95年度訴字第997號｜刑事：殺人未遂｜裁判日期：96 年 12 月 14 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第997號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　邱國逢律師薛西全律師被　　　告　乙○○ 現於臺南看守所羈押中指定辯護人　陳清白律師上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度營偵字第494號），本院判決如下：主文甲○○、乙○○共同殺人未遂，甲○○累犯，各處有期徒刑玖年，均褫奪公權陸年。扣案之菜刀壹把沒收。事實一、甲○○前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，並於民國（下同）90年4月17日易科罰金執行完畢。乙○○為甲○○之同居人，且為庚○○之母親，其與庚○○屬家庭暴力防治法第3條第3款所稱之家庭成員。乙○○及甲○○因庚○○之性向交友問題，與庚○○曾生齟齬，乙○○及甲○○因此與庚○○感情不睦。於95年3 月15日晚上11時許至同年月16日凌晨1時30分許間之某時，庚○○在高雄縣某處因不明原因遭不詳人士擊傷後腦後，於同年月16日凌晨1時30分許，以電話與乙○○聯繫告知其受傷之事，乙○○於詢問庚○○所在之相關位置後，表示要親自前來搭載庚○○返回嘉義。後乙○○即通知甲○○前往尋找庚○○，甲○○友人俞興忠受甲○○之託駕車載甲○○前往位於高雄縣鳳山市○○路之三百碼高爾夫球場門口搭載庚○○。嗣俞興忠將甲○○、庚○○載至位於高雄縣鳳山市○○○路上之肯夢KTV，甲○○與乙○○以電話聯絡後，乙○ ○即向壬○○借用車牌號碼YM－8608號自用小客車，並為了防身之用，而攜帶其所有原放置於其嘉義市○○路297號住處廚房內之菜刀一把，將該菜刀置放在隨身攜帶之皮包內，於同日凌晨約3時許自嘉義市駕車至高雄市○○路旁之檳榔攤搭載甲○○、庚○○，沿省道北上，於同日上午7時23 分許，途經國道中山高速公路新營交流道附近，乙○○提議為讓庚○○清洗傷口，進入位於臺南縣新營市○○街15號之欣園汽車旅館休息，於該旅館115號房內，庚○○進入浴室清洗傷口，乙○○因庚○○之交友問題責備庚○○，庚○○回罵乙○○，甲○○亦因而與庚○○發生口角，甲○○、乙○○即憤而基於共同殺人之犯意聯絡，由乙○○提供其自嘉義住處攜出之菜刀予甲○○持以進入浴室，接續朝庚○○之頭部、頸部砍殺數刀，庚○○見狀即以手臂抵擋，嗣因甲○○不斷持刀揮砍庚○○之頭部、頸部及身體，庚○○無法抵擋甲○○之攻擊，即佯裝昏倒。甲○○見庚○○已無任何反應，便將庚○○拖出浴室，抬至上開駕駛前來停放於115號房附屬車庫內之汽車後座，並以事先購買之報紙覆蓋庚○○之全身，甲○○、乙○○並返身進入浴室清理庚○○留下之血跡。後庚○○聽聞甲○○、乙○○返回浴室內清洗血跡之聲音，即起身開啟車門欲逃離，此時又恰遇甲○○步出房門走到車庫，甲○○見庚○○已清醒即又返回房間內，庚○○則於緊張之際快速在車庫內關閉之鐵捲門旁牆壁四處摸索，試圖尋找開啟車庫鐵捲門之開關，惟尚未找到，甲○○已自房間內取出該把菜刀，接續前開殺人之犯意，朝庚○○砍殺數刀，庚○○則以手臂抵擋，並順勢將甲○○推開後，見車庫鐵捲門下方，有該旅館為避免房客未注意將汽車引擎熄火，導致車庫鐵捲門完全關閉後，室內通風不良發生一氧化碳中毒之情形，而故意設計使車庫鐵捲門無法完全關閉，所留近20 公分之空隙，即全身臥倒於地試圖由該空隙鑽出逃離，而於鑽出之際，左小腿部分又遭甲○○持該把菜刀砍殺1刀，嗣庚○○為求活命仍奮力由該空隙鑽出車庫，跑至該旅館入出口處之服務檯向服務檯人員求救，而甲○○、乙○○見事跡敗漏，未及退還房間鑰匙及辦理退房手續，即迅速自上開房間車庫駕駛上開車輛，衝出該旅館之入出口處，疾速駛離現場，庚○○則經送醫急救而幸得保全性命，惟仍因遭受甲○○之砍殺而受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、氣腦、全身多處切割傷，包括頭部4公分、脖子18×3公分、7×0.5公分、 