達。 2.己○○於當日上午10時13分左右抵達預定座標點，再次聯絡甲○○，並得知威盛租賃行未營業，再請甲○○至「二鍋頭」位於台南市北區育德路住處找「二鍋頭」轉告已到達預定座標點。或直接找丙○○，請丙○○聯絡代號「700」的戊○○ ，再由戊○○致電「二鍋頭」，請「二鍋頭」開啓衛星電話或行動電話。甲○○於是立即再次前往「二鍋頭」位於台南市北區育德路住處，但因忘記正確位置，按了多家住宅門鈴，都未能找到「二鍋頭」。 3.己○○從中國鐵殼船裝載毒品麻袋後，因裝載過重而無法快速航行，又於當日下午13時17分左右聯絡甲○○，要求甲○○ 前往台南市○○區○○路0段00號陳原啟所經營的公司拿取己○ ○事先留置的手機聯絡「二鍋頭」，轉告「二鍋頭」因載運太重影響速度，將延遲至當日18時左右抵達接駁點，並請「二鍋頭」致電戊○○。甲○○於是依己○○的交代前往陳原啟的公司拿取上述手機。 4.己○○當日下午15時23分左右，在電話中告知甲○○「你跟二鍋頭（代號08）說海巡在追我」、「有人在追我啦」之後，再度多次以電話聯絡代號08的「二鍋頭」但未成功。甲○○於是再依己○○於15時36分左右的電話要求，四度出門前往台南市○○區○○00號尋訪戊○○，並在外等候，並於戊○○返家後，以己○○交付給戊○○的工作機與「二鍋頭」通話轉達己○○所交代事項。三、戊○○部分：己○○於出港走私前的112年3月間，在台南市○○區○○00號戊○○ 住處，交付1支行動電話給戊○○作為工作機（香港000000000 00門號，內建聯絡人「二鍋頭」、「突仔」、「800」聯絡電話），作為走私過程需要協助時拜託戊○○代為連絡所用。戊○○雖知道己○○非常可能是為了海上走私而請託，仍然抱持著就算真的是如此也無所謂的想法而同意提供協助，並收下前述工作機。而後於112年4月16日己○○等人走私毒品當日15 時36分左右，因福滿平安號即將被海巡人員攔截，己○○遂要求甲○○前往戊○○住處尋求協助。甲○○與戊○○碰面並告知己○○ 在海上情形後，戊○○便以上述工作機聯絡「二鍋頭」，交由甲○○直接與「二鍋頭」通話。甲○○通話後並離開戊○○住處後，戊○○又因「二鍋頭」的電話通知，再以上述工作機聯絡甲 ○○前往台南市○區○○路0段000號的威盛租賃行與翁俊傑見面。四、丙○○部分：丙○○雖知道己○○要求他於112年4月16日己○○走私當日駕駛船舶出海，非常可能是為了海上走私而請託，也抱持著就算真的是海上走私也無所謂的念頭，於112年4月16日12時29分左右，配合駕駛金海巡2007號遊艇 (船舶編號014145，以下簡稱金海巡2007號）從高雄港出海，己○○希望因此能達到聲東擊西的效果。並於出海後，配合己○○而延遲到當天晚上22時 30分左右返航高雄港。理由甲、被告己○○、丁○○部分一、事實認定：根據被告己○○、丁○○在法務部調查局台南市調查處（以下簡稱台南市調查處）、地檢署與法院的自白（並相互佐證）。以及下述的補強證據，認定被告己○○、丁○○有上述犯罪行為： 1.扣案福滿平安號及毒品照片、法務部調查局中部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院搜索票（證明：海巡人員在福滿平安號上查扣46麻袋物品）。 2.法務部調查局112年5月16日調科壹字第11223507150號鑑定書（證明：上述46麻袋物品，其中14麻袋為甲基安非他命，且毛重共計278.03公斤、純質淨重共計199,465.6公克，32麻袋為愷他命，且毛重共計746.835公斤、純質淨重共計563,188.0公克）。 3.福滿平安號之基本資料、福滿平安號的進出港管理資料（證明福滿平安號登記於被告己○○的配偶甲○○名下，且於11 2年4月16日4時50分左右，由被告丁○○駕駛從台南市安平商港報關出港，被告己○○並未列名出海名單）。 4.海巡署艦隊分署第八海巡隊人員112年4月17日職務報告（證明：本案海上查獲過程）。二、成立的罪名： 1.被告己○○、丁○○二人駕駛船舶在海上裝運第二、三級毒品甲基安非他命與愷他命部分，構成毒品危害防制條例第4條第2項、第3項的運輸第二、三級毒品罪。他們持有毒品的行為，已經包含在運輸毒品的範圍之內，不另外構成持有第二、三級毒品純質淨重法定數量以上的罪名。 2.被告己○○、丁○○運輸毒品的目的，是進入台灣地區販售。但因他們駕駛福滿平安號與中國鐵殼船的會合地點（北緯22.00°、東經119.20°），以及被海巡人員查獲的地點（北緯22.32880°、東經119.3686°），以經緯度輸入內政部「多維度海域資訊服務平台」查詢結果，都超過台灣領海範圍（本院卷○000-000頁），而尚未進入台灣海域之內。因此，他們這部分是觸犯懲治走私條例第2條第2項、第1項的私運管制物品進口未遂罪。檢察官認為他們已經進入台灣領域而成立上述罪名既遂罪，與查證結果不相符合，應該予以更正。 3.