94年度訴字第155號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：95 年 06 月 02 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第155號公　訴　人　臺灣台南地方法院檢察署檢察官被　　　告　大吉旺股份有限公司代　表　人兼被　告　丁○○ 上列二人共同選任辯護人　李家鳳律師被　　　告　庚○○　男　37歲身分證統一住台南縣仁號五樓住台南市○ 己○○　男　34歲身分證統一住台南市○ 住台南市○ 上列三人共同選任辯護人　蔡雪苓律師被　　　告　大太陽水電有限公司住台南市○ 號上一人代表人兼被　　告　辛○○　男　60歲身分證統一住台南市○ 號上　一　人選任辯護人　李孟哲律師被　　　告　丙○○　男　30歲身分證統一住屏東縣屏選任辯護人　蔡將葳律師上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9547號、94年度偵字第1584號），本院判決如下：主文大吉旺股份有限公司之代表人，因執行業務，意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，科罰金新台幣參拾萬元。大太陽水電有限公司之代表人，因執行業務，意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新台幣貳拾萬元。丁○○、庚○○、己○○共同意圖影響採購結果及獲取不當利益，而借用他人名義投標，丁○○處有期徒刑伍月，庚○○處有期徒刑肆月，己○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。辛○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。丙○○無罪。事實一、丁○○係大吉旺股份有限公司（下稱大吉旺公司）之代表人；庚○○係大吉旺公司之特販部經理，負責大吉旺公司對外工程之標案業務；己○○係大吉旺公司臺南分公司業務副理；辛○○係己○○之岳父，並為大太陽水電有限公司（下稱大太陽公司）代表人；丙○○則係大吉旺公司下游包商即祥安工程水電行（下稱祥安水電行）之負責人。爰丁○○、庚○○、己○○等人因知悉臺灣電力股份有限公司臺南區營業處（下稱臺電臺南營業處）於民國（下同）九十二年八月間，辦理「低壓單相電表校修」採購招標案（下稱台電招標案），因大吉旺公司之前曾得標承辦上開工程，又知悉不知情之下游包商丙○○之祥安工程水電行亦有意投標本案，丁○○、庚○○及彭志浩三人竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益之犯意聯絡，由身為大吉旺公司台南分公司業務副理之己○○向其岳父辛○○借用大太陽公司名義及證件，為大吉旺公司投標此案，辛○○則容許大吉旺公司借用大太陽公司之名義及證件參予投標本案。另在大吉旺公司特販部經理庚○○之安排下，提供前述三家廠商投標所需之押標金各十萬元，由「大吉旺公司」、「大太陽公司」及不知情之「祥安水電行」三家廠商出具名義，符合競標之外觀，實際上則安排由大吉旺公司為最低標得標承作，但若祥安水電行得標，亦應依得標金額之百分之十至百分之十五，給付大吉旺公司出借押標金之報酬。嗣於同年八月二十日臺電臺南營業處開標時，因發現有押標金支票連號之情形予以廢標後，始得知上情。二、案經法務部調查局臺南市調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵察起訴。理由壹、有罪部分：（被告大吉旺公司、大太陽公司、丁○○、庚○○、彭志浩、辛○○部份）一、訊據被告丁○○（大吉旺公司代表人）、庚○○、己○○、辛○○（大太陽公司代表人）等人均矢口否認有上開犯行，被告丁○○辯稱：辛○○、丙○○都是大吉旺的客戶，客戶要向我借押標金，我都會借給他們，也都不會問他們要標什麼工程等情；被告庚○○辯稱：己○○投標的事我並不知情，而丙○○則是要向大吉旺公司借錢，丙○○沒有說借錢要做什麼等情；被告己○○辯稱：我是想幫岳父辛○○標這個案子，而押標金是向董事長丁○○借的等情；被告辛○○辯稱：是我同意我女婿己○○用大太陽公司的名義去標，並不是借牌等情。