93年度金重訴字第2號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：97 年 07 月 18 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 93年度金重訴字第2號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　申○ 選任辯護人　林世勳律師張盈盈律師王建強律師被　　　告　玄○○ 選任辯護人　許世烜律師被　　　告　酉○○ 選任辯護人　林世勳律師吳小燕律師許登科律師被　　　告　壬○○○ 癸○○ 己○○ 辛○○ 丑○○ 上五人共同　郭淑慧律師選任辯護人　黃厚誠律師卯○○ 選任辯護人　黃厚誠律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　林弘明律師林瑩蓉律師被　　　告　寅○○ 選任辯護人　黃郁婷律師被　　　告　黃○○ 選任辯護人　林祺祥律師被　　　告　庚○○ 未○○ （另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第2170、7964、9583、10603號），及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8870號；臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第12864號，95年度偵字第1466 、172 5號），本院判決如下：主文申○意圖為自己及第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣壹仟貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。玄○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。申○、玄○○被訴共同連續詐欺及共同偽造民國八十九年一月二十日大陸安徽吉順交通工業有限公司決議書私文書部分，均無罪。酉○○、癸○○、庚○○、未○○、壬○○○、己○○、辛○○、甲○○、丑○○、寅○○、卯○○、黃○○，均無罪。申○被訴在大陸地區將丙○○董事長名義變更為自己之偽造私文書部分，公訴不受理。事實一、「南吉交通工業股份有限公司」（以下簡稱南吉公司）之營業項目為交通模具之開發製作，原為申○、亥○○（本院通緝中，俟到案後再行審結）之父黃上厚所獨資經營之家族企業，後於民國（下同）70年起轉由申○兄弟經營。該公司嗣自84、87年間藉由外商公司轉投資之名義，實質上獨資全額投資安徽吉順交通工業有限公司（以下簡稱安徽吉順公司）及上海吉泰交通工業股份有限公司（以下簡稱上海吉泰公司），並由申○主導經營。申○雖然於87年間名義上自南吉公司退股並於89年間名義上辭卸該公司之總經理職務，但仍執掌南吉公司總經理職權，負責南吉公司模具生產、開發、銷售等主要經營項目之決策與執行，甚至於模具部門人事調度之決行，亦歸申○掌控，而仍為南吉公司實質上之總經理。玄○○則為申○之弟亥○○之妻，長期在南吉公司擔任職司資金調度、財務規劃之財務經理，亦為該公司執行業務之高階經理人。二、緣南吉公司於91年5月22日因長期鉅額投資安徽吉順公司、上海吉泰公司等大陸公司，向外舉債借貸金額過多而資金週轉不靈導致退票，該公司部分金融行庫以外之債權人當鋪業者Ｑ○○及其他當鋪或地下放款業者，唯恐債權無從確保，乃依據南吉公司於借款之初簽訂之「買賣合約書」、「動產擔保契約」或「拋棄設備留置同意書」之約定前往南吉公司強搬扣留廠房內之模具、產製成品、機械設備及物料（即鋁片、見附表編號10，下同）。該公司模具部經理甲○○為確保部分已經出售客戶尚未交貨之模具不被債權人搬運他處，復為防止債權人未加核對恣意搬運過多模具及機械設備，遂將部分南吉公司廠房內之模具及機械設備運往臺南縣關廟、龍崎、佳里等地藏放。南吉公司嗣經董事長亥○○、財務經理玄○○及實質上之總經理申○先後委請寅○○出面與Ｑ○○協商，雙方同意由南吉公司再行清償新臺幣（以下未特別註明錢幣種類者，均同）3700餘萬元，Ｑ○○則返還前揭搬運扣留之模具、機械設備與物料後，申○遂由安徽吉順與上海吉泰公司調度資金，自大陸地區匯款美金88萬4879.82元至士益企業有限公司（負責人Ｎ○○，以下簡稱士益公司），經士益公司人員兌換成新臺幣之後，將其中728萬9290元匯給Ｑ○○所指定之辰鎰企業有限公司（以下簡稱辰鎰公司）、悅新興業有限公司（以下簡稱悅新興業公司）名義帳戶，另由南吉公司以退票後所收貨款中之2790萬元（起訴書漏未列計400萬元而誤載為2390萬元）交付Ｑ○○，總計實際交付予Ｑ○○3518萬9290元（起訴書因漏列400萬元而誤載為3118萬9290元）後，由南吉公司取回遭Ｑ○○扣留之模具與機械設備。之後，南吉公司復將部分自Ｑ○○處取回之模具，出售予臺灣開億股份有限公司（下稱開億公司）及馬來西亞新鴻發公司。嗣申○見南吉公司已勢不可為，旋意圖為自己及第三人安徽吉順公司、上海吉泰公司不法之所有，單獨起意欲將原屬南吉公司資產之如附表所示模具、機械設備及物料出口運送至安徽吉順公司與上海吉泰公司之方式，侵占南吉公司之財產。申○先命上海吉泰公司外銷部經理陶修春以電子郵件附檔方式，電傳「模具買賣合約書」底稿予原南吉公司採購課長癸○○，並以南吉公司實質上總經理之身分要求癸○○持往士益公司與Ｑ○○指定之辰鎰公司、悅新興業公司用印後，作成形式上由士益公司向上開二家公司買受經Ｑ○○返還以及甲○○藏置如附表所示以最保守估計約合1493萬6979元之模具、機械設備與物料之買賣合約書，委請士益公司代為處理報關業務，而將該等模具、機械設備與物料接續於表載之時間，自基隆港出口至安徽吉順公司及上海吉泰公司所在地，而將之侵占得逞。嗣申○向南吉公司之債權人明示其已非該公司股東，南吉公司之債務與其本人及安徽吉順公司、上海吉泰公司均無關聯，他人始知申○已然侵占該等資產。三、南吉公司退票之後，當時身處臺灣之董事長亥○○、財務經理玄○○要求該公司業務組長辛○○前往各廠商客戶收取貨款，並委請己○○、寅○○代為處理外部債務清償方案之協商與支付，且獲該公司實質上之總經理申○認可。其等運作模式為：分別由辛○○或南吉公司其他員工收取之貨款，存入各借用之他人帳戶（下稱人頭帳戶）以避免遭銀行或其他債權人聲請法院查封，該等人頭帳戶則由辛○○與己○○共同管理，寅○○負責與各當鋪或地下放款業者之債權人協商清償比例，達成清償方案之協議後，即由辛○○及己○○負責提領或匯出現金供寅○○交付債權人以取回債權憑據（通常為支票與本票）。此外，南吉公司亦委請律師供銀行、當鋪或地下放款業者以外之債權人登記債權，並以百分之二、三之比例清償部分同意接受此一清償方案之債權人。及至92年1月中旬為止，南吉公司短時期之內可獲處理之債權業經告一段落，當時已避債香港地區之玄○○明知辛○○與己○○保管之資金均屬南吉公司所有之財物，不應供己私用，竟因生活所需且在香港申請公司需款驗資（查驗公司股東出資金額），而於92年1月23日前之某日，意圖為自己不法之所有，基於挪用侵占其財務經理職務上透過辛○○、己○○而間接持有之南吉公司款項之故意，自香港致電己○○要求為其籌措港幣70萬元，均不知情之己○○與辛○○商討後，遂依委託人玄○○要求，決定將南吉公司處理對外債權之結餘款162萬3255元返還交由玄○○保管，另由己○○託請寅○ ○出面向卯○○（己○○之妻）借款150萬3945元，總計312萬7200元，由卯○○依己○○之託而於92年1月23日前往華南商業銀行（以下簡稱華南銀行）臺南分行兌換為港幣70萬元匯往玄○○所指定之香港銀行帳戶，玄○○即藉此挪用侵占南吉公司所有之162萬3255元金額得手。6日後之92年1月 29日，玄○○先行匯款港幣15萬2584.69元及18萬6965.48元（合計33萬9550.17元港幣）至己○○華南銀行仁德分行外幣存款帳戶，以償還借自卯○○之150萬3945元，另為將南吉公司所有之結餘款繼續留供己用，遂向己○○表示南吉公司前與葉華工業股份有限公司（以下簡稱葉華公司）合作開模後出售模具與嶸順公司，故南吉公司向嶸順公司收取之貨款二分之一應撥給葉華公司，而以葉華公司對南吉公司之債權主張抵銷其自己挪用後對南吉公司之同額債務，己○○遂依其要求，將該等原屬南吉公司所有之162萬3255元列帳為南吉公司應付葉華公司之款項。四、案經法務部調查局臺南市調查站移送暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。理由甲、程序方面：一、本件檢察官起訴時所主張之證據資料，以及各當事人間於審判過程中提出之事證，已據本院分別於96年5月22日、97年4月11日及97年6月23日分別裁定諭知證據能力之有無（分見本院行政卷0000-000、297-316、353-358頁），不再於本判決重覆說明。是本件事實認定之基礎，即限以經上開裁定諭知「有證據能力」之證據，乃屬當然。至於上述經裁定諭知並無證據能力之供述證據，仍得據為彈劾證據，以檢視各該供述者所為「有證據能力之供述」是否可信，亦不待言。二、按犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性。又因非親自見聞過程之證人作證時，原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院證據調查應採直接審理主義及刑事訴訟法第166條之立法原意。從而該等未親自見聞待證事實之證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定事實之基礎，最高法院96年度臺上字第4933號判決意旨足資參照。本件於起訴前之偵查過程，證人Ｌ○○、丙○○等人，根據聽聞自對方或被告玄○○、亥○○之說詞，所為之「未親自見聞事實之證言」，揆諸前揭說明，自不得採為認定事實之基礎，該等不具證據能力之供述證據，本院將予忽視，併予敘明。乙、實體之有罪部分：壹、被告申○部分：一、訊據被告申○固供承以安徽吉順公司及上海吉泰公司之款項，匯予士益公司負責人Ｎ○○後，取得如附表所示模具及機械設備及物料出口運往上開二家大陸公司，但矢口否認有何侵占犯行，其與選任辯護人一致以：被告申○於87年間自南吉公司退股，又於89年初遭撤換總經理職務之後，對於南吉公司即無決策主導之權能，而非南吉公司財產之管理人，自無侵占南吉公司財產之可能。又如附表所示模具、機械設備與物料，並非南吉公司清償錢莊業者Ｑ○○之後取回之南吉公司財產，而係被告申○代表安徽吉順公司及上海吉泰公司向士益公司Ｎ○○所購買之物品，亦無侵占任何人財物之問題云云置辯。二、【被告申○於南吉公司退票前後是否仍主導該公司之運作】㈠被告申○雖於87年間名義上自南吉公司退股，並辭卸總經理職務，且前往大陸地區管理安徽吉順公司及上海吉泰公司。然其退股之主要原因，乃當時南吉公司之同業「精準公司」因前往大陸設廠被本國政府科罰，故而被告申○於87年之某次股東會議中提議，將其股份撤除，但申○並未實際退股，而係將股份過戶給其子女Ｐ○○、黃星文、地○○三人等情，已據證人玄○○證述明確（本院筆錄卷四133頁，本判決以下未標示「調卷」或「偵卷」者，均指本院卷）。而被告申○於名義上退股後，雖人在大陸地區，但仍實際主導南吉公司最主要生產事項即模具相關業務之最終決策（批准）與執行，甚至包括此等業務相關之人事調動乙節，業據證人癸○○（採購課長，偵二卷90頁）、辰○○（業務經理，偵六卷11頁，筆錄卷一182頁）、宇○○（副總經理，偵六卷24 頁、筆錄卷一279）、天○○（總務科長，偵五卷197頁）、子○○（生產管理組長、申○在臺灣期間之助理，偵五卷125頁）、宙○○（會計，偵五卷77頁、筆錄卷0000-000、15 6、162、169-170頁）、巳○○（管理部經理，筆錄卷一234、236頁，卷四333頁）、玄○○（財務經理，筆錄卷四119 、121）一致證述無訛。此外，並有下述前曾任職南吉公司之證人實際描述被告申○於89年初名義上辭卸總經理職務之後，仍實際主導南吉公司營運與決策，而仍為實質上南吉公司之總經理之情形： ①證人丁○○（人事課長）：被告申○執行總經理職權至南吉公司退票時為止，且人事課簽呈係由總經理申○批示等語（筆錄卷二42頁）。該證人雖於審理中初時證述南吉公司之實際負責人是亥○○，但嗣後則澄清伊如此陳述，乃因「營利事業登記證上記載的負責人是亥○○」等語（筆錄卷二47頁），故其之前關於負責人為何之證言，不能據為有利於被告申○之認定。 ②證人子○○：伊幫申○處理機票及有單據的費用一直到南吉公司退票為止，幫申○申報上開費用是向南吉公司申報，申○從大陸回來的費用，是由伊填具再向玄○○申報；國內費用部分，伊會先向南吉公司財務部先行借支現金，再用從南吉公司軟體列印出的單據核銷。在南吉公司退票之前，申○都一直有在做批示的作為等語（筆錄卷0000-000頁）。 ③證人Ｔ○○（倉管課長）：南吉公司運往大陸公司之模具沒有訂單，伊等出口乃依據申○批示之「聯絡單」處理（筆錄卷二60-61頁）。 ④證人Ｗ○○（模具開發課長）：伊曾依據總經理申○之命令將南吉公司之模具運往安徽吉順公司及上海吉泰公司等語（筆錄卷0000-000頁）。此部分並有該證人於89年（即西元 2000年）5月17日致函總經理申○說明發生於同年4月間之模具裝櫃運送發生之意外狀況，並經被告申○於同年5月19日批示「以後在裝櫃，則大家要提高警覺心，勿再發生，拜託」等文之信函及多件經被告申○於89年間批示決行之報價單、Ｅ、Ｏ變更申請表、工程估價明細表、估價單在卷可查（偵五卷91-103頁）。 ⑤證人巳○○：伊依據總經理申○之指示應徵卷附廿三份人事應徵資料所示之人員（分別是李東文、Ｌ○○等廿三人，該等人事資料外放本院卷外之證物袋，應徵時間依資料所載分別自89年10月至90年初），大部分均由申○命其經手應徵手續，其中一位王慶榮則是亥○○所應徵，伊處理完應徵手續之後，呈報給申○，該等人員均派駐在大陸地區工作等語（筆錄卷0000-000、386-387、394頁）。 ⑥證人宇○○：任職南吉公司期間，大約一年出差前往安徽吉順公司、上海吉泰公司及張家港吉順查帳一次，且均經申○、玄○○及亥○○之同意等語（筆錄卷0000-000頁）。 ⑦證人癸○○：（調一卷215頁所示之工作匯報單）乃申○指示南吉公司安排鼎宸公司維修廠商於90年6月11及15日派遣該公司維修員王駿鵬、吳慶陞前往安徽吉順公司維修故障之雕刻機；（調一卷216頁所示工作匯報單）係申○於90年5月下旬，從大陸指示南吉公司從桃園倉庫，以海運方式將蝴蝶補土三組、立可劃二十瓶等物料，送至上海吉泰公司，並指示南吉公司，以急件海運鍋爐及液下泵至安徽吉順公司，伊並曾依奉申○之指示「出差」前往安徽吉順公司製作採購流程等語（偵二卷89-90頁、筆錄卷二57頁、筆錄卷三89-92頁）。 ⑧證人黃天南（模具部開發課長）：伊係根據總經理申○之指示，在需要時運機器設備前往安徽吉順公司或上海吉泰公司，時間從80幾年就有運往大陸，一直到公司倒閉之前等語（筆錄卷二17-18頁）。㈡訊之被告申○亦供承：辭卸總經理職務之後，在模具方面，仍有「配合一些簽名」之行為（筆錄卷四43頁）。苟若該被告對南吉公司已無實際決策權能，其竟能「配合一些簽名」，實屬難以想像。況且，本案復有部分書證，足以支持上述前任職南吉公司之證人所證述之上情： ①南吉公司於90年7月31日經被告申○以總經理名義，公告將該公司Ａ組組立員羅經富，改調南慧廠組員（筆錄卷一193 頁）。 ②南吉公司於91年間公司登記之董事長亥○○，但該公司於91年2月27日公告異動南吉公司模具組及南慧廠人員名單時，同案被告亥○○係以「執行副總」而非「董事長」名義而為公告（筆錄卷一195頁）。 ③被告甲○○（模具部經理）於90年7至9月間在南慧企業股份有限公司（以下簡稱南慧公司）請購器材時所提出之請購單，亦係被告申○簽名批准（調一卷200-203頁）。 ④被告申○於93年2月6日向檢察官提出陳情書狀，並於書狀附件五檢附「南吉債權總金額」（偵四卷第26頁），其內詳載南吉公司分別以原公司及南慧公司簽發之票據債務以及私人借款金額。如退股後之被告申○對於南吉公司全無實際管理權能，應無從取得該等詳細之明細表。 ⑤依據卷附90年10月7日家族股東會議紀錄（偵九卷第58頁，紀錄內容詳後），可知被告申○於87年退股之後，仍實際掌管南吉公司之經營管理之決策地位，甚至時任南吉公司董事長之同案被告亥○○與之同時開會時，仍由被告申○擔任股東會之會議主席。 ⑥被告申○供承調查員搜索被告庚○○住處時，所扣案之書面文件，均係其所寄放（筆錄卷四63頁）。而上開文件中，有南吉公司所屬職員鍾美和（依證人辰○○所證，乃負責國外業務之人員，筆錄卷一171頁）於91年6月12日所製「臺灣南吉業務部待續之作業事項處理方式」（庚○○扣押物編號23），其上列載四大項待續處理事項，其中關於「大陸臺籍員工健勞保問題」、「伊朗模具試產」事項（第二、三項次），鍾美和所擬建議因應對策，均提及「經『黃總』核定無誤... 」、「『黃總』已決定派遣至伊朗的工程師人選... 」；另外關於「奐志（公司）代調之正廠樣件」事項（第四項次），則於事項及大綱項下載明「經『黃總』授權辰○○經理.... 」。該份文件後附之奐志公司預估費用通知影本上所載之傳真日期為91年6月11日，顯見該份文件所載之製作日期應屬正確，故被告申○直至91年6月12日南吉公司退票之後，仍然實際主導南吉公司之營運與決策，而得指揮南吉公司業務部員工處理公司業務，至堪認定。 ⑦被告申○於90年9月11日致函被告玄○○，略謂：臺灣的模具開發已無保留之必要，建議移到「上海」集中管理，以減少倉庫費用及人事費用的支出，「全部由上海及安徽來承擔」，模具做好再轉售臺灣等語，有該紙函件附卷可稽（偵九卷57頁）。㈢上述供述與非供述證據呈現之事實，核與證人即南吉公司之同業寶崑工業股份有限公司（以下簡稱寶崑公司）實際負責人Ｆ○○、奐志公司所屬人員Ｖ○○亦於調查中所證：「申○才是南吉公司實際上的老闆」乙節（調一卷148、127頁），完全符合。㈣南吉公司於91年5月22日退票之後，被告申○仍能主導決定該公司重要決策，並據下列證人證述在卷： ①南吉公司協力廠商一駿公司人員Ｉ○○於調查中證述：南吉公司退票後，所積欠一駿公司之120萬元貨款債務，係伊父張仁謀以電話與申○洽談後，由申○經由士益公司支付三分之一的貨款等語（調一卷第138-139頁）。此節核與證人癸 ○○於偵審中均明確指證：南吉公司倒閉後之92年間，伊會把己○○處理款項之帳目資料即收支明細表固定每週傳真予申○過目（偵六卷122頁、筆錄卷三71-72頁），並言及南吉公司積欠廠商的小額貨款，申○會要伊以南吉公司之錢前往清償等語（筆錄卷三85頁），大致符合。 ②癸○○又證述：南吉公司退票後，部分取自Ｑ○○、部分經由甲○○藏置之模具，有假藉士益公司之名義出售予臺灣開億公司，此部分交易係由申○決定（筆錄卷三94-95頁）；且申○決定將該等模具運往大陸公司，是以南吉公司負責人之身分，以臺語聲稱「現在臺灣沒有地方放那些模具，先運到大陸」，申○只有說載去那邊放，並沒有說安徽吉順、上海吉泰要買這些模具，伊之所以認為申○以負責人身分陳述上情，乃因申○本來就是南吉公司的老闆，後來南吉公司出事情，申○聲稱要出面處理，他說公司還可以救回來，當時玄○○是主張不要出口將之留在臺灣等語（筆錄卷三95-96 頁）。該證人前揭關於南吉公司退票後模具的決定情形，核與證人玄○○所證情形亦大致相符（筆錄卷四142頁）。 ③辛○○（業務組長）審理中證陳：南吉公司退票後，申○有指示伊前往收取貨款，並先行與開億公司連繫後，始能順利收取貨款等語（筆錄卷三134、144頁）。 ④當鋪業者Ｑ○○證述：於南吉公司退票後，寅○○及己○○前來商談清償債務及取回模具時，所提及「南吉能作主的人」，分別是申○及玄○○等語（筆錄卷四424頁）。 ⑤寅○○證稱：南吉公司退票後，伊處理南吉公司債務的過程中，己○○請示之對象分別是申○、玄○○及亥○○等語（筆錄卷0000-000頁）。㈤依上所述，無論前任職南吉公司之人員、或臺灣其他模具業界同行、或在該公司退票之後代表公司交涉或與之交涉之人士，均一致明確指證被告申○於退股、名義上辭去總經理職務乃至於南吉公司退票之後，均持續實際主導南吉公司之決策，並有部分不可變之書證呈現此等主導決策之權力關係。故被告申○及至90年5月南吉公司發生退票事故之後均係主導南吉公司營運與管理之實質上總經理，而係為南吉公司處理業務之人，已堪認定。被告申○此部分之辯解，顯屬空言卸責之詞，毫不足取。三、【附表所示之模具等物品是否被告申○向士益公司購買】㈠南吉公司退票之後，部分模具、機械設備與物料遭債權人即當鋪業者Ｑ○○等人搬運抵償、部分經被告甲○○藏置他處，嗣後一併經由士益公司出口至安徽吉順公司及上海吉泰公司等節，是為本案全體被告所不爭執之事實（見本案爭點總整理修訂版，行政卷二132頁），並經證人Ｑ○○、癸○○ 證述屬實（偵二卷91、111-112頁、筆錄卷二64頁）。至於Ｑ○○出借款項予南吉公司之部分，則有調查員搜索Ｑ○○處所時取得之辰鎰公司與南吉公司、南慧公司簽訂之買賣合約書、拋棄設備留置同意書、動產擔保交易（動產抵押）登記標的明細表等影本及本票扣案可證（Ｑ○○扣押物編號2 、7），此部分事實本無疑義。㈡證人Ｑ○○偵查中證稱：南吉公司係由總經理申○委託癸○○之兄（己○○）及寅○○、葉泰和等人出面，表示有意以金錢協商債務取回該些模具，經過協調，談妥以欠款5700萬元之六成五償還，大約3700萬元左右... 伊答應後，即由癸○○出面與伊洽談如何歸還模具及交付金錢問題，後來伊將模具歸還後，癸○○分批將錢匯入伊太太Ｂ○○指定之帳戶等語（偵二卷111頁）。另又述及為使士益公司得以交易方式出口該等模具與機械設備，故而往來匯款二次600萬元，「以製造假交易資金流程」，才能使士益公司開立發票等語（偵二卷112頁）。而證人Ｑ○○所指代表南吉公司前來洽商債務及模具處理方式之證人己○○與寅○○；雙方達成合意後實際操作還款及載運模具過程之證人癸○○；及假交易之後負責開立發票之士益公司負責人Ｎ○○等人，則分別結證如下： ①證人己○○：南吉公司退票後，申○打算把被Ｑ○○取走之模具及機械設備與「錢莊和解」，並拜託伊等前往處理等語（筆錄卷三229頁） ②證人寅○○：伊與Ｑ○○之協商並非買賣，而是「我們給你債款，你模具要還給我們」，支付Ｑ○○的金額，是還錢的金額.... 當時Ｑ○○手上的模具，是從南吉公司裡面拿出來的，本來就是南吉公司的模具等語（筆錄卷0000-000頁）。 ③證人癸○○：（偵查中證稱）因南吉公司債務發生問題，公司模具被債權人運走，申○打電話說他已經處理好模具，叫伊與潘董（Ｑ○○）接洽，伊受申○之指示，到北安路模具存放的地方抄錄模具編號整理成表冊，傳真到大陸，申○根據模具的明細，評價是否有2000多萬元後，認為值得買回，後來跟潘董買回來，伊就把模具裝櫃運往大陸，程序上是持士益公司與辰鎰公司之模具買賣合約至辰鎰公司辦公室，蓋用辰鎰公司負責人戌○○印章，以辦理模具出口業務。實際交易是潘董與申○，但是用士益公司與辰鎰公司簽立買賣契約及開立發票.... 另伊依申○指示，至士益公司收取二張支票，其中一張支票送辰鎰公司會計黃淑鳳收執處理..... 伊依申○指示，將前揭遭地下錢莊扣留之模具，連同南吉公司財務發生危機後，申○的小舅子甲○○先行將南吉公司運往他處的模具，一同裝櫃，再委由士益公司辦理報關手續，轉運至上海吉泰公司或安徽吉順公司等語（偵二卷87-88、 91頁）。其於審理時復再次證述上情，並明確指稱伊係受被告申○之指示而處理前揭事務，並證實該等模具均係南吉公司所有，及被告申○原告稱要傳真模具買賣契約書來臺，而後實際傳真之人為上海吉泰公司外銷部經理陶修春所提供等語（筆錄卷三59-60、70、82-83頁）。關於交付Ｑ○○之款項交付過程，其證述核與證人己○○所述情形相符（筆錄卷0000-000頁）。並與卷附士益公司出口報單十三份（調五卷7-72頁）及調查員於士益公司搜索查獲之士益公司分別與辰鎰及悅新興業公司訂定之「模具買賣合約書」所示情形吻合（士益公司扣押物編號5）。 ④證人Ｎ○○：（偵查中亦證稱）該批款項是伊代申○出口，南吉公司遭地下錢莊扣押後，索回之模具出口到上海吉泰公司及安徽吉順公司等語（偵六卷6頁）...... 是癸○○將模具清單拿給伊等辦理出口等語（筆錄卷一373頁）。其證言核與調查員於93年3月5日搜索士益公司時，則自該公司取得士益公司於92年12月3日與被告申○間對帳之信函、支票、發票及匯款回條聯（以上均影本，見士益公司扣押物編號2 、4）所載情形相符。㈢綜合證人Ｑ○○、己○○、寅○○、癸○○及Ｎ○○之證詞，被告申○自行匯款予士益公司之Ｎ○○委其協助分配並交付款項予癸○○後，再轉交由己○○、寅○○支付予Ｑ○○而取回模具等物品，嗣由Ｎ○○與癸○○協力完成如附表所示模具、機械設備與物料之出口等事實已明。被告申○雖一再主張伊係以安徽吉順公司及上海吉泰公司之資金向士益公司價購如附表所示模具、機械設備與物料、證人癸○○前述證詞雖亦提及被告申○表示「值得買回」、證人Ｑ○○亦於審理時證稱南吉公司是「買回」經其搬運之模具，然查： ①被告申○於調查中供承：當初指示癸○○及Ｎ○○將該等模具運送至大陸，乃為「處理南吉公司債務」，伊確曾「以電話委託Ｎ○○代為處理前遭地下錢莊業者扣留索回之模具及機具」等語（偵三卷71頁）。可見其目的在於「處理債務以更取回模具等物品」。何況被告申○身為南吉公司之實質總經理，斷無不知Ｑ○○與南吉公司實際債權債務關係之理，其以「買回」置辯，已無可取。 ②證人癸○○另亦證述：申○的確有向Ｑ○○買模具，只是借用士益公司的名義，所以辰鎰公司和士益公司之間，實際上並沒有交易等語（筆錄卷三84頁）。如此未實際與Ｑ○○所主導之辰鎰公司交易之士益公司，顯然無法取得Ｑ○○搬運之模具、機械設備與物料以之出售被告申○，是被告申○辯稱向士益購買模具與機械設備，已難採信。況證人癸○○復進而證述：伊不清楚究竟被告申○支付款項予Ｑ○○取得模具的目的，是要清償Ｑ○○的錢，還是要買模具等語（筆錄卷三89頁），是證人癸○○前揭供述，顯不足以支持被告申○之說詞，並可確認被告申○主導下之交易對象並非士益公司，而係Ｑ○○。 ③證人Ｑ○○另證陳：「買回」模具與機械設備之單價，是「用積欠我的債務六、五折來計算」、伊的認知是「清償和交還模具」等語（筆錄卷二70頁、卷四423頁），已明白指出所謂的「買回」，實係清償後取回抵償物品，核與證人寅○○前揭「我們給你的債款，你模具要還給我們」之證言完全相符。 ④證人Ｎ○○於偵查中證述：南吉公司總經理申○於91年8月間曾以電話委託代為處理模具出口大陸事宜，將該公司遭地下錢莊扣押之模具索回後，委託伊代為辦理出口至上海吉泰及安徽吉順公司，申○另派該公司員工癸○○與伊接觸，商談該批模具出口事宜細節，但因申○提不出模具來源發票，即由癸○○設法找來已簽署「辰鎰公司」之模具買賣合約書及發票，再交給伊以士益公司名義在買賣合約書上蓋章後，憑以辦理出口，悅新公司與辰鎰公司一樣均是扮演出借公司名義角色，伊本人並不認識.... 此次伊為申○辦模具出口及匯款等手續，獲利約37、38萬元等語（偵六卷第4-6頁）可證明士益公司之Ｎ○○認為伊是聽從南吉公司總經理申○之指示辦理南吉公司取回模具之出口事宜，以賺取佣金，所謂買賣契約書均僅為製造發票辦理出口而形式上作成者，均非真正有買賣關係。 ⑤從而，益徵被告申○前揭辯解，並空言否認委託證人己○○、寅○○與Ｑ○○洽商云云，均無從採信。㈣證人寅○○證述：在被告申○開刀之前，伊所知道的是申○未曾以自己的資金清償南吉公司之債務等語（筆錄卷三311 頁），核與被告申○所供：購買證述之錢來自安徽吉順公司或上海吉泰公司等語相符（筆錄卷四10、54頁）。而附表所示模具與機械設備，係以士益公司名義，出口運往安徽吉順公司及上海吉泰公司，且出口時申報之離岸價格總計694萬 8406元，已據證人Ｎ○○證述如上，復有出口報單十三份在卷可查（調五卷7-72頁，報單上明載受貨人為上開大陸公司及各次離岸價格），是被告申○供承該等模具與機械設備均運至安徽吉順公司及上海吉泰公司乙節（筆錄卷六75頁），核與事實相符。㈤綜上各節，被告申○調度分屬安徽吉順公司、上海吉泰公司之資金，輾轉交付當鋪業者Ｑ○○以取回遭其搬運之模具、機械設備與物料，並將上開取回之物品併同被告甲○○藏置之部分模具與機械設備運往該等大陸公司等事實，已甚明確。四、茲就南吉公司方面憑以支付當鋪業者Ｑ○○之資金來源及數額詳述如下：㈠「南吉公司委請之代表受託出面與Ｑ○○協商，雙方同意由申○自大陸匯回款項至士益公司，其中728萬9290元匯給Ｑ ○○所使用之辰鎰公司、悅新興業公司名義帳戶，另由南吉公司於退票後所收之貨款其中之2390萬元，由卯○○之臺灣中小企業銀行成功分行00000000000000帳戶、華南銀行仁德分行000000000000帳戶匯款，再轉匯予Ｑ○○所指定之帳戶共計2390萬元，總計共交付Ｑ○○3118萬9290元（0000000 元＋00000000元＝00000000元），以交換遭Ｑ○○等強制扣留之模具、機具」等節，亦係檢察官及被告等人均不爭執之事實（見本案爭點總整理修訂版，行政卷二132頁）。上述匯款過程，並有中國農民銀行新市分行函送Ｂ○○帳戶交易明細資料、臺南縣永康市農會函送戌○○帳戶交易明細、臺灣區中小企業銀行成功分行函送卯○○帳戶資金往來明細及開戶資料、臺灣區中小企業銀行永大分行函送辰鎰公司帳號00000000000號資金往來明細及開戶資料、彰化商業銀行北臺南分行函送辰鎰公司帳戶交易明細附卷可查（調二卷33-44、67-74、98-99、187頁）。㈡起訴書所載南吉公司匯款支付Ｑ○○之金額，漏列被告卯○○於91年7月15日匯款400萬元至臺灣中小企業銀行永大分行辰鎰公司戌○○00000000000號帳戶之金額，有華南銀行匯款回條聯影本在卷可查（書狀卷二123頁），是以前揭以南吉公司退票後所收貨款交付Ｑ○○之金額，應係2790萬元無誤（2390萬元＋起訴書漏列之400萬元＝2790萬元）。㈢而上述經由Ｎ○○所開設士益公司之728萬9290元，依證人Ｎ○○所述，過程為：伊收到申○之美金88萬4879.82元匯款後，因超出出口模具貸款額度，依申○指示匯給辰鎰公司559萬3510元、匯給悅新實業公司92萬9280元；另外開立士益公司支票二張交由癸○○，面額分別為76萬6500元及708 萬8540元，其中面額76萬6500元支票經癸○○轉交辰鎰公司等語（合計確為728萬9290元，偵六卷6頁），核與扣案之士益公司於92年12月3日與被告申○間對帳之信函記載一致（存放於士益公司扣押物編號2之內，另影本附於調五卷1頁或書狀卷六389頁），亦可認定。㈣結論：南吉公司方面，為取回遭Ｑ○○扣留之模具、機械設備與物料，分別由被告申○自安徽吉順公司及上海吉泰公司調度資金728萬9290元、並自南吉公司退票後所收取之貨款再行支付2790萬元予Ｑ○○。五、前述經由和解並清償部分債務而自Ｑ○○扣留中取回之模具，並非全部運往大陸地區，而係部分另出售予臺灣之開億公司與馬來西亞新鴻發公司，此據證人Ｎ○○、癸○○一致證述在卷（筆錄卷一374頁、卷三67-68頁）。證人己○○並證述持以清償Ｑ○○債務之款項，部分亦來自於前述開億公司與馬來西亞新鴻發購買該等模具之貨款（筆錄卷三118頁）。據此可知，南吉公司或被告申○方面，自Ｑ○○處取回之模具，並非全部運往安徽吉順公司及上海吉泰公司，如此即難僅憑Ｑ○○收取之金額（即3118萬9290元）計算如附表所示經出口運送至安徽吉順公司及上海吉泰公司物品之價額。而該等報關出口之模具、機械設備及物料申報之離岸價格總計雖僅填載694萬8406元。但該等物品部分係經南吉公司以 3118萬9290元與Ｑ○○和解後取回，其中部分以1125萬2311元出售予馬來西亞新鴻發公司、部分以500萬元出售予開億公司，已據證人Ｎ○○證述明確（筆錄卷0000-000頁）。而附表所示物品，復另包括證人甲○○之前藏放之模具及機械設備。故保守估計（即不加計甲○○藏放模具及機械設備之價額），附表所示物品至少有1493萬6979元（00000000元付給Ｑ○○之金額－00000000元售予馬來西亞新鴻發公司之價額－0000000元出售開億公司之價額＝00000000元）。至於證人玄○○一再指稱該等物品價額遠遠不止上述金額，雖可認為較為接近現實，但仍乏具體事證以支持該證人主張之鉅額價值，基於嚴格證明之立場，尚難遽採，附此敘明。六、論罪科刑：⑴安徽吉順公司與上海吉泰公司雖係南吉公司獨力投資之大陸公司（理由詳無罪部分之說明），但法律上與南吉公司仍屬各別獨立之法人，各有獨立之法律上人格，其等所屬資產各自獨立，各為其等債權人之總擔保，不容混淆。⑵如前所述，當鋪業者Ｑ○○之所以願意返還遭其強搬扣留原屬南吉公司之模具、機械設備及物料，乃其與「南吉公司」達成和解，並由南吉公司清償一定比例之債務，而非Ｑ○○出售遭其扣留之模具、機械設備及物料。故雖安徽吉順公司及上海吉泰公司另亦支出728萬9290元，但無論該等大陸公司（法人）係因第三人清償、出借款項予南吉公司或返還部分對南吉公司債務之原因而支付該等金額，均無法使安徽吉順公司及上海吉泰公司取得該等取自Ｑ○○之模具、機械設備及物料之所有權。從而，上開模具、機械設備及物料連同證人甲○○藏放之模具及機械設備，仍均屬南吉公司所有之財物，乃屬當然。⑶南吉公司於91年5月22日退票之後，營運陷於停止，當然已無再次以資產投資安徽吉順公司及上海吉泰公司之可能。此時之南吉公司資產，情勢上已屬該公司股東及債權人權利之擔保，核無正當原因得由公司經理人轉移至大陸地區。⑷被告申○既仍為南吉公司實質上之總經理，依其指揮南吉公司之職員或受託人管領該公司財產之權能，應屬南吉公司在臺灣地區資產之間接持有人。其以南吉公司實質上總經理之地位，指揮癸○○並委請士益公司Ｎ○○將之出口運往安徽吉順公司及上海吉泰公司，顯係為自己及第三人安徽吉順公司與安徽吉順公司之利益，變易間接持有為所有，而侵占該等財產。⑸是核被告申○之所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告申○利用與之並無犯意聯絡之癸○○、Ｎ○○及不知情而參與報關與運輸之人遂行其侵占犯行，是為間接正犯。其自如附表所示91年8月 30日起至同年12月19日止分十三次報關出口附表所示模具、機械設備及物料，應屬一個侵占犯行之接續實施，而只論以一罪。⑹爰審酌被告申○身為南吉公司實質上總經理，於該公司發生資金週轉失靈之退票事故後，利用職權於風雨飄搖之際侵占公司財物，使南吉公司之股東及債權人蒙受莫大損失。其後又以在大陸地區申告親友犯罪使之遭受大陸公安單位羈押方式確保侵占所得財物不因經營權移轉而遭索回，並切斷南吉公司與其獨力投資之安徽吉順公司、上海吉泰公司之關聯，且悍然拒絕歸還附表所示價值不菲之財物，致債權人無從追償，其事實上獨享南吉公司長期營運之成果，而坐視該公司其他股東、員工及債權人生計於不顧，惡性重大。