被告己○○、丁○○是以一個「以船舶運輸毒品走私進入台灣」的行為，同時觸犯上述三個罪，這種一個行為同時構成兩個以上的罪名，就是刑法第55條前段「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」所謂的想像競合犯，應該在數個罪之中選擇處罰最重的罪名，也就是「毒品危害防制條例第4條第2項的運輸第二級毒品罪」加以處罰（從一重處斷）。 4.被告己○○與綽號「阿奇」的男子共同決定走私毒品，並招募被告丁○○駕船裝載毒品，因此上述三人分別擔任決策者與執行者的角色，並且共同實施犯罪，因此在法律上都是共同正犯，而不只是從犯（至於綽號「搖仔」或「二鍋頭」的男子，是否另案被告翁俊傑？是否共同正犯？有待審判翁俊傑之後才能確認）。三、關於加重及減輕事項： 1.被告己○○的累犯加重：根據前科表的記載，被告己○○第二次走私毒品的行為，被法院判處有期徒刑5年8月，且在本案發生前的109年2月5日執行完畢。他在前案執行完畢之後，5年之內又故意再犯與走私毒品有關的行為，符合刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」的規定，除運輸第二級毒品罪的本刑為無期徒刑部分不能再加重外，其餘部分都應該依照這個規定，加重刑罰。 2.被告己○○、丁○○偵審自白：被告己○○、丁○○在偵查和審理中都自白犯罪，應該依據毒品危害防制條例第17條第2項的規定減輕刑罰。 3.被告己○○供出共犯減輕：被告己○○在台南市調處及地檢署都指出「二鍋頭」就是翁俊傑，檢察官也依據他的指證追加起訴翁俊傑為走私毒品的共同正犯（本院卷○000-000頁）。雖然翁俊傑是否被告己○○走私毒品行為的共同正犯，還需要實際審判之後才能確定（因此本判決只能認為「阿奇」與被告己○○等人共犯），但依照一般販賣毒品案件供出上游或共犯的標準（被指證者如經起訴就認為已經查獲），本院認為被告己○○仍然符合毒品危害防制條例第17條第1項的規定，並決定予以減輕刑罰。 4.被告己○○有一個加重原因以及多個減輕事由，應依照刑法第 70條及第71條第1項的規定，先加重再多次減輕刑罰（遞減）。 5.被告丁○○不應以刑法第59條減輕：被告丁○○的辯護人建議用刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」的規定，再次為被告丁○○減輕刑罰。然而這個規定，必須要犯罪的情形一般人都認為顯然可以原諒，以法律所定的最輕處罰還是覺得太重，例如貧窮人家為了填飽肚子去偷食物犯竊盜罪，才可以使用，不然就會造成輕罪輕判、重罪也是輕判的不合理現象。走私毒品是非常嚴重的犯罪行為，且本案被告丁○○ 經過一次減刑之後，沒有情節輕微處罰過於嚴重的情形，並沒有依刑法第59條規定酌減其刑的合理原因，特此說明。四、量刑： 1.毒品的特性就是非常容易成癮，而且嚴重戕害施用者的身體健康，所以運輸販賣散布毒品的行為，對於社會的危害程度非常鉅大，因此法律針對毒品的販賣和運輸行為，都制定非常重的處罰。被告己○○、丁○○所走私的大量毒品，若進入台灣，對於民眾的健康及社會的治安，都會產生非常嚴重的負面結果，不應該量處太輕的刑罰。 2.在多人參加的計畫性犯罪之中，越核心的人物越能知道計畫全貌，也比較有機會得知其他參與者的身份。在販賣和運輸的毒品的案件中，此類核心人物反而比較有機會因供出上游或共犯獲得減輕刑罰的規定。以本案而論，被告己○○是較為主導的核心人物，他也因此得以指證共犯再次獲得減刑。而較為外圍的被告丁○○卻沒有這個機會，此種不合理的現象是量刑中必須加以重視及考量的。 3.被告己○○前已有三次走私前科，其中兩次是走私毒品，雖然他有兩個法律上減輕刑罰的原因，但考量他一犯再犯，且在海上需要協助時，害他妻子牽連入罪（理由說明於被告甲○○ 量刑部分），本案應該從重量刑。被告丁○○過往完全沒有犯罪紀錄，在本案之前，是個守法的公民，可以不必量處太重的刑罰。 4.綜合以上的情況，再參考被告己○○、丁○○的教育程度、工作情形與家庭狀況等一切情形，決定被告己○○量處有期徒刑12 年，被告丁○○量處有期徒刑6年。五、沒收： 1.扣案的甲基安非他命14麻袋（毛重共計278.03公斤、純質淨重共計199,465.6公克）、第三級毒品愷他命32麻袋（毛重共計746.835公斤、純質淨重共計563,188.0公克），都是查獲的毒品，應該依毒品危害防制條例第18條第1項前段的規定，予以沒收銷燬。 2.被告己○○、丁○○用以載運毒品的福滿平安號遊艇（船舶編號 970926），雖然登記在同案被告甲○○名下，但被告己○○陳述實際上屬於他所有（偵一卷24頁），同案被告甲○○也說這艘船並非她出錢購買（偵一卷444頁），本院認為屬於被告己○ ○所有的船舶，並應該依據毒品危害防制條例第19條第2項的規定加以沒收。 3.被告己○○陳述他在海上用來和同案被告甲○○聯絡所用的衛星電話，已「掉落海裡」（偵一卷28頁），也沒有相關的扣押紀錄，因為無從加以沒收。乙、被告甲○○、戊○○、丙○○部分一、關於證據能力的說明： 1.