二、本件可分成兩大部分，其一、大吉旺公司有無向大太陽公司借牌投標？其二，被告丙○○之祥安水電行與大吉旺公司有無借牌之協議？第一部分之爭點在於：被告辛○○是否真想自己投標？被告己○○為何要以大太陽公司之名義投標？被告丁○○、庚○○是否知情？第二部分之爭點則是：被告丙○○是否自己要投標？又是否知道大吉旺公司也要投標？大吉旺公司為何要借押標金給祥安水電行？其關鍵疑點就在於為何祥安水電行之投標底價，會比大吉旺公司之投標底價還低？三、首先，參予本件標案而互為競爭關係的「大吉旺公司」、「大太陽公司」及「祥安水電行」，其十萬元之押標金實際上均由大吉旺公司一家簽發支票所提供，為當事人所不爭執事項，並經證人（即大吉旺公司會計）王雪如於偵查中結證屬實（偵查卷第一三二頁），且有押標金支票二張（偵查卷第七十三頁）、華南銀行取款憑條二紙（偵查卷第七十頁、第七十二頁）、華南銀行轉帳收入傳票二紙（偵查卷第六十九頁、第七十一頁）及大吉旺公司進出帳傳票影本二紙（本院卷）在卷可稽，可以認定，然此與一般互相競標廠商均各自提出押標金的狀況迥異，實在可疑，又此三張押標金支票之金額相同（十萬元），均係同一日簽發（九十二年八月十八日），，受款人也都是「台灣電力公司南區營業處」，在大吉旺公司自己的「轉帳傳票」上亦均載明會計科目為「借方」之「存出保證金押標金」，摘要亦均註明「台電台南」，大太陽公司及祥安水電行所持之押標金支票之支票號碼又是「連號」，顯然可以看出此三張押標金支票除均係由大吉旺公司所提供外，也都是要用於「押標金」（投標工程之用），投標對象都是「台灣電力公司南區營業處」，押標之金額又相同，發票日一致，任何人從形式外觀上看，對所要投標之工程極有可能相同，恐怕都會起疑，更何況有業務經驗的大吉旺公司會計及主管人員會置之不理，更是不可能的事。但在論證大吉旺公司人員是否知情前，應先查明被告大太陽公司的代表人辛○○是否真要投標此工程？三、被告辛○○於法務部調查局台南市調查站詢問時已供稱：我擔任大太陽公司負責人，負責從事生意招攬、工程進度及品質掌控業務，大太陽公司幾乎沒有參與政府採購案之投標，但於九十二年八月間，我女婿己○○向我表示，【其有意願參與】台電公司台南營業處本件採購招標案，我認為年輕人需要學習經驗，乃【同意其建議】，並將大太陽公司印章及相關證件交由其【全權處理】，至於該標案的投標過程，我並未參與，詳情要問我女婿己○○才知道等情（偵查卷第十一頁），顯然本件採購案是被告己○○所提，且被告辛○○之前從未參與過政府採購案之投標，對本件政府採購案亦未介入，全由被告己○○決定處理，而被告辛○○所謂：年輕人需要學習經驗，乃同意被告己○○之建議，全權委託其處理等情，其語多所保留，真意隱晦不明，似有【借牌】給被告己○○參與投標之意，檢察官於偵查中乃就此疑問先訊問：你女婿（己○○）於九十二年八月份向你（辛○○）【借牌】？被告辛○○則斷然否認之，陳稱：【那不是借牌】，我女婿說有一個工程【要替我標】，我就說讓他去處理等情（偵查卷第八十八頁），顯然仍是被告辛○○自己要標此案，惟檢察官進而訊問：標那一個工程？被告辛○○供稱：他（己○○）好像說是台電的。但對於是何工程？工程價值？工程地點？所需人力及設備為何？被告辛○○竟均答稱【不知道】，並辯稱：我有的時候是【盲目標的】，我【信任我女婿】，真的是【我想要標的】等情（偵查卷第八十八頁及第八十九頁）。被告辛○○對自己想要標的工程內容，一問三不知，反而說是採行盲目投標，完全信任由被告己○○一人決定，難道被告辛○○對本件標案是否得標並無所謂，就得標後如何處理？施作後是否有利潤？毫無盤算計畫，顯然不合情理，如此一概不指導其女婿即被告己○○，真不知被告己○○要如何從中學習經驗？