復於訴訟中復一再飾詞文過，全無絲毫悔意之意，不應輕縱等一切情狀，從重量處有期徒刑四年六月，併依刑法第58條之規定，於保守估價被告申○犯罪所得利益（即附表所示財物價額）範圍內，酌量加重後併科罰金1200萬元，併諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。貳、被告玄○○部分：一、訊之被告玄○○固供承當時為了在香港地區經營香腸事業而申請成立公司，故向己○○調借款項充為資金（股本）證明。但矢口否認有何侵占犯行，且以：伊向己○○借款時言明一週內歸還，該等款項驗資之後，伊思及南吉公司尚有筆合作開模之貨款收入應撥付葉華公司，經徵得該公司主要股東及負責人之同意，方始留下該筆金額而僅返還約34萬元港幣予己○○。伊借款之初並無侵占之認知與打算，實際上伊亦無侵奪任何南吉公司之財產云云置辯。二、經查：㈠證人己○○之妻卯○○於92年1月23日自南吉公司借用之Ｄ ○○帳戶提出312萬7220元現金後，兌換為港幣70萬元以「對外股本投資」為由，匯款至香港之銀行乙節，有華南銀行匯出匯款申請書、傳票、水單、存款取款憑條及Ｄ○○帳戶資金交易明細在卷可稽（調二卷219-221頁，調三卷22、39 頁），亦為被告玄○○及證人卯○○、己○○所一致供述之事實。㈡上開312萬7220元金額，其中有162萬3255元係證人己○○及辛○○以南吉公司退票之後，收取貨款處理債務後之結餘款。另有150萬3945元則係證人己○○透過寅○○之說項，而向其妻卯○○所借私人款項之事實，則經證人己○○、辛○○、寅○○及卯○○到庭結證無訛，且互核相符（依序分見筆錄卷0000-000、173、151、184-185頁）。㈢同案被告辛○○、己○○均證述南吉公司委託其等收取貨款及處理南吉公司債務之人，為該公司董事長亥○○（玄○○之夫）、總經理申○及財務經理玄○○（筆錄卷0000-000 、104、109頁）。被告玄○○雖辯稱南吉公司退票未久，伊即遭架空而無從過問南吉公司財務情況，離開臺灣出國後更加無從參與其事云云，然查： ①南吉公司退票後，寅○○及己○○前來商談清償債務及取回模具時，被告玄○○亦係證人Ｑ○○所提及「南吉能作主的人」（筆錄卷四424頁）。 ②證人即玄○○之兄Ｔ○○與兄嫂Ｒ○○○一致證稱：伊等依照被告玄○○之通知，而提供Ｒ○○○帳戶以供南吉公司撥發祥慧、葉華公司之員工薪資，並告稱葉華公司賣模具的款項寄在己○○、辛○○那邊等語（筆錄卷二62、349頁）。 ③證人己○○、辛○○、癸○○、寅○○復一致證明：南吉公司借用人頭帳戶乃依被告玄○○及亥○○之指示，即便其等出國之後，亦有打電話回國指示等語（各證人筆錄依序為：筆錄卷三117、251、253頁；卷0000-000、148頁；卷四472 頁；卷三307、325頁）。 ④據此，參以證人玄○○亦供承其出國期間，曾將債權明細傳真至被告己○○住處乙情（筆錄卷四260頁），被告玄○○ 始終知悉並參與指揮南吉公司資金處理情況之事證已明。其辯稱遭受架空無權與聞公司資金往來決策云云，核係卸責之詞，不足採信。從而被告玄○○基於委託人及指揮者之地位，藉受託人己○○及辛○○而間接管領上述南吉公司之債權金結餘款之事實，亦堪認定。㈣⑴依證人己○○及辛○○之證詞，轉港幣匯予玄○○中之 162萬3555元乃南吉公司收取貨款後用以處理一般之債權人債權登記、發放後，所剩餘之結餘款項，因伊等認為南吉公司之初步債權登記、發放等處理已告一段落，不適宜再保管該筆款項，才決定還給南吉公司當初委託處理債權登記、發放即掌管財務之玄○○，於匯款之初並不知悉有無葉華公司之貨款等語（筆錄卷0000-000、175、177、179頁），而當初己○○、辛○○確實是玄○○委託代為處理南吉公司一般債權人債權登記、發放之人，乃玄○○不爭執之事項，故該筆款項確實為辛○○等人收取南吉公司貨款後，用以處理一般債權人之債權登記、發放後，所剩餘之結餘款無疑。⑵被告玄○○供稱：「我問己○○葉華那裡有委託寄存要處理債權金還有無剩餘款，他說還有100多萬（新臺幣），我說可否讓我週轉，日後再還葉華」等語（筆錄卷六155頁），可知其向己○○所借之金額，乃證人己○○保管中之「處理債權金之剩餘款」，而非證人己○○私人款項。雖該被告初時稱係「葉華公司之剩餘款」，但隨後即供承：伊向己○○借款70萬元港幣之時，並不知葉華公司尚有其所謂之36萬元港幣（按約為新臺幣162萬3255元），且借款之初係向己○○ 陳稱香港之香腸公司驗資後即行返還借款，亦未向葉華公司之負責人請求同意等語（筆錄卷六156、159、201頁）。前後比對其供述，參以證人己○○原即係受被告玄○○與其夫亥○○之委託而以南吉公司貨款處理對外債務之人。是被告玄○○向己○○開口借款之初，主觀上認知之所借款項乃「南吉公司債權金之剩餘款」，應甚明確。㈤⑴被告玄○○的確曾經要求將葉華公司因與南吉公司合作開模之應受分配貨款，自所收貨款而為之債權金分別列計乙節，亦經證人己○○、辛○○證述在卷（筆錄卷六167、176頁），並有證人己○○所制作，將92年1月23日匯款予被告玄 ○○中之162萬3255元列為葉華公司應受分配金額之「南吉欠葉華公司模具之收入及葉華公司債務支出表」附卷可按（筆錄卷147頁），故被告玄○○辯稱：伊於借得上述70萬元港幣之後，要求將其中162萬3255元列為葉華公司因與南吉公司合作開模之應受分配貨款之陳述，應堪採信。準此，被告玄○○借得款項並供驗資之後，始再詢問並要求證人己○○將結餘款列為葉華公司合資開模應受分配貨款，性質上即屬「以葉華公司之債權而為抵銷之主張」。⑵縱玄○○稱葉華公司對於南吉公司確有合作開模之債權存在一事屬實，然該筆債權亦應與南吉公司其他一般債權人共同比例分配，而無道理僅因葉華公司是玄○○娘家親戚擔任負責人，即可主張全額抵銷。更何況，抵銷乃民事上權利之行使，需負責人或受委託之人始得主張，玄○○既非葉華公司負責人，亦無權逕行以親戚關係替葉華公司負責人主張抵銷後，況葉華公司在該時也已受南吉公司牽累倒閉，縱行使抵銷後取回之債權款項，亦應供葉華公司債權人之擔保，尚無憑玄○○單方之主張，即稱已取得葉華公司負責人同意其將該債權款項暫時出借挪用作為其個人在香港生活費之道理，故被告玄○○辯稱該筆款項是屬葉華公司者，而非南吉公司者，全係其單方為圖矯卸之詞，並無法律依據，要難採信。㈥雖被告玄○○所供上述70萬元港幣借款過程乃：「因在香港開香腸公司而向己○○借款，款項全部來自己○○與辛○○管領之南吉與葉華等公司之債權金剩餘款，嗣伊主張部分係葉華公司應受分配之款項，而予留用，其餘款項則匯回返還己○○」。核與證人己○○、辛○○所證：「當時南吉公司之貨款清理債權後僅剩162萬3255元，故依被告玄○○之要求交付予玄○○，另再向卯○○借款150萬3945元合併為港幣70萬元匯交被告玄○○」，二者陳述之過程有所不同。然若依被告玄○○所供事實而為法律上評價，該被告主客觀上實際侵占之金額即高達312萬7200元（新臺幣，折合當時港幣為70萬元），蓋侵占罪屬即成犯，嗣後被告玄○○為葉華公司主張抵銷之金額仍未能卸免已經成立之侵占罪責。故證人己○○、辛○○、卯○○等人所為與被告玄○○供述不符之證言（部分係南吉公司款項、部分借自卯○○），於評價上因將認為較少之侵占金額，而屬有利於被告玄○○之供述。依罪疑惟輕之採證法則，於查無其他不利於被告玄○○事證之情形下，自應以證人己○○、辛○○、卯○○所為之證述作為事實認定之基礎。㈦綜上各節，被告玄○○因自己私人所需，而向受其委託指揮之己○○調借屬南吉公司所有之162萬3255元剩餘款之事證亦臻明確，可以認定。三、按「擅自挪用款項以供私用」之行為，核屬變易持有為所有之侵占行為；且侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱事後將款項歸還所有人，要無礙於其侵占罪之成立，最高法院63年臺上字第2164號、30年上字第2902號判例意旨均闡述甚明。被告玄○○既明知證人己○○、辛○○所管領之款項為南吉公司之財物，其私加挪供己用，即難謂無變易持有為所有之不法所有意圖以及侵占之故意。核其所為，亦係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。其為侵占行為之時，雖身處香港地區，但當時南吉公司之162萬3255元結餘款仍存放於臺灣地區之Ｄ○○華南銀行帳戶之內，故臺灣地區仍屬犯罪地，本院就此行為自有權審判。爰審酌被告玄○○未於大量收取南吉公司貨款之初即行侵占，而係於該公司得以初階段處理之債務告一段落之後，始將結餘款供己挪用，惡性較輕。但侵占金額非少，且侵占之後復藉詞主張抵銷、借用而繼續留供己用，暨其犯後一再理直氣壯巧言辯飾之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。又被告玄○○雖經本院於中華民國96年罪犯減刑條例施行前之95年2月17日發佈通緝，但其於同條例第5條所定自動到案期間（96年12 月31日）前委請辯護人具狀陳明將於96年12月25日自動歸案，嗣該被告亦依約於當日入境臺灣地區，且因另案為臺灣臺南地方法院檢察署通緝中，經該地檢署檢察官訊問後，於翌（26）日移交本院訊問歸案，有通緝書稿（行政卷二96頁）、辯護人陳報狀（書狀卷四191頁）及訊問筆錄報到單（筆錄卷三461頁）在卷足憑。足認該被告確係自動歸案接受審判，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定之反面解釋，自仍得依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定減刑為有期徒刑六月，併據同條例第9條之規定依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準示懲。叁、被告申○、玄○○二人行為後，刑法已於94年2月2日公布、95年7月1日施行，有關本件該等被告犯行所涉新舊法比較問題，詳參附件所載。丙、無罪部分：壹、公訴意旨另以：一、【犯罪事實一】南吉公司於70年起轉由被告申○及亥○○兄弟經營，開始增資募股，股東包括酉○○、Ｚ○○、壬○○○、甲○○、陳鎮南、黃○○、Ｙ○○○、Ｔ○○等親友。南吉公司原由申○擔任董事長，負責模具之開發製造，另外主持公司現場幹部會議及年終檢討會，亥○○負責工廠現場管理，亥○○之妻玄○○則負責財務部門。南吉公司因事業經營成功，遂與馬來西亞華僑金能發共同投資馬來西亞成立南吉交通工業股份有限公司（以下簡稱馬來南吉公司）。復見大陸商機良好，因當時臺灣尚不允許臺商在大陸設廠，故南吉公司乃於84年9月在大陸地區安徽省宣城市，由馬來南吉公司名義成立外商獨資之安徽吉順公司，投資額為美金 2100萬元，折合當時人民幣為1億7460萬元，新臺幣為7億 1400萬元。但實際上馬來南吉公司並未出資，主要資產模具及機械設備等全部都由南吉公司所提供。故安徽吉順公司實際為南吉公司所投資之關係企業公司。首屆董事為申○、Ｓ○○、林川雄、巳○○及黃○○，多為臺灣南吉公司之股東或其親戚，或南吉公司員工（巳○○）。第一次董事會亦在南吉公司召開，由玄○○持予Ｓ○○、林川雄及巳○○等簽名，再交給申○提出於大陸安徽省的工商登記單位。安徽吉順公司之經營雖有盈餘，但匯回款項尚不足以支付投資金錢。且87年間，申○復不顧南吉公司股東的反對，以先斬後奏方式投資上海吉泰公司，註冊資本額為美金1250萬元折合新臺幣為40億2500萬元，逼使南吉公司繼續挹注資金。嗣申○陸續又投資關係企業張家港吉順交通工業股份有限公司（以下簡稱張家港吉順公司）、上海宏旭模具公司（以下簡稱上海宏旭公司）、安徽新鴻發交通工業公司（以下簡稱安徽新鴻發公司），並以申○為負責人。為支應這些大陸關係企業之經營，南吉公司或以南吉公司名義在國內採購相關機具、模具出口至安徽吉順公司，卻由南吉公司支付貨款；或直接由南吉公司匯款至大陸關係企業；或南吉公司運送模具至大陸關係企業，但大陸地區關係企業低報購買數額，致匯回南吉公司之金額不足等方式，致使南吉公司資產逐漸掏空，南吉公司必須對外向銀行或股東、股東之親友，乃以月息七分之高利率向地下錢莊借款支應大陸的關係企業公司。被告申○、玄○○及亥○○遂共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，假借南吉公司股票將在國內證券交易所掛牌上市（櫃）名義，進行增資或販售股票，吸收資金，另一方面則以員工宙○○、巳○○、Ｘ○○、陳清順等人充當人頭分別設立「南慧公司」、「慧毅工業社」、「祥慧企業股份有限公司」（下稱祥慧公司）、「葉華公司」，大舉向國內各金融機構貸款或向往來廠商進貨，並以南吉公司將上市、上櫃，要擴大投資以及高鐵土地補償金可償債等事由，向員工、民間、地下錢莊大量舉債，使債權人陷於錯誤前後借予新臺幣10餘億元。並由具有幫助犯意（起訴書誤載為共同犯意聯絡，詳見筆錄卷一8頁公訴檢察官之更正）之該公司股東即被告酉○○（申○之妹妹，黃○○之妻）、壬○○○（申○之姑媽）提供該二人之中國國際商業銀行臺南分行0000000000、0000000000-0等帳戶，由被告玄○○負責將南吉公司、南慧公司、祥慧公司之貨款、民間借貸等資金匯入該二帳戶，再由該二私人帳戶提領現金同時轉換成等值外幣後，另以南吉公司、南慧公司、慧毅工業社、祥慧公司、亥○○、壬○○○、酉○○等人名義匯往香港再轉入大陸關係企業安徽吉順公司、上海吉泰公司、張家港吉順公司、上海宏旭模具公司、安徽新鴻發公司，或匯往瑞士等國外不明用途，或用以支應地下錢莊本息等。迄91年5月間，總計透過此二帳戶匯出款項達24億608萬3511元（其中匯往香港及瑞士共約7億6111萬7668元），掏空公司資產，以逃避有關單位追查及債權人之追討。致於91年5月22日跳票倒閉，造成國內各大金融機構巨額呆帳及廠商、員工損失。公司資產掏空，其他股東股權受損害，南吉公司積欠私人債務至少新臺幣12億88 75萬 1579元。二、【犯罪事實二】91年5月22日南吉公司跳票倒閉後，被告申 ○、亥○○、玄○○等人為逃避債權人追討，一方面將該公司之模具、機具等資產，由被告即南吉公司模具部經理甲○○載往臺南縣關廟鄉龍崎山區藏匿，另有約3000餘萬元之模具及機械設備，為當鋪業者（起訴書用語係地下錢莊業者）連發當鋪實際負責人Ｑ○○率人前往載走，並銷售部分模具機械約1000餘萬元。被告申○、亥○○乃委由被告寅○○、己○○出面協商，由申○自大陸匯回款項至士益企業有限公司，其中728萬9290元匯給Ｑ○○所使用之辰鎰公司及悅新興業公司名義帳戶，另由南吉公司於倒閉後所收之貨款（詳犯罪事實三）其中之2390萬元，由被告卯○○之臺灣中小企業銀行成功分行00000000000000帳戶、華南銀行仁德分行000000000000帳戶匯款，再轉匯予Ｑ○○所指定之帳戶計2390萬元。詳情為：㈠91年7月15日卯○○華南銀行仁德分行000000000000帳戶轉帳400萬元至辰鎰企業有限公司Ｂ○○彰化銀行北臺南00000000000000帳戶。㈡91年7月15日卯○○華南銀行仁德分行000000000000帳戶轉帳400萬元至順發當舖Ｂ○○臺南中小企業銀行開元分行0000000000000帳戶。㈢91年7月15日卯○○華南銀行仁德分行000000000000帳戶轉帳400萬元至Ｂ○○農民銀行新市分行00000000000帳戶。㈣91年7月15日卯○○華南銀行仁德分行000000000000帳戶轉帳 400萬元至戌○○永康市農會00000000000000帳戶。㈤91年 12月18日卯○○臺灣中小企業銀行成功分行00000000000000帳戶轉帳290萬元至辰鎰企業有限公司臺灣中小企業銀行永大分行00000000000帳戶。㈥91年11月29日卯○○華南銀行仁德分行000000000000帳戶提款500萬元，再以己○○名義匯款至辰鎰公司臺灣中小企業銀行永大分行00000000000帳戶。總計款項為3118萬9290元。交換遭Ｑ○○等強制扣留之模具、機具。嗣後申○再以電子郵件傳真與士益公司、辰鎰公司、悅新興業公司等名義之模具交易之「模具買賣合約書」範本，由癸○○將前自地下錢莊業者處索回之機具、模具及原由甲○○藏匿之機具、模具一同運往士益公司後，再委由士益公司持用前揭模具買賣合約書憑以辦理由基隆出口至大陸前揭南吉公司之關係企業，以侵占上開南吉公司如附表所示之財產（被告申○此部分犯行，業經論罪科刑如前）。三、【犯罪事實三】南吉公司倒閉前，尚有銷售予國內開億公司3300萬元貨款、寶崑公司1990萬元貨款、金力誠汽車事業股份有限公司（以下簡稱金力誠公司）144萬2227元、維輪實業股份有限公司（以下簡稱維輪公司）1785萬元貨款，以及其他公司之零雜應收帳款826萬8122元，至少8510萬349元，由於國內各債權銀行、債權人追討債務，被告申○、亥○○、玄○○等人潛逃大陸，申○、玄○○、亥○○等於大陸遙控指示採購課長即被告癸○○代為尋覓可靠之人頭帳戶供業務組長即被告辛○○使用，其國內之貨款及資金則由該公司癸○○、辛○○等人負責將上開貨款匯往大陸的關係企業侵占為己有，分別由被告辛○○提供其萬泰商業銀行土城分行00000000000帳戶（91年6月27日開戶，92年3月6日結清）、彰化銀行岡山分行0000-00-00000-0帳戶（91年5月29日開戶，92年3月5日結清）、上海商業儲蓄銀行民生分行00000000000000帳戶、合作金庫銀行土城分行000000000000帳戶；被告卯○○提供其臺灣中小企業銀行成功分行00000000000000帳戶、華南銀行仁德分行000000000000帳戶；被告寅○○提供其臺南中小企業銀行大同分行000000000000帳戶；不知情之Ｄ○○提供其華南銀行仁德分行00000000000帳戶；不知情之Ａ○○提供其臺南區中小企業銀行歸仁分行0000000000000帳戶；被告丑○○提供其萬泰商業銀行歸仁分行000000000000帳戶，配合被告己○○、寅○○、Ｐ○○、黃○○ （後二人另分案偵辦，不在本件起訴範圍），以幫助侵占犯意，以及不知情之邱嘉慶、林建州、Ｈ○○、Ｒ○○○、Ｕ○○、Ｍ○○、Ｇ○、地下錢莊業者之「辰鎰公司」、Ｑ○○、Ｂ○○、戌○○等人名義進行反覆交叉匯款，以逃避資金追查。