首先必須說明，每一個被告在台南市調查處、地檢署及法院，提及「其他被告」的陳述，在刑事訴訟上都屬於「被告以外之人」或「證人」的陳述。 2.證人己○○、丁○○、戊○○、丙○○在台南市調查處製作的筆錄，對於被告甲○○而言；證人己○○、丁○○、甲○○、丙○○在台南市調查處製作的筆錄，對被告戊○○而言；證人丁○○、戊○○在台南市調查處製作的筆錄，對被告丙○○而言，都是被告以外之人審判外的言語陳述，且上述被告的辯護人不同意採為證據，本院認為分別對於被告甲○○、戊○○、丙○○沒有證據能力，不能作為認定成立犯罪的證據。 3.證人己○○、丁○○、戊○○、丙○○在地檢署以被告身份接受檢察官訊問時所作的筆錄，因為沒有依法宣誓（具結）的部分，對被告甲○○沒有證據能力。同樣的情形，證人丁○○、戊○○在地檢署未經宣誓（具結）的筆錄，對被告丙○○也沒有證據能力。二、共同基礎事實： 1.根據上述被告己○○、丁○○部分的證據，可以確認「被告己○○ 、丁○○共同於112年4月16日4時50分左右，駕駛福滿平安號由安平商港出港，前往北緯22.00°、東經119.20°海域裝載14麻袋甲基安非他命及32麻袋愷他命之後，再於當日16時55 分左右，在北緯22.32880°、東經119.3686°海域被澎湖海巡隊人員查獲」的事實。 2.根據本院勘驗結果，附表所記載的文字，都是被告甲○○和她先生己○○當時的通話內容（本院卷二61-74頁）。 3.本院將以這些事實為基礎，進一步說明被告甲○○、戊○○、丙 ○○是否構成犯罪。三、被告甲○○部分的事實認定： 1.被告方面的辯解： ①被告甲○○：我只是依照我先生己○○的指示去聯絡，我完全不知道他在從事走私。 ②辯護重點： ⑴同案被告己○○在偵查中，提及他之所以寄放手機在案外人陳原啟家裡，就是「我不想讓我老婆知道我還在運毒」，顯見同案被告己○○刻意不使他的配偶，也就是被告甲○○知悉他在走私毒品。 ⑵從勘驗監聽譯文過程中，可知被告甲○○對於己○○的要求，充滿煩躁與生氣。且在聯絡不上己○○所指定的人之後，也沒有積極建議其他方案。何況被告甲○○為傳統女性，受配偶要求聯絡友人乃人之常情，且無從拒絕，不能因被告甲○○代為聯絡事項，就認為她有幫助己○○走私的意思與行為。 ⑶依現有證據，不足以證明被告甲○○知悉己○○於112年4月1 6日正在從事走私毒品的行為，也難以證明被告甲○○有幫助己○○走私的意思。 2.本院的判斷： ①被告甲○○承認於112年4月16日8時18分、21分及10時13分左右接到己○○的電話後，先後前往台南市○區○○路0段000號威盛租賃行及台南市北區育德路某處，二度尋找「二鍋頭」但未能見面。以及當日13時17分左右，因己○○的電話指示，前往陳原啟住處拿取手機。又於15時36分左右與己○○ 通話之後，四度出門前往戊○○位於台南市○○區○○00號尋訪戊○○，並於戊○○回家之後，以己○○交付給戊○○的工作機與「二鍋頭」通話轉達己○○所交代事項（偵一卷117、384-3 87、442-443，偵二卷249-255頁）。上述過程，與本院所勘驗附件所記錄的電話譯文顯示的通話情形符合（附表編號1-3、7、12）。由此可知，被告甲○○的確因為她先生己 ○○的電話指示，三度出門試圖聯絡「二鍋頭」。 ②監聽譯文顯示，己○○在112年4月16日當天多次與被告甲○○ 電話通訊中，提及「空中的電話」（編號1、2），又多次要求被告甲○○去「尚玲」、「溫游仔」、「會長」家（編號1、3、7），以及聯絡「家明」（被告丙○○）、「700」（編號4、12）。可知被告甲○○知道己○○當時處於無法親自聯絡上述人士的時空環境。而後，己○○又在電話中提及「太重了，很難游，10點才會到」（編號7）、「有人在追我啦」（編號10、13），已明顯傳達己○○在海上駕駛船舶，且遭到追緝的情況。綜合上述譯文，本院認為被告甲○○在與己○○通話之時，已知道己○○在海上駕駛船舶，且並非一般性的出海捕魚，而是出海前往與他人預定的地點會合後從事犯罪行為，並急於聯絡上述人士。 ③根據臺灣雲林地方法院93年度重訴字第2號、本院104年度訴字第88、119號刑事判決，以及前科表的記載，被告己○ ○前有兩次走私毒品遭到判刑後入監執行的紀錄（偵二卷1 99-216頁）。被告甲○○為己○○的配偶，理當知情。而己○○ 在112年4月16日當天多次急切地要求被告甲○○四處聯絡奔波。當己○○在電話中提及「有人在追我啦」之後，被告甲 ○○必然已經知道己○○在海上從事犯罪行為，仍再度多次以電話聯絡代號08的「二鍋頭」（附件編號10、11）。由此可知，被告甲○○提供己○○上述幫助行為時，心中存在「己 ○○非常可能再次從事走私」的認知。 ④因此，被告甲○○方面辯解說她完全不知道己○○當時正在進行船舶走私行為，證人己○○作證說被告甲○○毫不知情，本院認為都非實情。被告甲○○在己○○出海並以電話聯絡之後，已經知道己○○正在從事船舶走私。 ⑤至於己○○預先放置手機在案外人陳原啟住處，可能的原因非常多，無從改變本院上述判斷。四、被告戊○○部分的事實認定： 1.