尤其大太陽公司之押標金十萬元部份，不但是被告己○○所處理，實際上還是由被告己○○任職的大吉旺公司所支出，也不是被告己○○自己的錢，區區十萬元之金額，並非被告辛○○所不能負擔，已據其供承無誤，然被告辛○○竟陳稱：「我女須說他自己處理，因為我女婿說他要標，是我女婿要標的，我同意他去標」等情（偵查卷第八十九頁），其偵查中之用語雖仍堅持使用「我同意我女婿去標」，然依其供述內容：因為我女婿說他要標，是我女婿要標的等情，已足判定被告辛○○因為無法自圓其說，實際上坦承係借牌，而非自己要投標。四、證人即被告己○○雖於本院具結證稱：【本件是大太陽公司要投標】，我提供訊息。沒有與任何人討論過該招標案內容，有向董事長（被告丁○○）說大太陽公司要標案子，要借押標金，【但沒有說是那個案子】，也不知道大吉旺公司要標此案，而且大吉旺公司沒有甲級水電資格，所以我認為大吉旺公司沒有投標資格，也沒有向被告庚○○提過大太陽公司要投此標案等情。然此證言內容，不但與其於調查時陳稱：【因我有意投標前開工程】，故請我丈人辛○○支持我投標，是我本人有意願投標該案等情（偵查卷第三十五頁及第三十七頁），有所不同，甚且與其於偵查中所證稱：「（問：押標金何來？）我向公司借的，（問：跟誰借的？）向董事長丁○○借的，（問：利息多少？）沒有利息，你董事長沒有向你說，他也要標？）【我有向他（指被告丁○○）說要標這個案子】，（問：他沒有跟你說你好大膽子竟跟公司競爭？）沒有」等情（偵查卷第九十二頁），均有所不合，雖被告丁○○、庚○○及被告己○○自己對於共同被告己○○於調查站（審判外陳述）及偵查中（未經具結）之證言筆錄，否認其證據能力，然證人己○○於本院之證言與其於調查時與偵查中證述之內容既有所不同，但依刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之一第二項之規定，本院認均得為證據（理由詳如附註）。由被告己○○於偵查中回答檢察官詢問時，明白供稱：其有向被告丁○○說要標這個案子等情，並無誤解或答錯的跡象，可信性很高，而被告己○○「親自」向被告丁○○報告，以大太陽公司名義向大吉望公司「借」十萬元之押標金等情，為被告己○○及丁○○兩人所是認，足認被告丁○○「知道」被告己○○係為大太陽公司「借」押標金，然十萬元之數目不多，又只是用於押標金，有特定之受款人，而非一般用途，幾乎不能隨便挪為它用，竟還須親自向董事長之被告丁○○報告，得其首肯，可見大吉旺公司的資金管制甚嚴，並非分層負責。再看，被告被告己○○當時任大吉旺公司台南分公司之業務副理，職司該公司嘉南地區民間工程產品之銷售，與投標作業無關，本件標案係大吉旺公司助理「戊○○」所提供，標單也是由「戊○○」領回的，並請大吉旺公司台南分公司業務「黃福賞」填寫標單及投標，並向大吉旺公司會計「王雪如」拿取十萬元押標金支票等情，已經證人己○○於本院具結證屬無誤，且與證人戊○○及王雪如於調查時及檢察官偵查時結證之內容均相符，可以採信。被告己○○若果真僅有意持大太陽公司之牌照「代為」參與競標，如何可能請競爭對手大吉旺公司的人員領標，甚至還請大吉旺的業務人員製作標單，而將自己投標之金額告訴大吉旺公司的業務人員？尤其為被告己○○領取標單之助理戊○○就是大吉旺公司特販部經理（即被告庚○○）之助理，而被告庚○○當時任大吉旺公司特販部經理，本件工程就是由特販部領標承攬等情，亦經證人戊○○及被告庚○○證述屬實，加以會計王雪如負責開此三張押標金支票，大吉旺公本身要一張、被告己○○要一張、被告庚○○要一張，而大吉旺公司要用的一張支票，是公司助理戊○○要其切的（簽發）等情，復據證人王雪如於偵查中結證在卷，可見大吉旺公司之會計王雪如及特販部助理戊○○兩人都知道被告己○○、被告庚○○要向台電公司投標此案，以公司之承辦事務人員都能接觸得知上開情事，其上級人員之間卻不知道，依一般社會經驗及本案大吉旺公司業務運作之實況而言，幾乎是不可能的。五、另證人庚○○於本院證稱：本案投標沒有事先告訴董事長（被告丁○○）等情，證人丁○○亦於本院證稱：其事先不知道本件標案，被告庚○○事先沒有向其報告此標案，也沒有向其報告本件標案押標金之事等情，但是，證人即會計王雪如於調查及偵查中已證稱：公司要的支票是助理戊○○要其簽發的，且由被告丁○○之妻張桂蘭指示其三張支票分兩個銀行切票等情，可見會計王雪如的上級對於本件三張押標金支票的支出與簽發均有所指示，並非任由承辦會計人員自行決定。