另南吉公司廠址所在因係位於臺灣高速鐵路徵收範圍，共獲得8億3318萬5724元徵收補償金，除少部份償還銀行債務外，其餘皆不知去向，部分並經由上開酉○○帳戶流入申○等人設於大陸之公司，總計申○、亥○○、玄○○等人掏空南吉公司資產應達12億元以上（以安徽吉順公司資本額美金2100萬、上海吉泰公司資本額美金1250萬元，計美金3350萬元，以美元比臺幣1：34估算，共11億3900萬元＜起訴書誤載為1億1390萬元，後經公訴檢察官更正數額如上，見筆錄卷一15頁＞，未計入張家港吉順公司、安徽新鴻發公司，以及嗣後由臺灣運送至大陸地區之貨物、資金）。玄○○、亥○○逃往大陸，申○則諉稱其已非南吉公司股東，債務與之無關而對國內債權人、股東置之不理。南吉公司則由被告己○○、寅○○等人出面，被告辛○○、癸○○等執行清償工作，對於債權人只願以債權之百分之二或三之比例償還，因完全不成比例，故多數債權人並不接受。四、【犯罪事實四】：被告申○、亥○○、玄○○等人在陸續將公司資金、機具、模具等私自轉到大陸關係企業後，復於89年1月20日偽簽丙○○、Ｅ○○、子○○、Ｏ○○簽名，另玄○○交由不知情之南吉公司員工程褔龍簽名於「安徽省吉順交通工業股份有限公司董事會決議」之簽名，變更吉順公司之董事為丙○○、Ｅ○○、子○○、Ｏ○○及午○○，並由丙○○擔任董事長。申○於92年9月間因病返臺開刀住院時，將大陸關係企業管理委由黃○○全權處理，後因黃○○向亥○○靠攏，亥○○、玄○○、寅○○、黃○○等共同提出申○將安徽吉順公司之股東薩摩亞群島進成有限公司、上海吉泰公司股東維京群島聯合國際有限公司中申○等股權轉讓予被告黃○○、寅○○等人，申○辭去該上海吉泰公司、安徽吉順公司、安徽新鴻發公司董事長職務，由黃○○全權處理股權變更事項之相關證明文件，自92年10月起取得上開公司之所有權及經營主導權（偽造文書部分另分案偵辦，不在本件起訴範圍）。在申○開刀後，無法簽署開刀前之筆跡，申○為侵占安徽吉順公司、新鴻發公司、上海吉泰公司等南吉公司關係企業之所有權及經營權，乃與未○○、庚○○共同犯意聯絡，由未○○之建議下，授意由庚○○偽造申○之簽名，不實記載已於92年（西元2003年）9月2日授權庚○○擔任安徽吉順公司、上海吉泰公司法定代理人之授權書，以及9月18日授權庚○○擔任安徽新鴻發公司法定代理人之業務上文書，以及不實登載已於92年8月26日已將安徽吉順公司之母公司薩摩亞群島之進成有限公司所擁有之安徽吉順公司股權轉予其女兒Ｐ○○、戊○○（甲○○之妻）、Ｊ○○○（申○之小姨子）、陳龍川之協議書，安徽吉順公司同意薩摩亞進成有限公司持有之安徽吉順公司股份全部轉移予Ｐ○○、戊○○、Ｊ○○○、陳龍川之92年8月28日董事會決議書，安徽吉順公司92年8月26日授權Ｐ○○全權處理安徽吉順公司受讓薩摩亞進成有限公司（起訴書誤載為竟成有限公司）之股東會決議書，及不實登載於西元2004年3月18 日安徽吉順公司之股東會、董事會決議，由Ｐ○○、戊○○、Ｊ○○○、陳龍川等擔任安徽吉順公司之股東，由申○、Ｐ○○、戊○○出任董事，Ｐ○○擔任董事長之董事會決議書、授權委託書、委任書，免除亥○○等人董事職務及法定代表人職務之免職書，以及向宣城市對外貿易經濟合作局提出之安徽吉順公司「關於要求批准股權變更、董事會成員和公司章程修改的報告」關於安徽吉順公司上開股權及董事職務變動等業務上文書（Ｐ○○、戊○○、陳龍川是否涉嫌業務上文書登載不實及侵占等部分，經檢察官分案處分不起訴，不在本件起訴範圍），並控告亥○○、玄○○、己○○、寅○○、辛○○等人涉嫌偽造文書之訴訟，而使黃○○、玄○○、亥○○、寅○○、己○○、辛○○等人於93年4、5月間遭大陸公安單位逮捕拘禁迄今。申○復指使Ｐ○○等在大陸作業，重新將安徽吉順公司之名義更換為自己名下，並對外宣稱安徽吉順公司係其個人獨資經營，將南吉公司投資大陸之關係企業全部侵占為己有。貳、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院著有76年度臺上字第4986號判例闡述甚明。叁、【犯罪事實一部分】一、此部分之犯罪事實，檢察官係起訴三部分，分別為：⑴被告申○、玄○○、亥○○三人：掏空南吉公司之資產投資挹注大陸安徽吉順公司、上海吉泰公司、張家港吉順公司、安徽新鴻發公司及上海宏旭公司，並認此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。⑵被告申○、玄○○、亥○○三人：假借南吉公司股票將在國內證券交易所掛牌上市（櫃）名義，進行增資或販售股票，吸收資金，另一方面則以員工宙○○、巳○○、Ｘ○○、陳清順等人充當人頭分別設立南慧公司、慧毅工業社、祥慧公司、葉華公司，大舉向國內各金融機構貸款或向往來廠商進貨，並以南吉公司將上市、上櫃，要擴大投資以及高鐵土地補償金可償債等事由，向員工、民間、地下放款大量舉債，使債權人陷於錯誤前後借予10餘億元，而認此部分涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。⑶被告酉○○、壬○○○二人：提供帳戶而認犯刑法第336條第2項業務侵占罪之幫助犯。上開起訴之被告、事實及罪名之確認，已經受命法官於準備程序中與公訴檢察官確認在卷（各部分犯罪事實均同，見筆錄卷一7-8頁）。二、訊據被告申○、玄○○、酉○○、壬○○○均堅詞否認涉有此部分被訴事實及罪名。其等分別以下列情詞資為抗辯：⑴被告申○：上述大陸公司均係伊所獨資設立，設立過程中固有部分資金、技術、資產及勞務暨所需費用來自南吉公司，但南吉公司因之所支出之金額、技術、資產及勞務，部分來自伊於87年間退股時南吉公司應給付之股金、部分則係該等大陸公司基於買賣關係而向南吉公司購買或委請南吉公司代購，事後大陸之公司亦有匯款支付對價予南吉公司。至於南吉公司在臺灣地區對外借款，均係被告玄○○單獨行事，伊並未參與，亦不知情云云。⑵被告玄○○：南吉公司係以公司資產投資前揭大陸公司，並非侵占掏空南吉公司資產轉移至大陸。而伊等亦係因為被告申○執意投資大陸公司需要資金週轉而向外借貸，但並無施用詐術等語。⑶被告酉○○：伊不知曾否同意被告玄○○代表南吉公司向伊借用上開帳戶，不知道該號帳戶之用途，伊並無幫助犯罪之意思云云。⑷被告壬○○○：伊不知道何以南吉公司會有伊申請的前揭帳戶，伊印象中未曾出借帳戶供南吉公司使用，如此自無所謂之幫助侵占之犯意云云。三、《共同或幫助業務侵占部分》㈠關於大陸各公司是否南吉公司所投資：上述大陸公司均係南吉公司所投資，乃檢察官與被告玄○○所不爭執之事實。雖被告申○力主上開公司均係伊獨資所設立云云，惟查： ①上述大陸公司之模具與機械設備均來自南吉公司，或由南吉公司採購後運往該等大陸公司所在地，而屬南吉公司投資成立之公司等情，業據證人即前南吉公司職員丑○○（生產課長，偵三卷31頁）、辰○○（偵六卷11頁、筆錄卷四406頁）、巳○○（偵六卷170頁）、宇○○（偵六卷25頁、筆錄卷四342頁）、天○○（偵五卷第198-199頁、筆錄卷四362 頁、乙○○（申○之姑丈，筆錄卷一329頁）、癸○○（筆錄卷三58、80-81頁）等人一致結證在卷。 ②前述證人之中，雖證人辰○○、巳○○、天○○無法確定大陸方面有無支付設備模具之價金，證人辰○○復無法確定大陸方面之資金是否來自南吉公司（筆錄卷一184、235、296 頁）。但：⑴證人天○○亦證陳：買賣機械設備不是南吉公司原來的業務，是對大陸上海吉泰、安徽吉順、張家港（吉順）才有此等業務等語（筆錄卷一297頁）。⑵證人天○○ 、巳○○、癸○○、宇○○、Ｗ○○均證稱：伊等任職南吉公司期間，均曾奉派以出差名義前往大陸，機票則是南吉公司支付等語（筆錄卷0000-000、255、281頁；卷三57、91 頁；卷四431、437-438頁）。⑶其中證人天○○復曾受申○之指示「出差」前往負責上海吉泰公司之建廠評估、遴選土建廠商及設備安裝，並前往負責安徽吉順公司之建築監工，又曾多次率領臺灣技師至大陸各公司維修機械設備（偵五卷198頁、筆錄卷一292、296-297頁）。⑷證人巳○○也曾於 84年間前往安徽吉順公司計算該公司生產過程之成本，並在該公司見到南吉公司過往使用之模具與機器設備（筆錄卷一245、254-255頁）。⑸證人宇○○並證述：任職南吉公司期間，大約一年出差前往安徽吉順公司、上海吉泰公司及張家港吉順查帳一次，且均經申○、玄○○及亥○○之同意等語（筆錄卷0000-000頁）。⑹證人Ｗ○○亦曾依據總經理申 ○之命令將南吉公司之模具運往安徽吉順公司及上海吉泰公司（筆錄卷0000-000頁）。⑺雖證人宇○○於偵查中證稱大陸地區之公司亦有為南吉公司投入大陸公司的設備匯回資金，但亦證述「在90年底開始，南吉公司運到大陸的產品及設備價值與匯回的資金就不相符」等語（偵六卷26頁），故其所證「匯回之資金」，是否為買賣之價款，即有可疑。⑻綜上，顯見南吉公司與前揭大陸之公司業務緊密相連，非屬一般供應商與客戶間之互動模式；且前述大陸公司之資金匯返南吉公司，並非一般買賣行為之付款過程，否則南吉公司斷無在資金往返失衡之情形下，繼續匯款並提供模具、機械設備、人力資源至大陸地區之公司。 ③證人即管理部經理巳○○於審理時證稱：卷附廿三份人事應徵資料所示之人員（人事資料外放證物袋），均係伊經手應徵手續之後，派駐在大陸地區工作。該等人員前往大陸之原因乃大陸方面欠缺模具師傅。上開人員的薪水是以南吉公司、南慧公司、南吉公司會計鍾雅惠個人等名義匯款進入其等帳戶，工作人員都是由南吉公司訂購並支付機票（筆錄卷0 000-000、386-387、394頁）；其證言核與人事課長丁○○ 所證：上開人員均係南吉公司應徵後派駐在大陸人員的人事資料，其等前往大陸之機票是南吉公司人事小姐打電話訂購，並由旅行社向南吉公司會計部門請款，薪水則是由南吉公司以南慧公司之支票直接匯款至派駐大陸人員臺灣的帳戶等語（筆錄卷二43-44頁、卷四335頁），大致相符；並與證人午○○（財務組人員）證述：有部分南吉公司派遣到大陸工作的員工也係由伊轉帳薪資等語吻合（筆錄卷一301頁）。上情並有派駐大陸人員Ｌ○○申用之中國信託商業銀行臺南分行帳戶存摺影本顯示自90年8月14日起至91年5月9日止，按月均有南慧公司、午○○（存摺誤載為程梅龍）、鍾雅惠（即巳○○所述之南吉公司會計）匯款入帳之紀錄存卷可參（筆錄卷0000-000頁），自堪信實。被告申○方面雖另提出前揭廿三份人事資料中，應徵者吳文虎等十七人與上海吉泰公司所訂立之勞動合同（書狀卷四67-109頁），但該等人士於南吉公司應徵時，均一併提出存摺影本、部分並註記派駐上海吉泰公司（見外放之人事資料原本），顯係供應徵其等之南吉公司匯入薪資之用，是該等人士到達大陸之後，另與上海吉泰公司簽訂勞動合同，諒係為明定大陸工作期間勞資雙方之權利義務關係，不能據以認為該等十七名人士並非經由南吉公司行政部門所招募並支付薪資之員工。此節已足顯示，上海吉泰公司所屬員工部分來自於南吉公司所招募並支付勞務報酬，核與通常代辦徵募員工情形炯然有別。 ④證人癸○○復於偵查中進而證述：南吉公司曾安排鼎宸公司維修廠商於90年6月11及15日派遣維修員王駿鵬、吳慶陞前往安徽吉順公司維修故障之雕刻機、又於90年5月下旬，從南吉公司桃園倉庫，以海運方式將蝴蝶補土三組、立可劃二十瓶等物料，送至上海吉泰公司；且將鍋爐及液下泵以海運方式運至安徽吉順公司。伊並曾依奉申○之指示「出差」前往安徽吉順公司製作採購流程等語（偵二卷89-90頁、筆錄卷二57頁、筆錄卷三89-92頁）。該證人並於審理中證稱：吳慶陞及上述採購費用均由南吉公司支付，因為伊所管理之採購課有作請款之動作等語（筆錄卷三90頁）。其證述內容，亦與證人Ｒ○○○（成品課組長）所證：採購之物完成後，由伊所屬之成品課負責裝櫃，南吉公司裝櫃模具、機械，還有一些小東西，如衛浴設備、拜拜用的祭祀用品到大陸的公司，其中機械，包括雕刻機等語（筆錄卷0000-000頁），部分吻合。復與證人黃天南證稱：伊係根據總經理申○之指示，在需要時運機器設備前往安徽吉順公司或上海吉泰公司，此部分並沒有經過業務部門，時間從80幾年就有運往大陸，一直到公司倒閉之前等語相符（筆錄卷二17-18頁）。如果安徽吉順公司及上海吉泰公司係被告申○獨資所設立，而與南吉公司毫無關聯，南吉公司之實質上總經理申○竟然直接指示該公司採購課人員運補物料設備挹注大陸之公司，顯然不符常情。 ⑤證人甲○○證述南吉公司之股東會，實質上都是家族成員喊一喊的家族會議（筆錄卷三162頁），核與被告申○所供相符（筆錄卷四19頁），亦與證人宙○○所證「南吉公司他們的認知就是他們的家族，開股東會他們也是只有通知原始股東而已」，其他的人不會聯絡等語吻合（筆錄卷四402頁）。而南吉公司除以下所述90年10月7日股東會之外：⑴證人乙○○另證述：要投資大陸公司之前，有開過股東會，在會議中申○說要去大陸設廠投資，因為那邊成本較低，可以賺錢。大陸設廠之後，申○又說公司要買機具等，需要股東出錢讓公司週轉。申○說的意思意即大陸公司的資金及機具都是由南吉公司出的（筆錄卷一326頁）。⑵證人巳○○另證稱：曾在南吉公司之股東會議及內部會議聽聞被告玄○○提及大陸之公司均為南吉公司所投資，當時提及此事者，有被告申○、亥○○及玄○○，當申○聽到亥○○及玄○○的報告轉投資時，並沒有反駁等語（筆錄卷一第252-253頁）。 ⑶證人天○○並陳述：84年股東會上申○及亥○○有說到去大陸設廠，但沒有具體說要以何種方法投資大陸（筆錄卷一303頁）.... 在開股東會的時候，玄○○跟申○經常有意見不一的有時候，一個（申○）要投資，一個管錢的（玄○○）說投資太多，結果申○仍然繼續投資等語（筆錄卷四352 頁）。⑷由此可知，南吉公司早於84年間，即著手於投資大陸公司，並持續於公司內部爭執是否持續投資及投資規模。⑥南吉公司內部，為討論是否繼續投資大陸方面之公司，而於90年10月7日召開大股東會議（家族會議），該次會議乃證人林建州（被告壬○○○之子）紀錄，依簽名所示與會人為被告申○、玄○○及亥○○（時任南吉公司董事長）；證人（林）黃美珠、天○○、甲○○，其中擔任主席之被告申○、被告玄○○及證人壬○○○分別發言如下：申 ○：不想做，詳如說明。玄 ○ ○：股東股本只拿2860萬元，其他為股東借款，不認為有做假帳。壬○○○：上海廠由主席承接，從股份內計算，差額多退少補。玄 ○ ○：如上述成立，土地及馬來股票價值如何計算？申 ○：上海廠，地上建物完成，可由股東同意借款。玄 ○ ○：張家港考慮處分賣出，另各廠財務獨立區分清楚。玄 ○ ○：上海廠及宏旭投資案由主席接手，進行無計名投票，結果同意八張，不同意一張，廢票三張，同意由申○接手『結算日期訂於90年10月31日』附帶決議：上海廠自即日起，不再進行資本支出。分割後除外。申 ○：告之注意要點，飛彩洪廠長明年調離租用廠房，恐有意外，特別小心，要提早對策。同業億升已在崑山設廠八十畝地，負責人姓吳，要特別注意。同業更發公司在中國有八個佈點。（會議紀錄附於偵九卷58頁）。並且：⑴上開會議中確有討論南吉公司投資之「上海廠」由申○接手乙節，亦據證人林建州證述綦詳（偵三卷第29頁）。⑵曾經在場列席參與該次開會之證人乙○○亦證述：當日之會議確係由申○擔任主席，紀錄中第一句記載申○稱「不想做」，是指稱「股東如果不出錢，他就不想做了，因為沒有資金可以週轉」，當日好像決議將臺灣部分給黃清河，大陸部分分給申○，最後因帳目不清無法分出，該次股東會有要求作流水帳，原因是要將臺灣公司與大陸投資的公司拆開，所以必須要先把帳分別弄清楚等語（筆錄卷0000-000、329頁）。⑶在場與會並參與討論之證人壬○○○並證稱：當日開會的原因是大伯（申○）和小嬸（玄○○）常常在吵架，於是伊就說：「你們乾脆分一分，看誰要哪裡分一分」、當時亥○○在安徽、申○在上海... 當時開會時已知道南吉公司有投資大陸公司等語（筆錄卷0000-000頁）。⑷與會之證人天○○亦證述：這次的開會重點是申○要繼續投資，如果不投資他就不要做了。但是在會議上變成決議說，上海要讓他做，其他的南吉要留著自己做，要把上海讓給申○自己做。也就是要將上海（吉泰）跟南吉切割，這一部份的，他在說的意思是要做出這些帳。他要權利切割，因為剛開會不可能馬上做，他重點是要把帳跟南吉分開，因為主席申○要繼續投資，所以要將上海讓給他自己做。但當時所有的公司的帳、不是只有流水帳都還沒有做，所以未執行，當時股東會並無人發言反對投資上海吉泰公司，「因為反對也沒效，講也沒效」等語（筆錄卷四355、359-340、363、366頁）。⑸證人甲○○係被告申○之女婿，於本案對被告申○之立場均甚友善，其亦證述：玄○○他並沒有按照這個會議記錄提出公司的流水帳出來，當時有講由申○接手上海的，至於事後有無這樣子做，伊就不太清楚等語（筆錄卷三164頁）。⑹依此部分證據推論，足認及至90年10月7日為止，上海吉泰公司確屬南吉公司所投資，否則當日之南吉公司內部股東絕無必要與立場討論南吉公司是否繼續投資上海吉泰公司，以及二者之間將如何分割之議題。 ⑦此外：⑴證人宇○○雖於審理初時證稱：「南吉公司沒有對那邊投資」（筆錄卷一264頁）、張家港吉順公司則是安徽吉順公司和江蘇牡丹汽車廠合資（筆錄卷一265頁），但其仍認為南吉公司的負責人或股東對於大陸的公司有『掌控權』，並曾計畫將安徽吉順公司、上海吉泰公司及張家港吉順公司規劃成南吉公司轉投資的公司（筆錄卷一265頁）；其又證述大陸方面的公司及至89年間為止，都有正常支付價款，但是均未約定支付貨款的期限，90年之後，也是有匯款回來臺灣（筆錄卷一266頁），但南吉公司對國內一般廠商均有訂定付款期限，時間大約三、四個月等語（筆錄卷一283 頁）。且進而證述：安徽吉順公司、上海吉泰公司及張家港吉順公司雖然是申○兄弟以個人名義投資，但實質上等於是臺灣南吉公司的關係企業，伊曾向申○及亥○○建議將大陸投資的三家公司改由臺灣南吉公司的轉投資公司，但仍停留在規劃中.... 為了便於管理及整個集團的發展，所以伊建議大陸三家工廠應該納入臺灣南吉公司體系運作，公司也朝此方向進行，因此伊曾於87、89及90年間在亥○○的核准下，四度前往大陸該三家工廠，其中二次和簽證會計師事務所查帳人員一起，去大陸之目的係瞭解大陸三家工廠之現況、資產、設備、管理制度以做為規劃大陸三家工廠為臺灣南吉公司轉投資之資產清理等語（偵六卷25-26頁、本院筆錄卷一265頁）.... 規劃轉投資之方法為：先健全三家公司的帳，以利評估該等公司的資產淨值，再由南吉公司以資產淨值合理的買價買上海吉泰、安徽吉順、張家港的股權（筆錄卷一28 4頁）... 大陸公司會計正常化之之後，南吉公司這邊有向投審會申請許可透過第三地投資安徽吉順公司（筆錄卷四34 1、348頁）。該證人所述查帳之情形，核與被告申○ 所供：有叫（同意）會計師或會計人員前往大陸的三家公司，但有無查帳伊不清楚，因為伊未受告知云云（筆錄卷四75頁），部分相符。⑵證人癸○○證稱：「我當時在公司擔任採購，有的東西要採購到大陸，發票開給南慧或南吉公司，而且進來的單據不可寫大陸用，這點我有請教亥○○和玄○○，他們告訴我當時沒有三通，文件要切割清楚，雖然大陸的公司是臺灣南吉公司投資的，但文件上還是要做區隔」，伊亦曾聽聞被告申○及其妻黃王月鳳述及此事等語（筆錄卷三63-64頁）。⑶證人巳○○復證明：伊受申○及亥○○之指示，在臺灣透過專辦商標事宜的中友公司向商標局聲請認證，把資料寄到大陸去，向大陸相關單位提出報備，大陸核准後，授權大陸的安徽吉順公司使用南慧公司的商標等語（筆錄卷0000-000頁）。⑷證人即南吉公司之債權人乙○○ 、吳木村及丙○○亦於偵審中一致證述，申○、亥○○及玄○○等人向伊等借款之其中部分原因，乃「投資大陸之公司需要增資或擴廠」等語（偵三卷21、24頁；筆錄卷一228頁）。其等證言與證人林川雄（前安徽吉順公司之董事）所述：及至89年間，伊因瞭解南吉公司之財務情況，認為南吉公司投資太多，後來會無法收尾，乃向玄○○表示不願擔任安徽吉順公司董事之意思等語，互核大致相符（筆錄卷二280 頁），益徵安徽吉順公司確係南吉公司出資設立之公司。⑸證人即同案被告黃○○（申○之妹婿）亦證陳：伊依據被告申○之指示多次匯款，金額達美金130萬100元，該等金額乃南吉公司投資安徽新鴻發公司讓資本到位作為驗資證明而匯款等語（本院筆錄卷0000-000頁）。⑹證人丙○○與未到案被告亥○○於92年5月14日下午10時35分電話通話中，丙 ○○詢問被告亥○○「（上海）資金都是從安徽拿過去？」，被告亥○○答以：「對啊！！都是從安徽跟臺灣拿過去的」。丙○○再詢問「你現在安徽那邊有250副模具，這些都是從臺灣運過去的嗎？」後，被告亥○○答以：「對啊！大部份九成都是臺灣運過來的，我要離開臺灣時，九成模具是臺灣的」（筆錄卷三22頁，勘驗筆錄見同卷7-9頁）。⑺上情均足以進一步證明上述大陸公司，均係南吉公司投入資產、技術及勞務之後，始能成立進而營運發展。 ⑧被告申○於90年9月11日致函被告玄○○，略謂：臺灣的模具開發已無保留之必要，建議移到「上海」集中管理，以減少倉庫費用及人事費用的支出，「全部由上海及安徽來承擔」，模具做好再轉售臺灣等語（偵九卷57頁），足認書寫該封信函時，被告申○亦承認該等位於大陸安徽與上海之公司，與南吉公司係處於「得以相互替代產能、倉儲與人事費用」之情況。被告申○復供稱：安徽吉順公司、上海吉泰公司及上海宏旭是伊『獨自出資』，並無馬來西亞及大陸方面之資金加入等語（筆錄卷四37、38、42頁、卷六67、70頁）。是以被告玄○○所供：安徽吉順公司、上海吉泰公司及安徽新鴻發均屬南吉公司獨資投資之公司等語（筆錄卷四123頁），就大陸及馬來西亞方面並未參與投資該等公司乙節，即堪認與事實相符。又證人玄○○並證稱：投資大陸公司之時，肇因於政府未開放大陸投資，所以匯出而投入之資金，帳上只能掛「應收帳款」，而不能以「長期投資」之會計科目入帳等語（筆錄卷四188頁），此部分證詞符合我國政府未開放大陸投資之時，民間廠商背地投資大陸商業活動之經驗法則，亦堪採信。如此即得合理解釋何以南吉公司之資產負債表及年度財務報表未見「投資大陸」之會計科目記載。 ⑨曾經任職於南吉公司之諸多證人既一致證述前揭大陸公司之設備、資金、技術勞務來自南吉公司，且該等公司設立之後，南吉公司非但以自己之資源（員工人力、資金含機票費）繼續挹注該等大陸公司，復一再依被告申○之指示為之徵募員工且付給薪資；被告申○及玄○○、亥○○復多次在家族股東成員之會議或其他場合，向外表示該等大陸之公司係南吉公司所投資；而南吉公司家族股東成員會議亦能切實討論南吉公司與大陸公司之分合關係，並進而要求所屬經理人往來查帳以利大陸與臺灣方面之整合。依上各情，參以被告申○及玄○○亦一致供稱上述大陸公司並無大陸及國外資金之投入乙節，該等公司原均係南吉公司獨資設立與經營，已甚明確，而堪認定。㈡關於違法將公司資產投資大陸是否即屬侵占行為：按投資行為與侵占行為雖均有資產轉移之外觀，但二者炯然有別。投資行為乃主觀上基於商業判斷，而為資產投入冀求創造利潤之舉措；侵占行為則係出於為自己或第三人不法所有意圖而為奪取他人財物之行為。投資行為主觀上並無不法所有之意圖、亦無「有去無回」之奪取財物故意，客觀上可能創造利潤；侵占行為則不可能期待創造利潤或回饋原資產所有權人，不可不辨。縱然行為時國內法令尚未開放大陸地區特定之行業、技術、金額限度之投資，而為違背法令之投資，亦屬是否違反其他法律規範應否接受該等特定法令接受處罰之問題，而與刑法上背信或侵占罪名無涉。本院認為斷難僅因「政府未開放大陸投資」，遽認決定投資大陸之經理人或負責人涉犯背信或侵占罪責。蓋違法投資大陸，或可能對國內政治、經濟產生負面效應，但對於商業體（公司）之長遠發展而言，未必屬「有害或不利益於公司之行為」。除非經證明有惡意掏空之情形，否則不能逕以侵占罪名相繩。職是之故，上述大陸公司既為南吉公司全額投資，南吉公司之代表人或經理人將公司資產移往該等公司，即非侵占犯罪，而屬不罰之行為。㈢從犯部分：次按刑法上之從犯，因幫助正犯而成立，苟無正犯之存在，即無從成立從犯（最高法院69年度臺上字第649 號判決參照）。就南吉公司以公司資產挹注上述大陸公司之部分，經起訴為正犯之被告申○、玄○○及亥○○既經認為不成立業務侵占罪，被訴幫助其等業務侵占之被告酉○○及壬○○○即無成立犯罪之可言。此外： ①前南吉公司職員即證人宇○○、子○○、癸○○均證稱：壬○○○未曾任職於南吉公司等語（筆錄卷一275、335頁，筆錄卷二53-54頁）。 ②前南吉公司之會計即證人宙○○證述：未曾見過被告壬○○○參與匯款到大陸的事項（筆錄卷一161頁），核與證人玄 ○○所述情形相符（筆錄卷四267頁）。 ③證人午○○證述：在南吉公司退票前五、六年來，與銀行往來時，南吉公司有使用酉○○及壬○○○的帳戶，伊依照玄○○指示之匯款，都是南吉公司之資金往來，但使用之前，不會知會酉○○，存摺及印鑑章都由玄○○保管等語（筆錄卷一299、303頁）。 ④證人玄○○則陳證：伊可確定被告酉○○及壬○○○知悉並同意開戶交南吉公司使用，且知悉該等帳戶用於沖帳、匯現金至大陸使用。但其二人不知道逐筆匯款情形以及如何轉帳等語（筆錄卷0000-000、141、268、270頁）。 ⑤至於上開帳戶之資金往來情形，亦有中國國際商業銀行臺南分行函附酉○○、壬○○○帳戶交易明細表暨轉帳、買匯、匯兌資料影本附卷可資查核（調四卷1-87頁）。 ⑥綜合上述供述證據，可知被告酉○○及壬○○○僅係單純同意南吉公司使用其等帳戶作為與大陸資金往來匯款之用，至於其等是否存有幫助犯罪之意思，則欠缺具體事證可憑認定，益徵該二人此部分無從認定有罪之事實。四、《詐欺取財部分》㈠檢察官認為被告申○、玄○○、亥○○等三人向外舉債所施用之詐術，分別為：「假借南吉公司股票將在國內證券交易所掛牌上市（櫃）名義」、「高鐵土地補償金可償債」等事由，向員工、民間、地下放款借款；以員工宙○○、巳○○、Ｘ○○、陳清順等人充當人頭分別設立南慧公司、慧毅工業社、祥慧公司、葉華公司，大舉向國內各金融機構貸款或向往來廠商進貨（見起訴書第5頁）。爰依檢察官上述認定論述如下： ①證人宙○○雖於偵查中證述：「南吉公司已公開發行股票，申○私下販賣股票給員工」（偵五卷80頁），且於審理時證稱：南吉公司對外有向員工釋股，並且出售股票等語（筆錄卷一154頁）。但股份有限公司「向公司員工釋股」，乃常見且合乎法律規定之行為（公司法第167條之2參見），故證人宙○○前揭供述，尚難認為帶有負面法律評價之不利於被告證據。 ②證人宙○○、丙○○雖在審理中證陳：南吉公司並未經核准上市或上櫃等語（筆錄卷一154、225頁）。但證人丙○○亦證述：不清楚南吉公司未能上櫃之原由為何（審理卷一229 頁）。惟證人宇○○則於偵查中證述：南吉公司在89年間已順利經證管會核准公開發行等語（偵六卷第25頁），並於審理時結證：伊任職南吉公司之原因，乃玄○○告稱南吉公司準備要上櫃，需要整頓，在伊任職期間，南吉公司確有上櫃的打算，並積極準備上櫃事宜，公司之董事會亦有作決議（筆錄卷一270、277頁、筆錄卷四346頁）。其證言核與證人丁○○亦所證：「券商有來公司輔導」等語相符（筆錄卷二47頁）。顯見南吉公司的確曾經投入人力物力申請准許公開發行及上櫃，如此該公司負責人及高層經理人以即將准許上櫃為由向外借款，即難評價為虛偽不實之詐術。 ③本件依據起訴書犯罪事實欄之記載，並未明確敘述被告申○、玄○○、亥○○等人依何等詐術，以南慧公司、慧毅工業社、祥慧公司、葉華公司名義向國內各金融機構詐貸款項。且除下述證人庚○○未經具結之無證據能力陳述外，復未提出任何具體證據以資證明上開被告以該等所謂人頭公司向銀行貸款涉及施詐行騙，甚而本案卷內復無各別貸款之資料可供查對，此部分檢察官之舉證顯有未足。 ④起訴書就被告申○、玄○○、亥○○詐向銀行貸款所舉之證據，僅引述證人庚○○於偵查中提及：「（庚○○扣押物編號15「金融聯合徵信中心公文」）這份公文係金融聯合徵信中心發給各行庫之傳閱公文，我看到該公文後即打電話給申○並指責申○為何南吉公司亥○○會製作假出口押匯單據詐騙銀行。申○即要我將該公文傳真給他看，於是我即將該公文傳真至上海吉泰公司給申○參考。因此該份公文會在申○交給我保管的資料中」等語（偵五卷第71-72頁）。然證人庚○○為上述陳述時，係以被告身分應訊，且未經檢察官告以將轉換為證人身份，復未經具結，該部分供述對於被告申○、玄○○而言自無證據能力，而無從據為對該等被告不利事實認定之基礎。其次，檢察官復未主張以前揭庚○○扣押物編號15之「金融聯合徵信中心公文」據為本案起訴之證據（見起訴書第91-96頁）。再者，該份金融聯合徵信中心之公文，除提及南吉公司曾以偽造提單向交通銀行臺南分行押匯貸款之外，並無具體事證足以證明該等公文所述事實為真，自難以一紙片面之審判外書面陳述率認上開被告涉犯詐欺行為。 ⑤至於起訴書所指向「向往來廠商大舉進貨」乙節，則完全未見檢察官提出證據。各被告與證人於調查、偵查及審理中，亦全無此部分指證，復未見相關非供述證據以憑認定，此部分犯罪事實之描述，應有誤會，當然無從為嚴格之證明。 ⑥綜上各節，檢察官據以起訴之「偽以上市上櫃之名借款」經核確有其事；「以人頭公司向銀行詐貸款項」及「向往來廠商進貨」，則缺乏積極事證以資證明。 ⑦此外，⑴證人宙○○則證述：南吉公司早自84至86年間即開始向伊所屬家族成員借款（筆錄卷四389頁），更足以證明南吉公司所屬人員向宙○○家族成員借款之時，確有意將借款投入公司經營與投資，否則絕無延至91年間始行倒債脫產之理。⑵因南吉公司確有投資前述大陸方面之公司，已經認定如前，故證人乙○○、吳木村、丙○○、宙○○於偵審中一致證稱：申○、亥○○及玄○○等人向伊等借款之其中部分原因，乃「投資大陸之公司需要增資或擴廠」等語（偵三卷21、24頁；筆錄卷一228頁、卷四394頁），更足以證明南吉公司之負責人與經理人向該等證人以「投資或增資大陸公司」為由借款，並非施詐而係實情。證人乙○○於審理中並敘及：南吉公司向伊借款後於88、89年間償還過一、二百萬元，還了之後再借等語（筆錄卷0000-000頁），此等有借有還之借款過程，益證借款之初並無不法所有之意圖。⑶南吉公司於退票之前，多係以上海商業儲蓄銀行臺南分行第 00000000000000帳戶支票向外借款，此依被告寅○○處理債務之後，所取回之支票以該帳戶支票最多即可窺見（書狀卷二18-104頁），而該等帳戶於退票前夕之91年5月2日至同年月22日止，計已供兌現1億8744萬8800元，有該帳戶存款對帳單可稽（書狀卷0000-000頁），顯見經營南吉公司之被告申○、玄○○及亥○○等人，確於該公司退票前亟力使公司能夠繼續營運，益證其等為南吉公司之經營與投資而借款，並無施詐之故意。五、《結論》據此而論，起訴書犯罪事實一所起訴之被告及事實，經核均無從證明犯罪。肆、【犯罪事實二部分】一、此部分之犯罪事實，除已經論罪科之被告申○侵占附表所示模具、機械設備與物料外，檢察官亦起訴三大部分，分別為：⑴被告玄○○、亥○○與已論罪科刑之被告申○共同業務侵占附表所示模具，因認被告玄○○犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。⑵被告癸○○、甲○○幫助上開業務侵占之共同正犯遂行侵占行為，是認被告癸○○、甲○○二人為上述罪名之幫助犯。⑶被告己○○將已收取之南吉公司貨款，匯至當鋪業者Ｑ○○指定之帳戶以取回遭其等強搬扣留之模具、機械設備與物料，亦為刑法第336條第2項之業務侵占罪之幫助犯。⑷被告卯○○提供帳戶以供被告己○○為前述匯款行為，同為刑法第336條第2項之業務侵占罪之幫助犯（見筆錄卷一10-11頁）。二、訊據被告玄○○、癸○○、甲○○、己○○及卯○○亦均堅決否認共同或幫助侵占如附表所示模具、機械設備及物料。其等個別辯詞如下：⑴被告玄○○：南吉公司退票之後，關於公司模具及機械設備等資產，均係由被告申○一手主導，伊與被告亥○○當時均被架空，而無主導決策之權能，故伊並無權掌握決定如附表所示物品之處理方式等語。⑵被告癸○○：關於如附表所示物品，伊悉依南吉公司之總經理申○之指示辦理，在伊心目中，南吉公司與大陸之安徽吉順公司、上海吉泰公司均係南吉公司之產業，伊並無意識到將該等資產出口運送到上述大陸公司可能涉及侵占犯行等語。⑶被告甲○○：伊只是受南吉公司業務經理辰○○告知部分模具已經出售予國外廠商嶸順公司，故而將部分模具搬離南吉公司以利出貨，並非故意侵占南吉公司之模具。況且伊亦未參與將該等模具及機械設備運離臺南縣境輸往北部及裝櫃出口之事宜，伊並無幫助侵占之意思與行為等語。⑷被告己○○：伊係受南吉公司負責人層級即被告申○、玄○○及亥○○等三人之託而代為處理債務清償事宜，並未插手模具等資產之處置，亦不知悉南吉公司內部人員有侵占之行為，伊並無幫助侵占之犯意等語。⑸被告卯○○：伊係單純依其配偶即己○○與同案被告辛○○之要求而提供帳戶並協助其等匯款使用，並未意識到如此可能涉及幫助他人犯罪等語。三、附表所示之遭運往安徽吉順公司及上海吉泰公司之模具、機械設備與物料，部分來自南吉公司與當鋪業者Ｑ○○和解並清償債務後經潘順金返還、部分係前經甲○○藏放他處。該等清償Ｑ○○之資金，部分係被告申○自大陸匯款、部分則係南吉公司退票後所收取之貨款。而附表所示物品，最後係遭被告申○所侵占，已經認定如前，不再贅述。四、《被告玄○○部分》如前揭有罪判決部分所述，在南吉公司退票之後，參與處理如附表所示模具、機械設備及物料之人，除已經認定觸犯業務侵占罪之被告申○之外，計有被告甲○○、癸○○及證人Ｑ○○與Ｎ○○，其等證述關於附表「模具」（事實上包含機械設備與物料）之處理過程，均未提及被告玄○○曾經參與其事。其中證人癸○○進而證述當時均係依照被告申○之指示行事（偵三卷87頁、筆錄卷三50頁），且提及被告玄○○並不贊成將模具運往大陸地區等語（筆錄卷三94、96頁）；證人Ｑ○○則指證：南吉公司退票後該公司係總經理申○委託己○○、寅○○等人前來協商等語（偵二卷111頁）；證人Ｎ○○則證稱與之連絡之人係申○，並於電話中告稱癸○○將會前來處理等語（偵六卷4頁、筆錄卷0000-000頁）。故被告玄○○辯稱並未參與附表所示物品出口大陸，應屬可信，如此即無從認定該被告與被告申○共同侵占附表所示模具、機械設備及物料。五、《被告癸○○、己○○、卯○○部分》㈠本件依據證人Ｎ○○前揭證詞，可知係被告申○先行委託該證人處理模具出口事務，並告稱癸○○將前來與其接洽後，被告癸○○始行出現，足見被告癸○○係於被告申○決定將附表所示物品運至大陸地區後，始受被告申○之指示而執行出口事務。㈡至於被告己○○與其妻即被告卯○○，本案相關證人均未證述其等參與任何與附表所示物品出口有關之行為。