被告方面的辯解： ①被告戊○○： ⑴己○○沒有跟我說他要做什麼，但我心裡知道，我也有勸他，我沒有幫助己○○走私。 ⑵我並不知道我被己○○編代號「700」，至於手機是己○○本案出海前差不多兩個月前「丟」在我那邊，並跟我說如果他出事情，叫我幫他請律師。 ⑶我自己也有走私毒品的前科，而且和己○○認識二、三十年，所以我比較能瞭解他的動作在做什麼事，但我沒有要幫助他走私毒品的行為和意思。 ⑷己○○出海當天，他太太甲○○來找我，我只是拿己○○以前丟的手機給她，讓她自己講，我沒有幫甲○○打電話。②辯護重點： ⑴同案被告己○○在法院作證時，已明白說明他之所以拿手機給被告戊○○，是因為他常年被司法單位監控，為了避免他的朋友遭到波及，才會拿手機給被告戊○○，方便彼此聯絡喝酒。至於代號「700」，也是因為相同原因而自己編號，並不是為了本案走私而交付手機及編定代號。 ⑵己○○在出海之後，所有事項都是和甲○○聯絡，而非直接聯絡被告戊○○，足以佐證被告戊○○並不知道本案走私之事。 ⑶證據顯示被告戊○○並未參與己○○與丁○○事前準備作業，足以認為被告戊○○並非己○○走私集團成員。此外，被告戊○○為己○○所提供的協助，只是幫忙找律師，應不屬於刑法上的幫助犯罪行為。 2.本院的判斷： ①證人己○○在法院作證確認：「700」是被告戊○○的代號，他曾經當面稱呼戊○○為「700」（本院卷二54頁）。因此被告戊○○在偵查中否認自己是代號「700」者，於審理時陳述他不知道自己是「700」，本院認為與事實不符。 ②而己○○在出海後，曾於當天10時16分致電甲○○，電話中提及「喂，你不要走，不要走，我跟你說，聽好了喔！你找家明（丙○○），叫他打給『700』，叫『700』轉打給『二鍋頭』，叫他空中開起來，這樣就好，你不用跑了，這樣聽懂嗎？」（譯文編號4）。由此可知，被告戊○○被己○○編定「7 00」這個代號，並非只是為了聯絡喝酒所使用，而是在走私過程中聯絡使用的暗語。無論己○○當初編定「700」代號的目的為何，此一代號在己○○本案走私毒品的過程，是一個使計畫完成的機制。 ③被告戊○○承認己○○走私當天下午，甲○○前來他住處時，有將己○○過往「丟」在他家的手機交給甲○○使用通話，並在甲○○離開之後，電話詢問「二鍋頭」要求甲○○親自前往見面的確切地址（偵一卷472-473頁、本院卷二216頁）。此一客觀事實，已足以判斷那支手機並非如證人己○○所說「只是為了聯絡喝酒」所用。這支手機可以認為是己○○事先所安排的走私行為備用手機。 ④同案被告己○○在走私當日13時17分左右，因載運過重而致電甲○○，並說：「對啦，你過去那拿一支手機代號『08』，就是『溫游仔』，這樣知道嗎？你打給他，直接跟他照會說『太重了，很難游，10點才會到，叫他打電話給『700』」（譯文編號7）。此項證據，可以認為己○○在海上走私遇到困難時，代號「700」的被告戊○○是他尋求協助之人。 ⑤被告戊○○於偵查中陳述「翁俊傑是幕後老闆，己○○、丁○○ ，還有丙○○，我只知道這樣，己○○只有交代我發生事情要找他們」（偵一卷397頁）。又說「（你當時有無問己○○ 為何要買金海巡號？）我沒問，但我心裡知道他打算做違法的事」（偵一卷398頁）。「（所以你在事前就知道己○ ○打算出海運毒？）我心裡知道，他有另外拜託我若他出事，要幫他找律師還有聯絡突仔和二鍋頭」（偵一卷402 頁）。上情「是我心裡猜的」（偵一卷472頁）。 ⑥綜合上述證據，被告戊○○既然事先知道己○○走私計畫的成員，並事先受己○○所託「出事後幫他找律師還有聯絡突仔和二鍋頭」，他在甲○○於己○○出海走私當日來訪時，交付己○○事前所留的手機供甲○○聯絡，顯然是出於幫助己○○的意思提供協助。 ⑦因此，被告戊○○方面辯稱戊○○並未提供己○○協助，證人己○ ○作證說聯絡被告戊○○只是為了混淆檢警單位「聲東擊西」，本院認為都是為被告戊○○推卸罪責的陳述，無法採信。五、被告丙○○部分的事實認定： 1.被告方面的辯解： ①被告丙○○： ⑴我原本就有綽號叫「500」，我並不知道己○○當天要出海，也不知道他有什麼聲東擊西計畫。我當天出海純粹是為了釣魚。 ⑵己○○知道我當天也會出海，因為我假日都會出海釣魚。「大海茫茫，我根本不知道他方位在哪，我要怎麼幫他掩護」。 ②辯護重點： ⑴證人甲○○在偵查中已經證明她與被告丙○○通話時，丙○○ 告訴她並不知道戊○○的電話。可見被告丙○○並不是己○○ 走私毒品的同夥，否則豈會不知戊○○的電話號碼。 ⑵被告丙○○在己○○出海走私當天，駕船出海並未攜帶衛星電話，而且也不是駕駛己○○名下的船舶，又航行於高雄外海而不是在台南附近，如此怎能提供己○○聲東擊西協助？ ⑶如果被告丙○○出海是為了配合己○○走私毒品，勢必接聽來自甲○○的電話以確認效果，以免於錯誤的時間入港。但被告丙○○始終並未接聽來自甲○○的電話，足以證明他與己○○走私毒品行為無關。 ⑷證人己○○也在起訴前後都明白作證確認被告丙○○不和道他的走私計畫，也不是走私毒品行為的參與者。被告丙○○只是己○○利用來誤導檢警查緝方向的工具。 ⑸同案被告戊○○雖然在偵查中提及被告丙○○有參與走私計畫，但也提及「我不知道丙○○的角色」。因此戊○○偵查中的陳述，顯然是毫無事實根據的猜想。 ⑹本案並無明確證據證明被告丙○○同一天出海，是己○○走私毒品計畫的一部分，也無法證明被告丙○○有提供己○○ 幫助的意思，依法應判決無罪。 2.本院的判斷： ①根據被告丙○○的戶役政資料，他原名為「廖家明」，並於9 5年間改名（本院卷一50頁）。被告丙○○也承認己○○與甲○ ○電話通訊中的「家明」就是他本人。在己○○出海走私當天13時26分左右，己○○交待甲○○「打電話給家明，叫他7 點半慢慢出去....叫他7點半玩到10點...10點多都沒關係」（附件編號9）。從對話內容來看，己○○是要求甲○○向被告丙○○轉達「做某件事到晚上10時」。 ②而金海巡2007號遊艇的進出港管理資料顯示，被告丙○○當日於12時29分左右，駕駛金海巡2007號從高雄港出海，並於22時30分左右返航高雄港（偵一卷489-491頁）。 ③上述兩個證據，參考：⑴被告丙○○第一次在台南市調處陳述的「所以我那天沒有跟船主詢問，就直接將船開出去釣魚，我們一直釣到晚上10點多才進港，當天有釣到黑鯛、紅鯛，全部總共有4、5尾的魚，我們兩個就在路邊把魚烤一烤吃掉，沒有帶回家，魚吃完之後我們就各自回家」（偵一卷170頁）。其中關於「未詢問船主把船開走」，以及「路邊烤4、5尾魚並吃完」的情節，不符合常情難以採信。⑵證人戊○○於偵查中宣誓（具結）後陳述「翁俊傑是幕後老闆，己○○、丁○○負責開船接貨，還有丙○○，我不知道丙○○的角色」（偵一卷403頁）。本院認為被告丙○○在己○ ○出海走私的同一天駕船出海，並於己○○要求甲○○轉達的時間（晚上10點之後）返港，並非偶然，而是被告丙○○配合己○○的「聲東擊西」動作，且證人戊○○的證詞正確提及同案被告丁○○，顯然並非出於猜測，而是因他未陳述的原因而知曉。 ④不採納辯護主張的理由：至於辯護人所提到的「丙○○不知戊○○電話」、「航行於高雄外海無法掩護船在台南附近的己○○」、「被告丙○○始終未接聽到甲○○的電話」等事項，因為在經驗上存在太多的可能性，未必都能導出辯護人主張的情況，所以無法動搖或改變本院上述判斷。六、成立的罪名： 1.檢察官的主張：檢察官認為被告甲○○、戊○○、丙○○三人，都是根據「和己○○ 共同走私毒品」的意思而從事上述行為，而是走私毒品的共同正犯，並與己○○一樣觸犯構成毒品危害防制條例第4條第2 項、第3項的運輸第二、三級毒品罪，以及懲治走私條例第2條第1項的私運管制物品進口罪。 2.本院的看法： ①被告甲○○、戊○○、丙○○所參與的行為，都不是構成運輸第二、三級毒品及私運管制物品罪的行為（構成要件以外行為）。他們都沒有實施上述三罪的行為。 ②本案並無任何證據足以證明，同案被告己○○出海前後，被告甲○○、戊○○、丙○○已經知道己○○的犯罪計畫（同案被告己○○始終主張他們都不知情）。 ③被告甲○○與己○○一致陳述福滿平安號這艘船是己○○所買，但登記在配偶甲○○名下。這種情形是台灣社會常見的情況，不能因此而認為被告甲○○是己○○的共同正犯。 ④監聽譯文顯示，己○○以電話向被告甲○○提出的，都是臨時性的指示及要求，且都感覺急促。己○○並在地檢署提及「我不想讓我老婆知道我還在運毒」（偵二卷227頁）。而被告甲○○依照己○○的指示二度外出找尋「二鍋頭」失敗，可以認為被告甲○○在事先並未獲得充足資訊。而被告甲○○ 在與己○○多次通話後，甚至對己○○說「不要說這麼多，我會亂掉，因為我不了解，好啦，我現在打啦」（附件編號4），足以認為被告甲○○並未參與並知悉己○○的犯罪計畫。依證據而論，無法認為被告甲○○有與己○○共同犯罪的意思，只能認為她是出於幫助先生（己○○）的意思而提供協助。 ⑤同案被告己○○雖有二次走私毒品前科，但他另外也有一次走私非毒品的前科（見本院卷一19頁前科表）。被告戊○○ 和己○○相同，除了有走私毒品的犯罪紀錄外，也有兩岸走私的前科（本院卷一41頁）。由此可知，具有駕駛船舶能力者在海上從事走私的物品，未必是毒品，在缺乏確切證據判斷被告甲○○、戊○○、丙○○知道己○○正在走私毒品的情形下，為了避免冤枉，只能依一般常情認為「與船舶走私有關」。因此，基於罪疑唯輕原則，本院只能認為被告甲○○、戊○○、丙○○心中想的，是己○○的行為「可能與走私毒品以外的情形有關」，並且提供協助，只能認為是走私（非毒品）行為的幫助犯。 ⑥所謂的不確定故意：除非法律有明文規定過失犯罪要處罰，不然原則上刑事法律只處罰故意犯罪的情況。刑法第13條第2項「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」的規定，就是學說上所稱的不確定故意或未必故意。意思是某個人雖然不是確定故意的那種：清楚知道行為後的可能結果，並且確切地打算發生那個結果的情形（明知並有意使其發生，又稱為直接故意）。但對於自己行為可能發生的結果，是知道的，而且也不反對、不在意發生那個結果的情形，法律規定給予跟直接故意一樣的效果（以故意論），我們稱為不確定故意。