況被告丁○○於偵查中亦陳述：（問：你只知道借錢的事？）是，（問：這兩個押標金商借有經過你同意？）是的，只要是我們交易的客戶，我就會借他，（問：顏經理有向你報告？）【他有向我說這個標案，我讓他去斟酌】等情（偵查卷第一0六頁），此部分雖未經具結，但是與證人丁 ○○於本院結證內容不一，依法有證據能力，理由如前，不予贅述。此部分檢察官應係順勢確認被告庚○○有無向其報告借資金的事宜，但是被告丁○○卻回答：他有向我說這個標案，【我讓他去斟酌】等語，此與被告丁○○前稱：【已同意商借押標金】，且只要是我們交易的客戶，我就會借他的情形，相互矛盾，顯然被告丁○○是回答：被告庚○○有向其說本件標案，而被告丁○○要被告庚○○去【斟酌】之意，換言之，被告庚○○確實可以決定本件標案之實際投標金額，但是已事先向被告丁○○報告本件之投標案件，並徵得其同意。六、綜上所述，被告辛○○身為大太陽公司之負責人，對公司投標此案，竟然毫無所悉，所辯：信任被告己○○，完全授權其處理等情，並不合情理，應是借牌予他人投標。被告己○○以大太陽公司之名義投標，押標金卻由其任職之大吉旺公司所支出，並由大吉旺公司職員領取標單、填寫標單，甚至投標，被告己○○毫不避嫌，又無所顧慮，所辯其為大太陽公司投標等情，與常情有違，應是為大吉旺公司之利益而借牌投標。被告丁○○係大吉旺公司負責人，與被告己○○直接接洽此標案，亦知道三張押標金支票均由大吉旺公司所支出，更事先知道大吉旺公司也要投標此案，所辯不知被告己○○及大吉旺公司均要投標此案等情，與事實不符，被告丁○○應知被告己○○係為大吉旺公司向大太陽公司借牌投標本案。被告庚○○身為大吉旺公司特販部經理，負責大吉旺公司本件之投標事實，雖未與被告己○○直接接觸，但是由其助理及會計承辦過程，不可能不知大太陽公司亦要投標，而被告丁○○既知大太陽公司只是借牌陪標，身為下級的被告庚○○更不可能不知情，所辯不知道大太陽公司亦要投標等情，與常情不合，尚不足採，被告庚○○亦知向大太陽公司借牌投標本案無誤。惟既是借牌投標工程，為期能順利決標，通常投標者須確定有三家廠商投標，以免流標，致功虧一潰，然本件適祥安水電行亦欲投標此案，透過被告庚○○向大吉旺公司借押標金，被告庚○○可以確認祥安水電行亦要投此標案，雖未與祥安水電行協議投標，但因與其有借貸押標金關係，雙方有若祥安水電行得標，須支付大吉旺公司相當之報酬金，無礙於大吉旺公司借牌投標事宜（祥安水電行部份，詳如後述）。本件台電招標案於九十二年八月二十日標時，共有四家廠商投標（另一家廠商係豐鴻水電工程行），其中大太陽公司之投標金額七十三萬五千元最高，豐鴻水電行投標金額六十三萬三千七百五十九元最低，祥安水電行投標金額六十八萬元次低，大吉旺公司投標金額六十九萬三千元再次低，因發現押標金支票連號而廢標等情，有其投標單四紙可稽（偵查卷第一二六頁、第一二三頁、第一二一頁及第一二四頁），並經證人台電公司員工李進順於偵查中結証屬實，可以佐證被告大太陽公司之投標金額過高，確無意得標，祥安水電行與大吉旺公司之投標金額相差無幾，且祥安水電行之投標金額較低，應該是有意投標承作，是本件事證已明，被告大吉旺公司、大太陽公司、丁○○、庚○○、己○○及辛○○之犯行，均堪認定。七、核被告大吉旺公司、丁○○、庚○○、己○○等人所為，均係犯政府採購法第八十七條第五項前段之借用他人名義投標罪；被告大太陽公司、辛○○等人所為，均係犯政府採購法第八十七條五項後段之容許他人借用名義參與投標罪。被告丁○○、己○○、庚○○等人間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、辛○○分別任被告大吉旺公司、大太陽公司之代表人，被告丁○○、辛○○兩人因執行業務犯有上開之罪，依政府採購法第九十二條規定，對於被告大吉旺公司、大太陽公司，亦應分別科以政府採購法第八十七第五項規定之罰金。