㈢清償Ｑ○○之資金既有部分來自南吉公司退票後收取之貨款，則被告己○○與卯○○所參與「將南吉公司退票後所收貨款匯入Ｑ○○指定帳戶」之行為，應係南吉公司得以取回遭Ｑ○○扣留模具等物品之清償債務行為。換言之，該等被告之清償匯款行為，乃「協助南吉公司取回模具、機械設備及物料」之「有利於南吉公司保全財產」行為。至於該等遭扣留之物品回歸南吉公司之管領後，進而如何處置，依卷存事證，尚非被告己○○與卯○○所得聞問。職是，必須有充足之事證，始能證明被告己○○、卯○○參與清償Ｑ○○債務之時，已心知被告申○即將侵占該等物品。不能僅以該等被告協助取回遭Ｑ○○扣留之模具等物，即遽認其等對於被告申○之侵占行為瞭然於胸，並提供犯罪之協助。㈣被告申○於南吉公司退票之後，仍係該公司實質上之總經理，且大陸地區之安徽吉順公司與上海吉泰公司係南吉公司全額獨立投資公司，均如前述，如此更難期待被告癸○○、己○○或卯○○能夠警覺附表所示物品可能遭被告申○侵占。此外，此部分復無其他事證足以證明該三名被告知悉被告申○侵占之犯意，是被告癸○○所辯：伊係依據被告申○以南吉公司總經理身份所為之指示而將附表所示物品運往大陸地區，伊心想大陸之公司與南吉公司並無區別；被告己○○與卯○○辯稱：不知被告申○有侵占之意思等語，即均足採。參以證人Ｑ○○證述伊認為癸○○、卯○○、癸○○、寅○○、己○○，和其接觸過程中，他們是為南吉公司處理事務，而非為某個私人處理事務等語（筆錄卷二68頁），益證被告癸○○、己○○、卯○○等人並無為被告申○個人幫助犯罪之故意。六、《被告甲○○部分》㈠被告甲○○於南吉公司退票後，將部分模具及機械設備搬離藏放，依起訴書所載，檢察官認係「為逃避債權人追討」（起訴書第6頁）。參以事實證明當時確有部分當鋪業者（包括Ｑ○○）前往南吉公司強搬模具及機械設備，可以合理推斷起訴書所載之「債權人」，乃該等可能強搬模具等物之「當鋪及地下放款業者」（起訴書統稱為地下錢莊業者）。此情可自證人辰○○結證：伊認為被告甲○○將南吉公司模具藏置他處，應該是為了避免地下錢莊的人搬走並保護公司的資產等語（筆錄卷一174頁）；證人丑○○所證：「因為那時候公司剛發生的時候，甲○○把模具拿去藏，放在那裡的時候，隔天是甲○○叫我們幫忙去清點，我們就還沒清點，清點一下下，人（當鋪業者）就來了我們就走了」等語（筆錄卷三218頁）；及證人寅○○證述：被告甲○○在關廟地區藏置模具之事為錢莊業者發現之後，錢莊業者有前往包圍並打算搬走等語（筆錄卷三329頁），獲得證實。故被告甲 ○○前揭藏放南吉公司資產之行為，實係「保全公司資產」之行為，而與被告己○○匯款清償以取回模具相同，屬於「有利於南吉公司保全財產」之行為。同理，亦必有充足之事證，始能證明被告甲○○從事藏放模具及機械設備之時，即心知被告申○即將侵占該等物品。不能僅以該被告上述有利於南吉公司之行為，而率認其知情並幫助被告申○侵占南吉公司財產。㈡況且，被告甲○○實際上除將原位於南吉公司廠房之模具及機械設備藏置他處之後，即未再參與將附表所示物品運送北上及清點後裝櫃出口之過程，此經證人癸○○（筆錄卷三62-63頁）及實際參與將附表所示物品裝運北上之Ｔ○○（筆錄卷二57頁、卷四375頁）、黃天南（筆錄卷二12頁）一致證述在卷。㈢本件被告甲○○既係出於保全南吉公司資產之目的而藏放模具及機械設備，亦無事證顯示該被告藏置上述物品之時已知被告申○存有侵占之企圖，該被告復未參與附表所示物品運送北上及裝櫃出口之過程，當然不能獲致有罪之確信。七、《結論》起訴書犯罪事實二經起訴之被告玄○○、癸○○、甲○○、己○○及卯○○等人，依前述理由，均認為不能證明該等被告涉犯此部分被訴犯罪事實。伍、【犯罪事實三部分】一、此部分之犯罪事實，除已經論罪科之被告玄○○侵占被告己○○、辛○○管領之最後一筆南吉公司貨款外，另起訴：⑴被告申○、玄○○、亥○○共同侵占南吉公司退票後收取之貨款以及高鐵補償金共犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，並再次敘及將南吉公司資產侵占掏空後移轉至大陸地區之公司、⑵檢察官認為起訴書所載人頭帳戶提供被告申○、玄○○、亥○○等人「交叉匯款、逃避資金追查」，以利侵占南吉公司之貨款。故認為被告癸○○代覓並使用人頭帳戶；被告辛○○提供並使用人頭帳戶；被告辛○○、卯○○、丑○○、寅○○提供人頭帳戶；及被告己○○、寅○○參與人頭帳戶間之匯款行為，均係業務侵占之幫助行為，而認被告癸○○、辛○○、卯○○、丑○○、寅○○、己○○係刑法第336條第2項之業務侵占罪之幫助犯。⑶被告酉○○提供人頭帳戶以供被告申○、玄○○及亥○○侵占高鐵補償金，亦涉犯幫助業務侵占罪（見筆錄卷一1-15頁）。二、訊之被告申○、玄○○、癸○○、辛○○、卯○○、丑○○、寅○○、己○○及酉○○等人均堅稱伊等並未為共同或幫助侵占行為：⑴被告申○辯稱：南吉公司退票之際，伊人在大陸地區，並未參與涉入退票後所收貨款之處理。至於高鐵補償金部分，亦係南吉公司財務經理玄○○經手，伊未曾過問。伊並無侵占上述貨款及補償金等語。⑵被告玄○○則以：南吉公司退票且伊出國後除電請己○○匯款港幣70萬元之外，未曾掌管南吉公司貨款。事實上伊於退票未久即遭申○架空，致未能過問南吉公司貨款等資金處理情形。而高鐵徵收土地所撥放補償金，部分係用於清償南吉公司積欠銀行之債務、部分係應申○之要求而將款項匯往上海吉泰公司以支付土地價款，伊並未侵占該等金額等語，資為抗辯。⑶被告己○○、辛○○、寅○○等則辯述：伊等受亥○○、申○及玄○○之囑，出面收取南吉公司貨款，該等貨款除全數用於清償南吉公司之債務，最後之剩餘款項，則悉依被告玄○○之命將之匯往香港。除該筆尾款之匯款外，伊等並未將南吉公司貨款匯往大陸等臺灣境外區域而使任何個人得以侵占入己。至於尾款部分，伊等認為既屬南吉公司之財產，債務處理告一段落之後，將餘款交付南吉公司重要家族成員，乃屬當然之理，伊等未曾思及該筆尾款可能遭到侵占，亦無幫助侵占之意思等語。⑷被告癸○○則以：伊受南吉公司董事長亥○○之託而向被告丑○○借用帳戶，係為避免當時為南吉公司收取貨款並處理財務情形之被告辛○○遭黑道騷擾，並無藉此侵占公司金錢之意等語置辯。⑸被告丑○○辯稱：伊因癸○○之託而出借帳戶，當時癸○○告稱自己遭南吉公司拖累，無從申請帳戶使用，故而請伊出借，伊並不知該帳戶係供南吉公司使用，如此自無幫助侵占南吉公司財產之認知等語。⑥被告卯○○、酉○○之辯解同前，不再贅述。三、此部分依據檢察官起訴書之記載，關於南吉公司退票後所收貨款部分，檢察官認為有「將貨款匯往大陸的關係企業侵占為己有」（起訴書第8頁第12頁）之行為，至於匯往大陸地區之手法，則係「反覆交叉匯款，以逃避資金追查」（起訴書第9頁第5行」。至於高鐵補償金部分，檢察官亦認同有少部分款項用以償還銀行債務，其餘皆不知去向，「部分並經由酉○○帳戶流入申○等人設於大陸之公司」（起訴書第9 頁第7-8行），以下爰就前述檢察官之觀點分別論述之心證，先予敘明。四、《起訴所憑證據之評價》南吉公司退票後所收取貨款，有無匯往臺灣境外，乃偵查技術上極易查證之事實。然綜觀全卷，本件除92年1月23日被告卯○○匯款70萬元港幣至香港外，並無該等貨款匯往臺灣境外之具體證據，檢察官認被告等人「將貨款匯往大陸的關係企業侵占為己有」，除依據部分證人於偵查中漫言推測外，恐係專指該等70萬元港幣款項（該筆款評價結果詳後所述）。除此之外，此部分起訴事實即乏證據證明。其次，本件復未見檢察官於起訴書詳述資金往來情形，以說明如何得以認為被告等人有「反覆交叉匯款」之情形（如以犯罪事實二所述匯款至Ｑ○○指定帳戶之情形，均為單方向資金流向，尚難認為是『交叉匯款』），此部分檢察官之形式舉證尚有未足。再者，南吉公司所獲高鐵土地徵收之補償，究有若干金額流向大陸公司而遭侵占，若干金額用以清償銀行貸款，亦未見檢察官具體陳明事實與證據，此部分恐亦係僅依據部分南吉公司退票獲償無著之債權人無所根據之不利指證而為認定，亦難認為檢察官已盡形式或實質舉證之責。據此而言，此部分犯罪事實除92年1月23日之70萬元港幣之匯款外，並無可能論科共同或幫助侵占罪責。五、《被告申○、玄○○被訴侵占貨款部分》㈠南吉公司退票之後，負責前往各廠商收取之貨款，主要乃被告辛○○前往收取，或以其名義及帳戶經銀行托收兌現，而收取之貨款，則係被告辛○○及己○○負責資金往來之紀錄與交付，此經證人即寶崑公司實際負責人Ｆ○○及開億公司財務經理Ｃ○○分別證述明確（筆錄卷二99頁、調一卷156-157頁），並有維輪公司給付貨款本票影本七張存卷可參（調一卷144-146頁），且經被告癸○○、己○○供證在卷，且互核相符，復與被告寅○○所供證：伊與錢莊業者商談清償方式後，是己○○與林軒交付款項以供支付等語吻合（筆錄卷四497頁）。至於被告寅○○，無論依據起訴書所載之證據或調查之所獲，除可知悉被告卯○○或辛○○以其名義操作匯款外，均無其「參與實施匯款」行為之事證。是以被告寅○○並無操作匯款行為，應堪認定，如此被告寅○○應列為「提供名義匯款者」，而非操作匯款之人。㈡證人辰○○於偵查中所陳述被告辛○○等所收取的貨款「沒有流回南吉公司」之原因，乃因辛○○收款之後並未回到南吉公司，亦據證人辰○○於審理中證述綦詳（筆錄卷一179 頁），是以尚難以該證人於偵查中未明究裡之片面陳述，遽入人罪。㈢至於被告辛○○、己○○等人於處理前述貨款之時，何以借用如起訴書所載為數甚多的人頭帳戶，被告辛○○、己○○及卯○○一致供稱是為了「避免黑道騷擾辛○○，為保護辛○○之人身安全」云云。然如果南吉公司退票後，初時僅使用被告辛○○之帳戶以供貨款金額進出，而使被告辛○○招致有黑道背景之債權人騷擾危及人身安全，被告己○○、卯○○焉有提供其等子女Ｄ○○帳戶以供南吉公司使用，而使自己子女陷入等於同辛○○之人身安全風險，其等上開供述，顯為卸責之詞，不應憑採。故證人玄○○所證：另覓帳戶收取貨款，乃「怕南吉的帳戶被人家查封掉」等語（筆錄卷四159頁），應較符合經驗法則而可信。簡言之，南吉公司於退票之後覓得諸多人頭帳戶之最主要原因，實乃「避免被追查得悉係南吉公司款項而遭債權人（包括銀行）查封」。如此檢察官認為人頭帳戶之目的，係「逃避資金追查」，即非無據。然而，南吉公司退票並停止營運之後，理論上該公司即應將全數資產供作全體債權人受償之總擔保。而「逃避資金追查」之目的，於退票之後雖均屬俗稱之「脫產行為」而應為負面之評價。但論理上及經驗上，可能係為侵占款項、可能係為處理亟待優先處理之債務、亦可能係為保存實力以待東山再起。侵占既非單一存在之可能，即有賴證據嚴格證明，始足認為參與其事者著手實施或幫助從事該罪行。㈣經查本件除前述70萬元港幣之匯款外，並無證據顯示南吉公司退票後之貨款流往臺灣境外，被告己○○於南吉公司退票後，被證實以可供其運用的貨款處理之事項，除前述清償當鋪業者Ｑ○○之鉅額債款外，另有：發放運費給搬運模具及機械設備與物料北上之司機、發放協助處理南吉公司事務人員Ｔ○○薪水、撥給祥慧及葉華公司員工薪水及零用金支出費用（Ｔ○○證詞、筆錄卷二52-54頁）。本案復有被告寅 ○○所提出，經其與南吉公司債權人和解並為部分清償後，取回之票據245紙（票面總金額2億8804萬574元，見書狀卷二18-104頁）；以及開億公司財務部經理Ｃ○○於調查中所提供，被告辛○○前往開億公司收取貨款時提出之「委任授權書」所載：「受任人並應將收取之帳款繳回律師保管，以為公司重整等法律程序所需.... 」在卷可佐（書狀卷二 18-104頁、偵一卷第41頁）。是以被告玄○○、己○○及辛○○所辯：貨款收款後，均用於清理南吉公司債務，即無非稽。據此，於查無其他積極據之情況下，即難認為除匯款予被告玄○○70萬元港幣外之貨款，已遭侵占，被告申○此部分及被告玄○○此部分除前述70萬元港幣中之新臺幣162萬 3255元部分以外之被訴事實，犯罪事證均有未足。六、《其他被告被訴幫助侵占貨款部分》㈠承上所述，可認代覓或提供人頭帳戶而未參與上述70萬元港幣匯款之被告癸○○、丑○○、寅○○，依幫助犯從屬於正犯之原則，即無幫助犯罪之可言。此外，證人癸○○復證述：被告丑○○不清楚出借後伊使用帳戶之情形（偵六卷122 頁），上開帳戶乃亥○○要求伊向洪某商借，以避免辛○○被黑道騷擾，且伊向丑○○告稱借帳戶係為供己之用等語（筆錄卷三58頁）。已足證明被告丑○○所辯：「不知帳戶係供南吉公司使用」為真，益證該被告並無幫助侵占之犯意。㈡末查被告己○○、辛○○既係受被告玄○○委託而收取南吉公司貨款並處理對外債務而管領該公司款項之人，其等因被告玄○○之要求，而於92年1月23日將其等管領之162萬3255元匯交南吉公司之財務經理即被告玄○○，即屬正常與正當，尚不足以認為有何不法所有意圖或者幫助侵占之故意。證人玄○○雖證稱：伊致電己○○借款之時，曾經告知被告己○○借款70萬元港幣之目的乃為自己在香港開設香腸公司之用等語。惟被告己○○否認玄○○曾告知上情，且證人玄○○非無為自己卸責而作此陳述之可能，復無其他事證足以證明被告己○○確已知悉玄○○借款70萬元港幣之目的，依嚴格證明主義之要求，自難遽認被告己○○知悉上情而可能存有幫助侵占之認識，附此敘明。七、《被訴共同或幫助侵占高鐵補償金部分》南吉公司負責人或高層經理人，於南吉公司退票之前，將南吉公司資產挹注大陸公司之投資行為，並非刑法上之侵占行為，已如前述。而南吉公司因土地遭徵收而獲得高鐵補償金之時間，係自89年6月28日至90年5月14日，此有臺灣土地銀行新營分行函附之南吉公司領取高鐵徵收補償金之支票影本六紙附卷可稽（偵八卷118-127頁），上述期間距離南吉公司退票時尚有一年，仍處於正常營運之際，此時南吉公司將前揭補償金用於大陸公司設立或營運所需，同不能認為係侵占行為。是以被告申○、玄○○及酉○○此部分被訴共同或幫助業務侵占，亦不成罪。陸、【犯罪事實四部分】一、此部分之犯罪事實，檢察官應係起訴四部分，分別為：⑴被告申○、玄○○、亥○○三人：共同偽簽丙○○、Ｅ○○、子○○、Ｏ○○之簽名以偽造89年（西元2000年1月20日之安徽吉順公司董事會決議（私文書），並持以行使變更安徽吉順公司之董事為丙○○、Ｅ○○、子○○及Ｏ○○，並由丙○○擔任董事長。並認此部分涉犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪嫌。⑵被告黃玄○○、亥○○、黃○○、寅○○四人：利用被告申○於92年9月間返回臺灣住院開刀而將公司委由被告黃○○之機會，共同將安徽吉順公司及上海吉泰公司之股東即薩摩亞群島進成有限公司、維京群島聯合國際有限公司中原屬被告申○之股權轉讓予被告黃○○及寅○○，並於同年10月起取得上述大陸公司及安徽新鴻發公司之所有權及經營主導權，而認該四位被告共同涉犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪嫌。⑶被告申○、未○○、庚○○三人：共同製作內容虛偽不實之92年（西元2003年）9月2日及18日授權庚○○擔任安徽吉順公司、上海吉泰公司及安徽新鴻發公司法定代理人之授權書，以及被告申○已於92年8 月26日已將安徽吉順公司之母公司薩摩亞群島之進成有限公司所擁有之安徽吉順公司股權轉予其女兒Ｐ○○、戊○○、Ｊ○○○、陳龍川之協議書等在被告庚○○住處搜索扣得之業務上文書，因認該三人共犯刑法第215業務登載不實文書罪（起訴書犯罪事實欄未敘及有行使之行為，公訴檢察官嗣確認起訴事實及罪名均不包含行使行為）。⑷被告申○在大陸申告被告黃○○、玄○○、亥○○、寅○○及己○○、辛○○等人，至使該等同案被告遭大陸公安單位逮捕拘禁後，指使其女Ｐ○○重新將安徽吉順公司之名義更換為自己，而侵占南吉公司投資大陸之關係企業之「所有權及經營權」，而認被告申○此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。上開第⑴⑵⑶項起訴之被告、事實及罪名之確認，已經受命法官於準備程序中與公訴檢察官確認在卷（筆錄卷一19 頁），至於第⑷項起訴事實及被告，則明載於起訴書（第10頁第12行、第11頁9-14行、第101頁第1-4行）。二、訊之被告申○、玄○○、黃○○、寅○○、未○○及庚○○均堅決否認涉犯上述罪行，並分別以下情資為抗辯：⑴被告申○：前述大陸之公司本即係伊所獨資設立經營，並無侵占與否之問題。伊於89年1月間，為了不將自己登記為安徽吉順公司及上海吉泰公司之董事，以避免「卡」到（責任），遂請被告玄○○向他人借名以供登記為董事，故上述丙○○等董事均係玄○○前往洽商尋覓，伊並不知道其中有無未經同意而簽名之情形，伊並無偽造文書之行為與認知。至於調查員在庚○○住處查扣之文件，乃伊委託他人所制作，且當時確有此等打算，並非內容虛偽不實之文件等語。⑵被告玄○○：89年間安徽吉順公司係應被告申○之要求而變更董事及董事長，並由伊及被告申○之妻黃王月鳳分頭洽商同意擔任人頭之人。伊徵得在南吉公司工作之午○○及子○○之同意，其餘之Ｅ○○、Ｏ○○及丙○○均係黃王月鳳向其等徵詢，其中Ｏ○○係黃王月鳳的表弟、丙○○則係申○之老友，伊亦無偽造他人簽名或文書之行為與意思。至於安徽吉順公司及上海吉泰公司則係被告申○於住院開刀前將該等公司之股權及經營權一併交代予黃○○，當時伊與亥○○、黃○○及寅○○討論後，決定在93年4月底之前完成安徽吉順公司及上海吉泰公司資產的總清點，並將該等公司之股份或資產持以過戶或移轉予南吉公司之債權人抵償債務，此等構想亦經被告申○之同意，亦無侵占大陸公司所有權及經營主導權之情形等語。⑶被告黃○○與寅○○之辯解，與被告玄○○前揭關於侵占大陸公司之抗辯同，茲不贅述。⑷被告未○○、庚○○：被告申○的確曾經委請庚○○擔任安徽吉順公司及上海吉泰公司之法定代理人，以利當時負責該等大陸公司之財務主管庚○○代表該等公司向大陸之銀行交涉並辦理貸款事宜，此等文書並非虛偽不實。