例如心裡知道近距離瞄準人家胸口開槍可能造成對方死亡，仍然對著人家的胸口射擊的情形，我們認為是「確定故意」。如果持槍的人沒有瞄準人家的身體，只是遠遠對著50公尺外的群眾隨興開了一槍洩憤，他知道子彈射擊出去後可能會打到人也可能不會打到人，但他還是開了槍，心想沒打到人也好、有打到人也沒有關係，這種情形我們就認為是「不確定故意」。因為是「以故意論」，所以心裡存著不確定故意而做出犯罪行為，也是刑法所規定要加以處罰的一種形態。 ⑦被告甲○○、戊○○、丙○○有幫助犯罪的不確定故意：被告甲○○、戊○○、丙○○在理解到同案被告己○○可能從事海上走私的犯罪時，仍然提供相關協助行為，顯然是抱持著就算真的是海上走私也無所謂的念頭，此種即使幫助海上走私的己○○也不在乎的想法，就是本院在前面說明的另一種要加以處罰的「心裡存著不確定故意而犯罪」的形態。⑧被告甲○○、戊○○、丙○○既然都只是出於幫助海上走私的不確定故意，而從事構成犯罪以外的行為。且同案被告己○○ 的走私行為尚未抵達台灣海域之內，被告甲○○、戊○○、丙 ○○三人，都成立刑法第30條第1項；懲治走私條例第2條第 2項、第1項的幫助私運管制物品進口未遂罪。他們被起訴運輸第二、三級毒品部分，因為與上述成立犯罪部分屬於法律上的同一行為，所以不另外判決無罪（不另為無罪之諭知）。七、關於加重及減輕事項： 1.被告戊○○的累犯加重：根據前科表的記載，被告戊○○前次走私毒品的行為，被法院判處有期徒刑4年6月，且在本案發生前的109年7月23日執行完畢。他在前案執行完畢之後，5年之內又故意再犯與走私有關的行為，符合刑法第47條第1項累犯的規定，應該加重刑罰。 2.幫助犯減輕：被告甲○○、戊○○、丙○○是幫助犯而不是正犯，本院決定都依據刑法第30條第2項「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」的規定，減輕刑罰。 3.未遂減輕：被告甲○○、戊○○、丙○○所提供的幫助行為，既然是未遂，本院決定都依照刑法第25條第2項「按既遂犯之刑減輕之」的規定，再次減輕刑罰。 4.被告戊○○有一個加重原因以及2個減輕事由，應依照刑法第7 0條及第71條第1項的規定，先加重再多次減輕刑罰（遞減）。被告甲○○、丙○○則依刑法第70條的規定遞減。 5.被告甲○○、戊○○、丙○○各有2次法定減輕刑罰的機會，在此情形下，本院也認為他們都沒有必要再考慮是否以刑法第59條規定酌減其刑。八、量刑及處遇： 1.同案被告己○○的海上走私毒品行為，雖然嚴重影響國民健康及社會治安，但被告甲○○、戊○○、丙○○應負刑責的部分，只有「幫助走私一般物品未遂」的部分。因此，量刑上關於對於社會的危害程度，也應該限縮在此範圍之內。 2.而海上走私行為，依走私物品的不同（食品菸酒、槍彈、真假貨幣），仍可能對於國民健康、社會治安、國家稅收，乃至於金融秩序造成危害，而屬於國家安全層級的風險，法院仍應嚴肅看待。 3.但被告三人所提供的協助，分別只是代為奔走聯絡（甲○○）、協助聯絡（戊○○）以及聲東擊西（丙○○），都是非常外圍且成效不彰的協助。就這一點而言，被告三人都沒有量處重刑的原因。 4.被告甲○○在近20年前，有一個違反電子遊戲場業管理條例的紀錄，經檢察官作成緩起訴處分，之後沒有犯罪紀錄，可以認為原本是守法的公民。被告戊○○前有走私一般物品和毒品、偽證、酒駕的前科，不能認為素行良好。被告丙○○在20多年前，有走私一般物品的紀錄，此後就沒有故意犯罪的前科，也可認為近年來是守法之人。 5.最後考量被告甲○○、戊○○、丙○○三人的家庭狀況、社會經歷以及本案參與程度的不同等一切情況，決定被告甲○○量處有期徒刑1年，被告戊○○及丙○○都量處有期徒刑6月（如經檢察官同意，可以提供社會勞動替代入監執行，每6小時換算1日）、併科罰金新臺幣（下同）5萬元（可以入監1天折抵1,000元）。 6.被告甲○○的緩刑處遇： ①被告甲○○過往沒有被判刑的紀錄，符合緩刑的規定。且只是受配偶之託四處奔走聯絡的人，從勘驗她與己○○的監聽錄音過程中，可以明顯感受她的無可奈何與勉強（本院卷二61-74頁），顯示她是一個受限於傳統家庭觀念，無法拒絕先生要求的妻子，非常值得同情。而且她被拘提之後，始終承認自己參與的行為，明顯流露悔意，並且也因此被羈押了61日。因此，可以認為是個能夠自我改善行為的人，也已經獲得了教訓，本院願意根據刑法第74條第1項第1款的規定，給予她緩刑的機會。 ②但走私仍是對台灣社會充滿風險的行為，所以應該給予比較長的觀察期間，以確定她真的能夠痛改前非，因此決定緩刑最長期間（5年），在此期間內根據刑法第93條第1項第2款以及第74條第2項第5、8款的規定，要求他接受地檢署觀護人長時期的監督。並且向檢察官指定的民間公益團體捐款10萬元，並為社會提供240小時的義務勞務，用回饋社會的方式來彌補一部分對社會造成的危害。本院並期待被告甲○○珍惜機會，成為對社會有正面貢獻的公民。九、沒收： 1.