又按意圖影響採購結果或獲取不當利益，而「借用他人名義或證件投標」以及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，均係為維護政府採購程序正當性之立法，以避免有借牌投標之行為，且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。無論由文義解釋或由目的解釋，均應作此理解。被告丁○○辯稱本案情形並未順開標，應屬本條未處罰之未遂等情，參照前述說明，其辯稱並無可採。審酌被告丁○○身為大吉旺公司負責人、被告庚○○係大吉旺公司特販部經理、被告己○○只是大吉旺公司台南分公司業務副理，被告辛○○係大太陽公司負責人，彼等涉案程度不同，其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害不大、犯罪後均未坦承犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。貳、無罪部分：（被告張淵城）一、公訴意旨略以：被告丙○○係祥安水電行之負責人，丁○○（大吉旺公司負責人）、庚○○、己○○等人因知悉臺電臺南營業處於九十二年八月間，辦理「低壓單相電表校修」採購招標案，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，由大吉旺公司、大太陽公司、祥安水電行三家廠商私下獲致某種方式之借牌協議，先由身為大吉旺公司副理之己○○向其岳父辛○○借用大太陽公司名義及證件投標，辛○○則容許大吉旺公司以大太陽公司之名義投標。另在大吉旺公司特販部經理庚○○之安排下，提供前述三家廠商投標所需之押標金各新臺幣（下同）十萬元，以「大吉旺公司」、「大太陽公司」及「祥安水電行」三家廠商出具名義，作成競標之外觀，實際上則安排由大吉旺公司與祥安水電行事先私下協議之廠商出名承作。嗣於同年八月二十日臺電臺南營業處開標時，因發現有押標金支票連號之情形予以廢標後，始得知上情，認被告丙○○涉觸犯政府採購法第七十八條第五項之罪嫌等情。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項定有明文。三、訊據被告丙○○否認上犯行，辯稱：我不知道大吉旺公司也有投這個標，他們也不知道我有投標，當時是向大吉旺公司庚○○經理借押標金等語。經查：（一）證人庚○○於本院已證稱：十萬元支票是被告丙○○透過伊向大吉旺公司所借，伊也向老闆（被告丁○○）報告過等情。又被告丙○○於警詢及偵查中也供述：開標前兩天向被告庚○○開口借錢，且借錢時已告訴庚○○要投標「台電工程之用」等情，以被告庚○○係大吉旺公司負責對外辦理標案的專業人員，平日對於競爭激烈的各項標案應有最起碼的職業敏感度，況證人庚○○於本院也證稱：我不能說我不知道被告丙○○借錢時，大吉旺公司也要投此標案等情，證人戊○○亦證稱：切票時被告庚○○知道大吉旺公司要標此案等情（偵查卷第一三四頁），顯然被告庚○○當時知道對於本件標案之內容無疑，而以被告丙○○所借押標金支票之發票日期（九十二年八月十八日）、金額（十萬元）及受款人「台電公司台南區營業處」與大吉旺公司之押標金支票均相同，加以被告顏宏已知大吉旺公司不但有投標此案，甚且向大太陽公司借牌投標，應該非常關心此標案，若如此尚不能得知被告丙○○所投之特定標案，豈非有虧職守，且台電公司台南區營業處於九十二年八月間只有五個標案，也經證人即台電公司職員李進順於偵查結證屬實，並有辦理採購案件一攬表可稽（偵查卷第一二八頁），其中本件「九十二年八月二十日」之標案僅有一件，其餘四件標案之預算金額及核定底價與本件標案均顯然不同，只要熟知台電公司台南區營業處當時之標案者，應該立刻可以得知被告丙○○所有投之標案為何。證人庚○○證稱：當時沒有想到被告丙○○與大吉旺公司投同一標案等情，與事證不符，自不足採信。