又伊等並未參與制作在被告庚○○住處查扣之文件，本件亦無任何證據足以佐證伊等有參與制作情事，該等文書均係被告申○寄放於庚○○之處所，並非伊等所制作，伊等並無制作虛偽不實文書之行為等語。三、《行使偽造私文書部分》檢察官認為被告申○、玄○○、亥○○三人共同偽造89年（西元2000元）1月20日之安徽吉順公司董事會決議中，列名董事丙○○、Ｅ○○、子○○、Ｏ○○之簽名（偵九卷第72頁），主要之憑據乃證人丙○○、Ｅ○○、子○○、Ｏ○○等人否認親自或授權他人在其上簽名。然查：㈠上開自述未曾授權南吉公司所屬人員借用其名義列名安徽吉順公司董事之證人，均係於93年6、7月間即南吉公司退票已滿一年之後接受司法調查時始為前項陳述。然依其等供述，證人丙○○乃被告申○之結義兄弟，並為申○兒子之義父，且與被告玄○○、亥○○相識二、三十年，復曾借款890萬元予南吉公司（筆錄卷一222、224頁）；證人Ｅ○○與被告申○為表兄弟（申○為Ｅ○○舅父之子，筆錄卷二289頁）；證人子○○前任職南吉公司生產管理部門，並於申○返臺期間擔任其助理（筆錄卷一332頁）；證人Ｏ○○為被告申 ○之表妻舅（筆錄卷二285頁）。依上述關係，其等要無不知南吉公司發生財務危機之後停業且無力清償大部分債務之可能。該等證人經驗上即存有擔心遭受南吉公司牽連，而否認先前同意列名安徽吉順公司人頭董事之高度可能。從而該等證人單方面否認授權南吉公司總經理申○或財務經理玄○○以其等名義擔任安徽吉順公司董事，證據上尚欠充分。況且證人丙○○復於偵查中提及安徽吉順公司另向大陸中國工商銀行貸款近3億元乙情（偵三卷32頁），更加證明該等證人惟恐列名安徽吉順公司而需承受上述債務而嗣後主張未授權擔任董事。㈡證人丙○○僅憑被告玄○○、黃清河及Ｌ○○之轉述，即於偵查中漫述安徽吉順公司之設備來自南吉公司，以及申○偽造安徽吉順公司出售予外商進成公司之契約書（本院筆錄卷0000-000頁），可知該員就本案而言，並非誠實可信之證人。參以其證述南吉公司至今尚積欠伊890萬元債務（筆錄卷一222頁），其非無債權始終無法受償心生怨懟而誇大其詞之可能。此外，該證人亦曾擔任南吉公司之子公司南慧公司股東，有該公司股東名冊在卷可考（偵七卷第64頁、筆錄卷一204、209頁）；又於85年（西元1996年）3月18日，經馬來西亞南吉交通工業股份有限公司董事長金能發委派為上海吉泰公司之前身即「上海聖偉汽車配件有限公司」之董事，並向大陸松江縣政府申報在案，有委派書及申報書可按（筆錄卷0000-000頁）。足見該證人雖未在南吉公司任職，但長期擔任與南吉公司業務或投資事業有關之職務或人頭，益徵其片面證述未同意擔任安徽吉順公司董事，不能遽採。㈢證人子○○除於被告申○返臺辦公時擔任其助理之外，任職於南吉公司期間平日之主要工作乃「庫存、訂單生產，例如汽車引擎蓋、葉子板零件之生產管理」（筆錄卷一335頁）。衡情，該證人與南吉公司或該公司之客戶間，當無鉅額金錢往來情形。然該證人先後以其名義，而於：⑴88年6月30 日，自酉○○提供南吉公司使用之中國國際商業銀行臺南分行0000000000號帳戶提領65萬元、⑵89年5月31日又自同一帳戶提領595萬元、⑶89年12月7日再自同一帳戶提款198萬元（以上分見調四卷6、17、24頁之上開帳戶交易明細）、 ⑷89年3月28日，以壬○○○提供南吉公司使用之中國國際商業銀行臺南分行0000000000-0號帳戶內之款項，先後匯款57萬30元予酉○○、100萬30元予南慧公司、155萬元予聖塔利實業公司，復有國內匯款申請書及上開帳戶之交易明細存卷可參（調四卷503、499、601頁）。依該證人之職務以及合理可期之收入，顯見上述六筆資金往來均係子○○以自己名義為南吉公司從事資金調度行為。故有證據足認證人子○○亦屬經常性提供名義（人頭）為南吉公司所用之人。如此該證人否認授權南吉公司以其名義擔任安徽吉順公司董事，同難採信。㈣承前所述，證人Ｅ○○與Ｏ○○均係南吉公司實質上總經理申○之親戚，情理上依憑血緣關係而獲取其等同意擔任人頭董事應非難事。反之，被告申○及玄○○如未獲同意而擅自使用其等名義，反而容易因親友間資訊交流而曝光，於親族之間難以立足。故由經驗法則觀之，益徵證人Ｅ○○及Ｏ○○前揭否認授權之證言，不能率爾據為不利於被告之認定。㈤再者：⑴證人丙○○於審理時證述其遭冒名擔任安徽吉順公司之董事長乙節乃被告申○告知，而告知之原因伊認為是「（申○）知道事情爆發後我一定會知道，所以他提早告訴我」（筆錄卷一226頁），復述及被告申○曾經因伊要求而交付安徽吉順公司之財務報告供其閱覽，理由為「我覺得跳票後，他的清償誠意不夠，所以我想看安徽吉順公司的財務結構」等語（筆錄卷一230頁），不合於常情。⑵證人子○○ 、Ｏ○○及Ｅ○○知悉列名為安徽吉順公司董事之後，均未提出告訴為己尋求救濟，其等三人甚至於知悉後復未向任何人加以查問（筆錄卷一337頁、卷二第284-285、385-386、 290-291頁），同與情理相違。⑶證人巳○○、林川雄證述伊等曾經於84年安徽吉順公司成立之時，同意列名擔任該公司之第一屆董事（筆錄卷一255頁、筆錄卷二279）。證人林川雄並證述：及至89年間，伊因瞭解南吉公司之財務情況，認為南吉公司投資太多，後來會無法收尾，乃向玄○○表示不願擔任董事之意思等語（筆錄卷二280）。證人即午○○ 亦證陳：曾因被告玄○○之要求，而配合同意擔任安徽吉順公司之董事，並在89年（西元2000年）1月20日之董事會決議書上簽名等語（偵五卷第131頁）。如此看來，被告申○ 及玄○○等人辯稱通常會尊重借用名義者之意願而使之列名安徽吉順公司之董事乙節，應足採信。⑷如證人丙○○確係被冒名姓名而擔任安徽吉順公司之董事並為董事長，其與被告申○對話中若提及此節，依一般生活經驗當會立即否認或反駁。然被告申○與證人丙○○於92年3月16日下午2時10分電話通話中，一再對丙○○言稱「安徽你做負責人.... 」，丙○○聽聞後並未表達反對或否認之意思，僅是一再強調「我現在被逼得這麼辛苦」、「我現在被逼得走投無路」等語（筆錄卷二21頁，該錄音勘驗筆錄見筆錄卷二7-9頁），其等互動過程並非遭擅自列名任職安徽吉順公司董事長之常見情形。㈥此部分依據證人丙○○、Ｅ○○、子○○、Ｏ○○既有為謀自保而虛偽否認同意列名擔任董事之虞、其中丙○○及子○○並多次以其等名義供南吉公司所用、而Ｅ○○及Ｏ○○復為被告申○之往來密切之親族成員、其等獲悉列名董事以及知悉暨被提及此事之後反應復與常情有別，且被告申○與玄○○確曾徵詢其他列名董事等情綜合判斷，無從率依該等證人片面而無其他佐證之指訴，遽認被告申○、玄○○及亥○○未經其等同意而使之列名安徽吉順公司董事，此部分公訴事實之積極證據同有未足。四、《侵占大陸公司部分》㈠按「公司」於法律上是為法人而屬權利主體，法律上當然不能認為係「物」而得加以侵占，故所謂之「公司所有權」，當係「公司之股份或股權」之俗稱。又刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利諸如公司之股份及經營權不得為侵占之客體，最高法院71年臺上字第2304號判例及79年度臺上字第4523號判決均足參照。本件檢察官認為被告申○、玄○○、亥○○、黃○○及寅○○單獨或共同侵占安徽吉順公司、上海吉泰公司及安徽新鴻發公司之「所有權及經營（主導）權」（見起訴書第10頁第10、12行），揆諸上開說明，已難成罪。其次，前述大陸公司均屬南吉公司獨資設立，而非被告申○個人財產，已如前述，復為檢察官所認定之事實，被告玄○○、黃○○及寅○○等人縱然違背被告申○之意願而取得該等公司之股份及主導權，亦非侵奪被告申○之財物。㈡被告黃○○等人據以變更上述大陸公司之負責人，最主要以及最原始之書面依據，乃形式上係被告申○先後於92年（西元2003年）9月22日簽署之委任授權書、辭職書及英文授權文件，該等中文文書中除記載簽名人申○因健康因素辭去上述三家大陸公司之「法定代表人」（大陸地區負責人名稱）職務外，並委託黃○○全體處理上述三家公司及分公司，就股份移轉事宜，受任人黃○○並有特別委任之權限（庚○○扣押物編號24、偵四卷第176頁、書狀卷二171頁），證人申○雖證述92年9月16日之時確有授予黃○○經營權，但前揭中英文文書則係遭他人偽造簽名等語（筆錄卷四59頁）。雖被告申○方面及被告黃○○方面均曾委請大陸相關學院機關鑑定筆跡，而分別獲得「偽造」及「真跡」之鑑定結果，但該等鑑定報告，因非屬我國法院或檢察官囑託而為鑑定，且具有個案性質，均經本院認定屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而無證據能力，並以裁定宣示不得據為本案判斷之基礎。而該等文書之原本，及至言詞辯論終結前均無法取得（是否被告申○持有中或大陸政府機關保存中不明）而無法囑託鑑定。從而，被告黃○○等據以變更上述三家公司之憑據，除利益相反立場對立之證人申○片面之不利益指證外，即無充份證據足資證明。況且，上述中英文文書上證人申○之中文簽名，依肉眼而為觀察，與證人申○不爭執真正之簽名，亦無明顯不符之處，更難遽認被告玄○○、黃○○及寅○○等人有偽造申○簽名以篡奪前述大陸公司股權之事實。㈢證人申○⑴於92年（西元2003）年11月26日以自己名義書就「陳情書」向上海市臺灣事務辦事處陳情，並以其女Ｐ○○、其妹Ｚ○○為證明人，略謂：「本人因身體不適，於2003年9月間回臺灣住院開刀，手術之後，目前仍在臺灣醫院復健修養。2003年11月20日上午11時許，本人妹夫黃○○先生利用本人不在公司之機會，代表本人想了解公司情況，並要求查閱公司文件及公司公章及財務章，承辦人員以為渠係黃總妹夫，且曾多次前來公司，非與熟識，因而不疑有他，全數提交供他審閱..... 昨日更回到臺灣要求讓出公司所有權及經營權，本人雖重病在身，亦未首肯... 」（該份陳情書底稿另於申○住處搜索查扣，見被告申○扣押物編號7）；嗣又⑵於同年月30日，再由Ｐ○○及Ｚ○○為證明人，書寫「申明書」致相關政府部門及人士，略稱：「本申明人申○就2003年11月26日、11月27日分別由本人簽名並加按手印並由證明人Ｐ○○、Ｚ○○分別簽字證明的＜聲明書＞二份之內容與效力做出如下最後聲請：.... 兩份＜聲明書＞及類似的＜聲明書＞一律作廢，自始即不具有任何影響力或（和）效力，本申明人同時申明黃○○先生仍分別為上海吉泰公司、安徽吉順公司及新鴻發公司的法定代表人，即本人申○的授權委託人，其在授權委託權限範圍內所為一切法律行為，簽署的一切合法文件，我本人均予以承認」（筆錄卷0 000- 000頁），上開文件復經證人Ｐ○○檢視後確認為其簽署證明無誤（筆錄卷二214頁）。而後，被告申○⑶再於92 年（西元2003年）11月30日，再撰就「聲明書」略稱：上述（20 03年11月26日）＜陳情書＞中，未清楚表明上海吉泰公司股權轉讓及股東變更情況，易引起誤解。且聲明人於上述＜陳情書＞中敘及之黃○○涉及不法等事實，乃聲明人於臺灣病中聽信他人所言而為並無證據支持之猜測與陳述，非為事實。並再次聲明其前次聲明及陳情之書面一律作廢，自始不具有任何影響力及效力等語，復再經Ｐ○○及Ｚ○○簽名見證（書狀卷六440頁）。據上觀察，證人申○於不同之時間，就是否委任被告黃○○辦理前揭大陸公司之股權轉讓乙節，曾向大陸政府機關提出前後相反之意見，益徵不能僅依其證言以認定被告玄○○、黃○○及寅○○等人有無擅自變更大陸之公司之股權登記事宜。㈣此外： ①證人己○○到庭結證略述：被告寅○○曾經持有上海吉泰、安徽吉順股權，上開股權是申○移轉給寅○○的，申○交文件給寅○○時，伊有在場，該等文件是在申○要手術前二天，在榮總醫院申○病房中簽立的，簽完文件之後，申○有打電話到大陸給人大代表洪理芳（即大陸飛彩集團負責人），交待洪理芳照顧黃○○，也有說移轉經營權給黃○○的事情（筆錄卷0000-000頁）.... 伊在申○家中，有聽聞討論到大陸公司股權要移轉問題，當時申○有答應此事等語（筆錄卷五34頁）。核與證人辛○○所證：「我有『親自』看到申○在病房簽署中英文的文件，有一疊，但是文件內容我並沒去查看.... 後來申○有打電話到大陸找安徽的洪董事長，告訴他黃○○要到大陸兼公司營運，請洪董（洪理芳）照顧黃○○」等語大致相符（筆錄卷0000-000頁）；證人申○ 亦供述確曾於臺北榮總住院期間與被告己○○等人吃飯，並討論簽署文件之事等語（筆錄卷四15頁），足徵上開證人所證情節，尚非子虛。 ②本件有諸多被告在立場上與被告申○係對立敵性（如被告玄○○、黃○○、寅○○、己○○等遭申○控告後曾在大陸被羈押者），亦有部分被告始終與被告申○保持友善或不敵對之關係（如被告甲○○、酉○○、庚○○及未○○），此節自其等作證或以被告身分陳述之內容即可輕易獲知。而上述與被告申○友善之證人庚○○亦證稱：被告黃○○及寅○○他們去以前，申○有打電話給未○○告知黃○○將前往大陸經營，未○○再轉告伊等語（筆錄卷三457頁）。核與另位被告申○之友性證人且於申○返臺開刀前，任職上海吉泰公司行政總監之未○○所證：被告黃○○等人於92年11月20日前來上海吉泰公司時，要求取走公司印章，伊有致電申○告知上情並為請示，申○告稱：「他們是來管理公司的，拿給他們沒有關係」等語吻合（筆錄卷四518、521頁）。堪認被告黃○○、寅○○及玄○○等人，於92年11月20日前往大陸接管該等大陸公司，係經被告申○同意，從而被告玄○○、黃○○及寅○○前揭辯解，非無可信之理。㈤本件並無證據足以認定被告申○將上開大陸公司之外商母公司移轉予其女Ｐ○○之文書，係虛偽不實；復無證據證明該等在被告庚○○住處查扣之文書業已制作完成且經行使（理由均詳後所述），公訴意旨認為被告申○根據該等內容虛偽文書將安徽吉順公司過戶於己名下以侵占全部大陸之公司，亦無所憑。㈥綜而言之，檢察官認為被告玄○○、黃○○及寅○○未獲授權而侵奪前揭大陸公司之財產（股份）及主導權，以及認定被告申○侵占該等大陸公司之所有權及經營權等節，均難認為已獲嚴格之證明。五、《虛偽制作授權庚○○擔任法定代理人之業務文書部分》㈠檢察官認為調查員在被告庚○○住處搜索扣押之被告申○先後於92年（西元2003年）9月2日及同年9月18日授權被告庚 ○○擔任安徽吉順公司、上海吉泰公司及安徽新鴻發公司法定代理人之授權書為虛偽不實之業務上文書（庚○○扣押物編號24），主要之依據乃證人Ｌ○○於偵查中證述：該等文件乃被告未○○繕打交由被告庚○○簽名，目的用以對抗被告黃○○接管上海吉泰公司（偵六卷160頁）；以及經法務部調查局鑑定結果，認為92年9月18日授權被告庚○○擔任安徽新鴻發公司法定代理人之授權書上「申○」之簽名，與被告申○平日之筆跡不相符合之鑑定報告（偵六卷第103-104之27頁）；暨在被告庚○○住處搜獲該被告練習被告申○ 簽名之紙張等事證，為主要之論據。㈡但查： ①證人玄○○於審理中證述：Ｌ○○原受雇於南吉公司並在大陸公司工作，南吉公司退票之後申○將其辭退（筆錄卷五92頁），92年12月初申○開刀之後（即被告玄○○與黃○○等人進駐大陸地區公司之後）Ｌ○○再次進入大陸地區公司工作（筆錄卷四228頁），其於93年5月12日亦被大陸公安抓去問到半夜一點等語（筆錄卷五86頁）。其次，被告申○於93年（西元2004年）年6月2日以英屬維京群島聯合全球有限公司董事長名義，撤換被告黃○○、寅○○、丑○○及證人Ｌ○○擔任安徽吉順公司董事之職務，有撤換董事決議存卷可參（書狀卷一476頁）。顯見證人Ｌ○○在南吉公司及所屬大陸公司內部，均係親近於被告玄○○之人馬，而為被告申○所不容，復與被告玄○○同為遭被告申○向大陸公安單位申告犯罪之調查對像，其於本件之立場，係與被告玄○○、黃○○、寅○○相同，而與被告申○處於對立之地位，如此該證人之客觀性明顯不足，其所為對被告申○以及親近申○之同案被告未○○、庚○○所為不利之供述，均應謹慎對待，詳以查證，不能遽信。 ②證人Ｌ○○於審理中，就何以證述系爭授權被告庚○○為大陸公司法定代理人之授權書係被告未○○繕打乙節，竟證稱：「我沒有看到未○○繕打，但是該張文件是繁體字，當時只有未○○會繕打繁體字的文件傳真到上海給申○，這是玄○○告訴我的，（繕打哪家公司的委託書？）我忘記了」云云（筆錄卷二136頁）。其偵查中前揭證言，可謂憑空臆測道聽塗說，其於偵查中所為不利於被告申○、庚○○、未○○之證詞，當然不能採為事實認定之依據。 ③證人申○既經證述曾於92年（西元2003年）9月2日及18日授權被告庚○○擔任前述三家大陸公司之法定代理人，則授權書面上是否被告申○親自之簽名，即無關宏旨，故雖法務部調查局鑑定後認為上述委託書上「申○」之簽名與被告申○平日簽名筆劃特徵不同（偵六卷第103頁），亦難憑以產生不利於任何被告事實認定。 ④92年9月間擔任上海吉泰公司管理部經理之證人Ｋ○○證稱：上海吉泰公司負責人申○在92年8月底回臺、9月初回去上班，伊有看到申○簽署文件，但未看到內容，嗣後伊有看到授權庚○○擔任安徽吉順公司及上海吉泰公司法定代理人的公告。共公告了安徽吉順公司、上海吉泰公司及安徽新鴻發三家公司等語（筆錄卷0000-000頁）；證人甲○○亦證述：伊知道92年9月上海吉泰公司總經理申○回臺灣開刀前有寫委任書，委任庚○○代理上海吉泰公司的法定代理人之事等語（筆錄卷三161頁）。故被告申○及庚○○辯稱確有授權之事，即非無稽。 ⑤此外，另有安徽吉順公司以被告庚○○為法定代表人於92年（西元2003年）10月27日向大陸宣城市支行（銀行分行）申請展延貸款，並經擔保人即安徽飛彩集團有限公司法定代表人洪理芳署押認可之申請書在卷可憑（書狀卷一22-24頁），更加證明被告庚○○所辯情節與事實相符。 ⑥被告申○係於92年9月17日至臺北榮民總醫院神經外科住院，並於同月24日接受開顱手術，移除腦腫瘤，有上開醫院96年2月2日北總企字第0960002675號函在卷可查（行政卷二177頁）。衡諸常情，該被告手術後手眼協調力應會減弱，而未能簽署手術前相同之簽名。此觀被告庚○○之扣押物中，另存一紙被告申○致大陸宣城市外經貿局之信函中，該被告所簽署押情況自明（存於庚○○扣押物編號24）。故被告庚○○練習被告申○手術前之簽名，即可能為合法之原因（如向原貸款銀行申請展延、具名向政府部門提出請求），而非僅有「共同制作虛偽不實文書」之一種可能。該等練習過程中留下之筆劃痕跡，就有利或不利於被告申○、庚○○及未○○事實之認定，自無由作過度之評價。㈢綜上各節，本件經調查之結果，並無充分證據足認前述被告申○授權庚○○擔任上開三家大陸公司之法定代理人之授權書，係與事實不相符合之文書。六、《虛偽制作其他文書之部分》㈠法務部調查局所屬調查員在被告庚○○住處另搜獲之前揭授權庚○○擔任法定代理人之授權書以外之文書（即被告申○已於92年8月26日已將安徽吉順公司之母公司薩摩亞群島之進成有限公司所擁有之安徽吉順公司股權轉予其女兒Ｐ○○、戊○○、Ｊ○○○、陳龍川之協議書等文書，以下簡稱「授權書以外文書」），檢察官認為該等文書虛偽不實，且係被告申○、庚○○及未○○共同制作，主要係依據證人Ｌ○○及丙○○之不利益指證。㈡惟查： ①證人Ｌ○○於偵查中指證：「未○○並授意申○在臺灣書寫吉泰、吉順二家公司賣給其女兒Ｐ○○名下之薩摩亞群島之進成控股公司」（偵三卷19頁）、「申○在4月與未○○、庚○○協商，由庚○○偽造申○簽名，製作假文件將進成有限公司（在美屬薩摩亞群島）賣給Ｐ○○所有的進成控股公司，他們持這些文件到大陸所有的公務機關陳情」云云（偵五卷第79頁）。但該證人於審理時，則供承：伊指證之上述證言部分乃伊推測之詞，「因為申○心思並沒有那麼細膩」；另一部分乃聽聞同案被告亥○○告知而得悉等語（筆錄卷二136、396頁）。是以證人Ｌ○○前揭指控，均非依據其親自見聞而為陳述，而屬傳聞或臆測所得，自無足憑採。 ②證人丙○○雖於偵查中證稱：被告申○前已將安徽吉順公司及上海吉泰公司授權黃○○擔任負責人，嗣後返臺手術後心有不甘，乃透過未○○行賄大陸官員，並以一張92年8月已將安徽吉順公司賣給Ｐ○○掌控的進成控股公司之買賣契約書，在大陸委由未○○控告亥○○、玄○○、黃○○、寅○○、己○○等人偽造文書等語（偵三卷35頁）。然該證人於審理中，則坦認上述偵查中之證詞，乃證人Ｌ○○及被告玄○○、亥○○所告知等語（筆錄卷一224頁、卷三14頁）。該等證詞，顯然亦屬證人丙○○輾轉聽聞與被告申○立場敵對之人而予轉述，同無證據能力。 ③本件除上述無證據能力之證詞外，並無證據足以認定該等「授權書以外文書」之內容確屬虛偽不實。雖被告申○於開刀前之92年9月間，亦曾分別同意移轉上述大陸公司之股權與經營權予被告黃○○、並委託被告庚○○擔任上述大陸公司之法定代理人，但該等明顯係之後制作之「授權書以外文書」，亦有可能係被告申○嗣後翻悔移轉委託之行為而另為公司權力分配之其他舉措，此等行逕或可認定被告申○反覆不定，但究難遽認其故意制作虛偽不實業務文書。是以上開「授權書以外文書」是否確係出於明知虛偽不實之確定故意而為制作，尚無從明確而肯定之判斷，證據上自有未足。 ④末按刑法第215條業務登載不實文書罪，並無處罰未遂犯之明文規定，是以縱已著手於業務不實文書之制作，若尚未完成，核諸同法第25條第2項前段之規定，自不為罪。經細繹上述「授權書以外文書」之外觀，形式上均屬原本，且原均經簽名，但簽名處均經以立可白塗去（庚○○扣押物編號24）。證人Ｐ○○於審理時亦證述該等文件確曾經伊簽名，但嗣後為何以立可白塗掉伊不清楚等語（筆錄卷0000-000），故此部分文件，於調查員在93年6月17日搜索被告庚○○ 住處並行扣押之之時，係處於「曾經完成簽名，但經塗銷簽名而成為未完成文書」之狀態。故就形式上觀察，該等文件尚難認為屬於「已製作完成」之文書。本件檢察官於被告申○之女Ｐ○○偽造文書案件中，亦認為「所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書者而言」。並就上開在被告庚○○住處扣案之「授權書以外文書」認定「是否曾經提出於公司業務之執行程序或公示於眾，並無證據可資憑據.... 難以認定該些文件已提出於公司業務執行程序中，自不能認為已罹業務上文書不實登載之罪。刑法第215條業務上文書登載不實之罪復無未遂犯之處罰... 」（見書狀卷四48頁臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第7920、9221號檢察官不起訴處分書所載理由）。至於證人Ｌ○○、丙○○雖均於偵查中證述被告申○之女即Ｐ○○曾持該等文書前往大陸安徽省工商局辦理變更安徽吉順公司及上海吉泰公司之負責人登記而予行使，但均於審理中坦承乃聽聞同案被告亥○○、玄○○或Ｌ○○所述，亦如前述，自難據此而認為該等「授權書以外文書」曾經完成並予行使。再者，依本案調查之所得，亦無該等文書已經制作完成並曾行使之確切證據（此部分起訴事實亦不及於行使，已如前述），當然無從產生該等文書已經制作完成之心證。故無論該等「授權書以外文書」內容是否虛偽不實，均不足以成立業務登記不實文書，被告申○、庚○○及未○○此部分被訴事實，自行為階段而論，尚處於不罰之列。丁、不受理部分：一、公訴意旨另以：南吉公司退票倒閉後，被告亥○○、玄○○回臺灣處理債務，申○復偽造丙○○等之簽名，將安徽吉順公司之董事長換回其自己名義，因認被告申○此部分亦涉犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪嫌。被告申○否認觸犯此部分被訴事實，並辯稱：南吉公司退票之後，丙○○向伊指稱未曾同意擔任安徽吉順公司之董事及董事長，會議紀錄之簽名乃係偽造，故伊向大陸安徽地區之政府機關提出一份文件，陳述之前登記丙○○為董事（長）之證件不完整，而將董事長回覆為仍由伊擔任董事長，此部分因係回覆而非重新登記，並不需要丙○○之簽名，亦無偽造之可言等語。二、按大陸地區並非我中華民國主權所及之地域，實際上已難認為係我國之領域；又刑法第5條第5款所列第216條之罪，不包括行使第210條之文書，已經司法院大法官會議以釋字第 176號解釋在案。本件依前揭公訴意旨，可知檢察官認為被告申○再次將安徽吉順公司董事長由丙○○「換回」自己名義之犯罪地係在大陸地區，自難謂係在我國領域內犯罪。準此，上開公訴事實我國法院並無審判權。戊、結論：一、被告申○侵占如附表所示模具、機械設備及物料部分；及被告玄○○侵占南吉公司貨款結餘款162萬3255元部分，均應論罪科刑如前。二、被告申○、玄○○被訴侵占上述財物以外部分，原應諭知無罪之判決，但公訴意旨認為此等部分與前揭論罪科刑部分存有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。三、被告申○、玄○○被訴連續詐欺部分；其二人被訴偽造89年1月20日安徽吉順公司董事會決議之私文書部分；以及其餘被告被訴各罪，則應諭知無罪之判決。四、被告申○被訴在大陸地區將丙○○董事長名義變更為自己之部分，應依刑事訴訟法第303條第6款之規定，於經言詞辯論後諭知不受理之判決。已、併辦退回部分：一、本判決並未認定被告玄○○、亥○○為南吉公司向外借款部分涉及詐欺犯行，其中被告玄○○被訴連續詐欺部分復經諭知無罪之判決。故本案即與臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8870號以被告玄○○、亥○○涉犯詐欺行為；臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第12864號以被告玄○○涉犯詐欺部分之移送併辦部分，不生連續犯之裁判上一罪關係，自無從擴張起訴效力而併予審判，應退回由檢察官另為適法之處理。二、臺灣臺南地方法院檢察署95偵字第1466、1725號移送併辦意旨，除與本案起訴書犯罪事實一、四所載內容（即大舉外向借款、掏空在臺之南吉公司資產以挹注投資大陸之公司及被告申○侵占大陸之公司等情）悉相符合，並認被告申○涉犯詐欺與侵占罪嫌。惟查被告申○於本案僅就南吉公司退票後，侵占取自當鋪業者Ｑ○○扣留以及同案被告甲○○藏放之模具、機械設備及物料部分經認定成立犯罪而予論罪科刑，起訴書犯罪事實一、四部分則認為不能嚴格證明犯罪如前，此部與起訴書犯罪事實一、四相同之移請併辦事實，自亦無從併予審理，亦應退由檢察官另行依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第6款，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第58條，修正前刑法第41條第1項前段、第42條第3項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　18　　日刑事第十庭審判長法　官　陳欽賢法官林臻嫺法官陳賢德以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判後10日內向提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　洪培綺中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。附表： ┌──┬──────┬───────┬────┬─────────┬─────┐ │編號│運送地 │貨物種類 │報關日期│離岸價格（新臺幣）│頁次 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │１ │上海吉泰公司│模具35座 │91.08.30│902,938元 │調五卷 │ │ │ │機械設備2座 │ │ │55-58 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │２ │上海吉泰公司│模具47座 │91.09.06│762,998元 │調五卷 │ │ │ │機械設備1座 │ │ │59-62 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │３ │上海吉泰公司│模具30座 │91.09.20│451,153元 │調五卷 │ │ │ │機械設備20座 │ │ │63-66 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │４ │上海吉泰公司│模具59座 │91.09.27│714,444元 │調五卷 │ │ │ │機械設備2座 │ │ │67-72 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │５ │上海吉泰公司│模具16座 │91.09.27│191,617元 │調五卷 │ │ │ │機械設備1座 │ │ │13-15 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │６ │上海吉泰公司│模具53座 │91.10.03│738,418元 │調五卷 │ │ │ │機械設備12座 │ │ │7-12 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │７ │安徽吉順公司│模具150座 │91.10.11│766,060元 │調五卷 │ │ │ │機械設備12座 │ │ │16-29 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │８ │安徽吉順公司│模具116座 │91.10.28│302,651元 │調五卷 │ │ │ │機械設備16座 │ │ │30-40 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │９ │安徽吉順公司│模具5座 │91.11.04│254,443元 │調五卷 │ │ │ │機械設備29座 │ │ │41-44 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │１０│安徽吉順公司│模具36座 │91.11.25│704,590元 │調五卷 │ │ │ │機械設備44座 │ │ │48-52 │ │ │ │鋁片1951kgm │ │ │ │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │１１│安徽吉順公司│模具26座 │91.12.02│734,094元 │調五卷 │ │ │ │機械設備2座 │ │ │45-47 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │１２│上海吉泰公司│機械設備1座 │91.12.03│300,000元 │調五卷 │ │ │ │ │ │ │53 │ ├──┼──────┼───────┼────┼─────────┼─────┤ │１３│上海吉泰公司│機械設備1座 │91.12.19│125,000元 │調五卷 │ │ │ │ │ │ │54 │ ├──┼──────┼───────┴────┼──────┬──┴─────┤ │共計│上海吉泰公司│模具240座 │4,186,568元 │總計6,948,406元 │ │ │ │機械設備40座 │ │ │ │ ├──────┼────────────┼──────┤ │ │ │安徽吉順公司│模具333座 │2,761,838元 │ │ │ │ │機械設備103座 │ │ │ │ │ │鋁片1951kgm │ │ │ └──┴──────┴────────────┴──────┴────────┘ 附件：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正公布、自95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議一之 (一)）。二、刑法第336條第2項規定之罰金刑，於被告申○、玄○○行為後，因刑法第33條第5款所定罰金之最低刑度業經修正公布施行（修正公布施行日期同於上開刑法第2條），而將修正前僅一元（指銀元，即新臺幣3元，再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定得提高為10倍，即新臺幣30元）以上之最低刑度，修正提高為新臺幣1000元以上，比較被告行為前後之法律適用，顯以行為時之法律較有利於被告，自應適用修正前之刑法第33條第5款，定其罰金刑之最輕刑度。三、被告申○行為時，刑法第42條第2項規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、第3項規定「罰金總額逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原訂數額提高100倍折算一日。」之規定提高折算標準，則本件被告申○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900元折算一日，但最高僅得折算六個月。惟被告申○行為後即95年2月2日公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」、第5項規定「罰金總額逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，另廢止前開罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，易服勞役折算標準已修正為新臺幣1,000元折算一日。本件被告申○ 經量處之罰金刑為1200萬元，不論依照舊法以新臺幣900元或新法1000元之規定折算，均逾六個月及一年之日數，故舊法勞役上限為六個月期限，較有利於被告申○，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第42條第3項定其折算標準。四、被告玄○○行為時之易科罰金標準，係以修正前刑法第41條第1項前段「得以1元以上3元以下折算一日」及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段「就其原定數額提高為一百倍折算一日」為依據，則本件被告玄○○行為時之易科罰金折算標準如以銀元300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為一日。惟修正施行後之刑法第41條第1 項前段關於易科罰金之折算標準則為「以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日」，比較修正前後之易科罰金折算標準，修正前之規定顯較有利被告玄○○，自應適用修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準。

臺灣臺南地方法院93年度金重訴字第2號

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