被告甲○○的0000000000號的白色OPPO牌手機（已扣押，內含 0000000000門號SIM卡），就是她用來與同案被告己○○聯絡的工具，應該依據刑法第38條第2項前段的規定加以沒收。 2.被告戊○○交付給被告甲○○聯絡「二鍋頭」的衛星電話機，據他陳述已經丟棄（偵一卷398頁），此外也無扣押紀錄，所以無從加以沒收。 3.被告丙○○駕駛出海的金海巡2007號遊艇，並非登記於本案被告名下，雖然檢察官在起訴書記載屬於同案被告己○○所有，但並無確切證據足以證明（只有證人戊○○的證詞，見偵一卷 398頁），所以無法宣告沒收。丙、補充說明：檢察官移送併案審理部分（112年度偵字第16718號、112年度偵字第16719號），跟起訴事實完全相同，不影響本案的審判範圍。依照以上的說明，本院依據刑事訴訟法第299條第1項前段，判處被告們主文欄所記載的刑罰。本案經檢察官柯博齡提起公訴及移送併辦，檢察官郭書鳴、羅瑞昌、周文祥、乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　 11　　月　 29　　日刑事第八庭審判長法官陳欽賢法官盧鳳田法官王惠芬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　劉庭君中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2、3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。懲治走私條例第2條第1、2項私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表：編號日期時間(長度) 監聽電話A → ← 對方電話B 通聯內容摘要 1 112/04/16 【偵一卷P56】 08:18:15 (0:0:15) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂。己○○：ㄟ，9點半，你到「上林」那，你知道嗎？甲○○：安那？己○○：你跟他說我差不多10點20就到了。叫他們那些空中，他們那群會計空中一定要開，了解嗎？甲○○：我還要騎機車去「上林」那，說你10點半到？己○○：黑呀，10點20分就到了。甲○○：10點20分到，叫他們空中的電話一定要開。己○○：對，叫他們空中要開。甲○○：喔，這樣我不就還要洗臉，喔。喂？喂？ 2 112/04/16 08:21:45 (0:0:24) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 己○○：喂？甲○○：黑，怎樣？你說呀。己○○：你聽有嗎？甲○○：黑，你說，怎樣？己○○：9點半，叫他們空中，交代他們那群會計或少年仔，不管，叫他們空中一定要開。甲○○：喔，好啦好啦。己○○：叫他去找人。甲○○：叫他去找人？己○○：......我...沒有要開。甲○○：反正說來說去就是叫他們9點半，叫他們電話空中要開就對了。己○○：對啦，因為我大概10點20分就到了。甲○○：你的意思就是說我騎機車去那邊叫他們9點半空中電話要開就對了，是不是啦？(不耐煩) 己○○：那邊要9點、10點才會開正門啦，你就過去看叫他們交代一下空中要開啦。甲○○：嗯。 3 112/04/16 【偵一卷P57】 10:13:24 (0:0:45) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂，我剛回來。他們沒開啦，從9點半等到10點5分。己○○：沒開？甲○○：而且我電腦有查，他們今天是沒營業的。己○○：今天周日喔？甲○○：嘿，你怎麼沒有講好。己○○：哇靠么，這樣要找誰？甲○○：你跟我說這我沒辦法啦。己○○：氣死啊，我到了啊。甲○○：到了。我剛才在那從9點半等到10點5分，你聽不懂？沒開就是沒開。因為我不可能透過甚麼人跟他聯絡，以妨安捏，這樣不好吧。己○○：好啦，我「游仔」的家你知道吧？我有帶你去過。甲○○：我是稍微有印象啦，是有印象啦。不過我剛回來。我的意思是你們都沒說好，怎麼還要透過我出面？(不耐煩) 己○○：啊他就跟我...你去我「游仔」的家，說我到了，叫他空中要開。甲○○：我跟你說，我現在去，如果敲門敲沒有，我就不知道了喔。因為你人都不在我都不了解。齁。我現在去。己○○：好好好。甲○○：敲門，如果都沒人在，我就沒法度了喔。己○○：好啦。好啦。好啦。 4 112/04/16 10:16:35 (0:0:59) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂？己○○：喂，你免走，免走。我跟你說，聽好了喔。你找家明，知道嗎。甲○○：嘿。己○○：叫他打給700。甲○○：嘿。己○○：叫700轉給二鍋頭，叫他空中開起來，這樣就好。你就可以走了。甲○○：好好好，我現在打。己○○：這樣聽有嗎？甲○○：喔，好，我現在打。己○○：叫他轉給700，叫他打給二鍋頭。