（二）被告丙○○供稱：本案係其助理甲○○上網得知、領標，由其決定後，再請助理甲○○繕寫等情，與證人甲○○於調查時及本院中證述相符，且證人甲○○當庭書寫之「零」、「陸」、「捌」等字，不論就字形及走勢，確實與卷內祥安水電行標單上文字近似（偵查卷第一二二頁），而與大太陽公司及大吉旺公司標單上文字則顯然有所不同（偵查卷第一二三頁、第一二四頁），可以佐證證人甲○○證言之真實性，足認被告丙○○所供屬實。被告丙○○並供稱其係大吉旺公司下游包商，承接大吉旺公司工作，向大吉旺公司借款時無須立借據，若因而得標，工程款的一成至一成五歸大吉旺公司，不另計息等情，有其提出台灣企銀活期存款存摺及交易明細表在卷可稽（偵查卷第十九頁及本院卷），並經證人甲○○於本院證述屬實，雖然被告庚○○否認有如此之約定，供稱丙○○匯款給其太太蔡秋香，是其墊款給被告丙○○，與大吉旺公司無關等情，但是不論如何，被告丙○○認為是向大吉旺公司借款（押標金），得標後應該支付相當之報酬金，顯示被告丙○○確與被告顏宏及大吉旺公司間確實有借押標金投標之事實，則被告丙○○透過被告庚○○向大吉旺公司供借款投標，自屬合理，可以採信。（三）綜上所述，被告丙○○既是自己得知此標案，自行決定及投標，向大吉旺公司借款投標，若得標亦須支付報酬金，且被告丙○○之投標金額也比大吉旺公司、大太陽公司為低，足證其真有意投標，前已述及，雖然被告庚○○知道被告丙○○所要投之標案，但是並無任何事證可以證明被告丙○○知道大吉旺公司或大太陽公司亦要投此標案，僅憑被告丙○○之押標金支票係大吉旺公司所支出，即推論被告丙○○與被告庚○○等人間事先有所謂「借牌協議」，安排由大吉旺公司與祥安水電行私下協議之廠商出名承作，並不能排除被告丙○○僅係自己要投此標案之合理懷疑。至證人庚○○於本院證稱：伊認為被告丙○○並無能力執行此標案等情，只是其「個人意見」，雖然刑事訴訟法第一六0條規定，證人以其「實際經驗」為基礎之個人意見，得為證據，證人庚○○職司大吉旺公司特販部經理，職司投標業務，又執行本次標案之投標過程，也承辦借押標金予祥安水電行，其關於祥安水電行無承作本件標案之個人意見，有其實際經驗為基礎，依法得為證據，但是，本件標案係公開投標，祥安水電行亦無不合投標資格之情事，反而是大吉旺公司不符甲級電器承裝業資格，經證人李進順於偵查中證述屬實，因此，以證人庚○○關於祥安水電行無承作本標案能力之意見證言，遽認祥安水電行並非真有意投標，尚屬無據。從而，不能證明被告丙○○有何政府採購法第八十七條第五項之犯行，依開說明，自應為被告丙○○無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第五項前段及後段、第九十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　2 　　日刑事第四庭審判長法　官宋明中法官朱中和法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。書記官楊宗哲中　　華　　民　　國　　95　　年　　6 　　月　　2 　　日附錄法條：政府採購法第八十七條第五項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第九十二條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他人從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。附註：（證人己○○於調查時及偵查中證言筆錄之證據能力）（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「調查時」所為之陳述與「審判中」不符時，例外得為證據，無非因為陳述人已於【審判中】出庭作證（依法具結，當事人亦有交互詰問之機會），被告之即時詰問證人權獲得確實之保障後，自應考慮兼顧事實真相之發現，也就是證人之前後證言不一，何者為真？如此，就不得不將證人於【調查時】之陳述提出作為證據。