甲○○：打給二鍋頭叫他開機。己○○：對。甲○○：好啦好啦。己○○：二鍋頭...(聽不清楚)。甲○○：不要說這麼多，你說多我會亂掉，因為我不了解，好啦，我現在打啦。 5 112/04/16 11:30:23 (0:0:17) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂。己○○：我打錯。我打錯。 6 112/04/16 【偵一卷P58】 12:06:38 (0:0:35) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂？己○○：叫他轉過去，轉去給700，然後叫他打去…。甲○○：沒有，他說沒有700的電話。己○○：他怎麼會沒有700的電話？甲○○：我就跟他說了，他就說沒有700的電話。己○○：啊他，好啦，好。 7 112/04/16 13:17:54 (0:1:18) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂？己○○：你去會長那拿一支手機。甲○○：嘿。己○○：聽有嗎？甲○○：聽有啦。現在嗎？己○○：對啦，你過去拿一支手機代號08，就是我「游仔」，知道嗎？甲○○：齁。己○○：代號08，你打給他，直接跟他說太重了，很難游，6點才會到，叫他打電話給700。甲○○：嗯，好啦，越說越多。我聽有啦。我現在過去拿電話，直接打給「游仔」。己○○：嘿。甲○○：跟他說太重你你你無法到，要到那個你才會到，說怎樣？己○○：對，你打給700，卡免...那個四處跑。甲○○：你怎麼不直接說你幾點到嘛。己○○：我打不通啦。甲○○：好啦好啦，你什麼都沒有，知道你出去都要找我，好啦好啦，我現在去拿啦。 8 112/04/16 13:25:18 (0:0:36) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 己○○：喂？聽有嗎？甲○○：嘿，你說，怎樣。喂？聽不到，聲音斷掉。怎麼甚麼事情都打給我。(生氣不耐煩) 9 112/04/16 13:26:21 (0:0:49) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂。己○○：打電話給家明，叫他7點半出去。甲○○：你說打給家明？己○○：聽有嗎？甲○○：因為你的電話辣辣叫，你要說慢一點，因為你的電話辣辣叫。打給家明，叫他7點半？己○○：叫他從7點半玩到10點。知道嗎? 甲○○：叫他7點半玩到10點？己○○：對啦。10點多也沒關係。知道嗎?你交代他。甲○○：好啦，我現在打給他，你電話辣辣叫，我也沒有辦法完整轉達你的事情，好啦好啦，我現在說啦。 10 112/04/16 【偵一卷P59】 15:23:30 (0:0:37) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂。己○○：你跟08說...(電話雜音)在追我。甲○○：我跟你說，800電話都沒接，500電話也完全沒接。這兩人都無法聯絡，完全都沒接，一直打一直打，他們都沒接，你電話辣辣叫。己○○：有人在追我啦。甲○○：你說怎樣？ 11 112/04/16 【偵一卷P60】 15:34:18 (0:0:49) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂？己○○：打不回去打到現在(電話雜訊)，沒關係。甲○○：好啦，我一直打他也沒接，500也是打都沒接。己○○：趕快再打，08呢？甲○○：08我也打了，嘿，但他都沒接，我還跑去他家按門鈴也沒人。己○○：好啦，再催啦。甲○○：好。 12 112/04/16 15:36:02 (0:0:49) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：喂？己○○：(電話雜訊)…幫忙找700…(電話雜訊)。甲○○：嘿，你電話辣辣叫，我實在聽沒有，你慢慢講。喂？己○○：找700啦……。甲○○：找700，嘿嘿嘿，我有聽到，然後說怎樣呢？己○○：找700啦。甲○○：我知道，我聽有。 13 112/04/16 16:51:51 (0:0:41) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) 甲○○：沒有人在啦，07的她家，我在外面等啦。 (電話雜訊) 己○○：有人在追啦，有人在追我啦(雜訊)，聽有嗎？甲○○：好啦。聽有啦。你叫我找的人都不在啦。 14 112/04/16 16:54:38 (0:0:27) 000000000000 (甲○○) ← 000000000000 (己○○) (電話雜訊) 甲○○：你是在說甚麼？叫我來找人，他們都不在，我現在在他家外面等。

臺灣臺南地方法院112年度重訴字第13號

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