但是陳述人於調查時之陳述，終究不是於審判中所為，雖然陳述之「實際內容」可以與審判時證述之內容比較核對，以查證其「真實性」（憑信性），但是，調查時詢問及陳述的「外部狀況」如何，影響其陳述內容「真實的可能性」（可信姓）甚鉅，當然就成為引用調查時陳述之「前提要件」，此也就是前條之所以規定：其先前之陳述【具有較可信之特別情況】要件的原因。其實審判中的外部狀況一定比調查時還好，例如：法院審判時之公開審理、辯護人之辯護、證人具結、當事人交互詰問制度等等，則所謂其先前之陳述具有【較可信】之【特別情況】，究竟何所指？應該不是指調查時的外部狀況比審判中好，因為那是不可能的，而應是指本案調查時本身的外部狀況【正常】，陳述人能暢所欲言，其筆錄亦能有言必錄，反面言之，即詢問人並無使用或利用不當之壓力，且筆錄亦未曲解陳述人之意，或故意捏造其所未言者。換言之，所謂【較可信】之特別情況（指調查時本身的特別情況），並非指【較為可信】的特別情況（即調查時與審判中比較之），惟凡此均與其陳述內容之「憑信性」（證明力）無關。另外，前條所規定：「且為證明犯罪事實存否所必要者」要件，雖係與上開「可信性」不同之獨立要件（必要性），但是，兩者卻有「互補關係」，亦即，可信性越強，其必要信之要求越低，換言之，「可信性」才是提出調查時陳述筆錄之「基礎要件」，「必要性」則是具有可信性後之「補充要件」，也就是當可信性較弱時，就必須具有較強的必要性，兩者對外而言雖須共同具有，但對內則是有相互補充的關係。經查，本件被告己○○於調查時之詢問筆錄，對於其所供所辯均有記載，形式上沒有任何不正常的情況，被告己○○對此亦無意見，已具備較可信之特別情況，且對於證明犯罪事實亦有必要性，依法自有證據能力。（二）次按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，惟其適用之範圍究竟有多大？首先，既在檢察官之【偵查中】，就無所謂【當事人】可言，更不可能由當事人【交互詰問證人】之可能。依現行法規定檢察官須令證人【具結】，以偽證罪保障其證言之真實性（如刑法第一百六十八條偽證罪、刑事訴訟法第一百八十六條第一項證人具結義務之規定）。似此以檢察官於偵查中所為之證人證言筆錄（已依法具結），就直接認其有證據能力，實際上係要求檢察官在偵查時，以「國家機關」的名義行事，有義務也有意願「兼顧」被告之權益，對被告有利之事項，也能有所詢問及查證，而非單純之當事人（原告），一味要治被告之罪而已。所以，刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其實只是明確重申證人或鑑定人的依法【具結】（偵查或審理中），也是其具有【證據能力】的要件之一。然偵查中並無所謂當事人交互詰問可言，只有檢察官之詢問而已，其因為有【具結】，而使證言筆錄就有【獨立】之證據能力，完全依賴檢察官之【公正行使職權】，以目前法律制度及實務狀況，雖尚無問題，但是當檢察官與被告（尤其是辯護人）之對立日深，偵查中就嚴重的針鋒相對，恐怕單以偵查中證人之具結，使其證言筆錄取得獨立之證據能力，將日漸失其正當性，不得不察。依此思路而行，證人於偵查中之證言筆錄退居為「補充性證據」，恐怕勢所必然。若如此，則證人於偵查中之證言是否有具結，就非其例外作為證據之要件。如同於調查時之詢問筆錄，原則上不得作為證據，只有在【例外的情事】下（如不能到庭作證或是到庭作證不一），才能考慮提出為證據，當然此時也須要符合「信用性」與「必要性」兩要件，只是偵查中檢察官之詢問，其「信用性」可期，所以除非「顯有不可信的情況」外，得為證據，本件證人己○○已於本院審理中具結作證，當事人已有當庭交互詰問的機會，而其所言前後不一，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，證人己○○偵查中之證言，並無顯然不可信的情況，自得例外採為證據，至其證明力（憑信性）如何，自是另一問題。

臺灣臺南地方法院94年度訴字第155號

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