4.5 ×0.5公分、左臉11×2.5公分、左肩18.5×2.5公分、左後背10×1.5公分、3×0.5公分、右手背8×3公分、7×2 公分、右前臂4×1公分、左肩5×1公分、左手掌3公分、左手掌背內側10×1公分、左手腕4×1公分、左手臂7.5×2.5 公分、8×2.5公分、5×1.5公分、9×3公分、4.5×1.5公分、左手肘6×3公分、左小腿1×5公分等切割傷之傷害。嗣經該旅館之服務檯人員報警處理後，甲○○及乙○○即於同日下午自動向警方投案，且經警循線扣得上開車牌號碼YM－ 8608 號自用小客車，及於其後車廂內扣得上開菜刀1把。二、案經庚○○訴由臺南縣警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人庚○○、辛○○、丙○等人於警詢之證述，以及證人即被告乙○○於95年3月17日警詢時之證述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且被告甲○○不同意作為證據，原則上不得作為認定被告犯罪之證據資料，另亦無證據證明前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159 條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。貳、實體方面一、甲○○部分㈠、訊據被告甲○○固坦承其在欣園汽車旅館115號房內浴室曾因與庚○○口角後，持乙○○攜帶之菜刀砍庚○○，並將庚○○抬到汽車後座，事後並返回浴室內清洗血跡，並於庚○○逃離後，由乙○○駕車搭載其離開等情，惟否認其有殺人之犯意，辯稱在欣園汽車旅館浴室內係庚○○先持刀欲砍殺伊，伊出於防衛始奪刀砍庚○○，後庚○○站起來跑走，伊認為庚○○應該沒事，就與乙○○駕車離開云云。㈡、經查： ⒈上開事實，業據告訴人庚○○指述歷歷，告訴人於95年4月 11日偵查中具結證稱：伊與被告二人進入欣園汽車旅館115 號房，準備要換掉身上的衣服清洗傷口，當時乙○○要伊不關浴室的門，說要擦伊的血跡，伊開始清洗要將血塊洗掉，約一、二分鐘後乙○○有進來問伊要不要幫忙，伊說不用，乙○○就走出浴室，之後不久甲○○就進來問伊要不要幫忙，伊才抬頭準備跟他回應說不用時，甲○○菜刀就砍過來，伊就用左手臂擋他，並大聲呼喊乙○○，說老爹（即甲○○）要砍伊，趕快來救伊，乙○○進來後只冷冷講了三句話「你不乖、你不孝順、我這樣作是為了你哥哥好，你要原諒我」，乙○○只是站在浴室門口看著伊，伊沒辦法被砍了幾刀後就假裝昏倒，然後甲○○就拿熱水燙伊全身，一開始伊還能忍住，最後忍不住只好假裝被燙醒，起來後伊又問乙○○為何要這樣對伊，乙○○叫伊跪在浴室內讓甲○○砍，伊也聽乙○○的話跪在那邊，乙○○還要求伊不要大叫，其間甲○○從伊脖子砍了二、三刀，伊只好又假裝昏倒，甲○○又拿熱水燙伊，之後甲○○又再次往伊的脖子砍了二、三刀，當時伊就只能忍住不能有反應，甲○○砍完伊用熱水燙完看伊沒反應，乙○○就要把伊拖離浴室，伊有聽到她說伊太重了要甲○○來幫忙，要把伊抬到車上的後座，抬上車後，不知道是誰用報紙蓋住伊身上，伊有感覺躺在車子後座，甲○○把擦完血跡的布丟在伊臉上，這時伊已經在思考如何逃跑，之後聽到甲○○好像到浴室去清洗，伊準備開車門離去時，剛好甲○○出來看到，甲○○看了伊一眼又回頭回房間內，伊趕快先把車門打開看房間的門能不能拉起來，但是這時又看到甲○○已經從房間把菜刀又拿出來，這時甲○○又朝伊砍下來，伊就趕快用手推他身體一下，並往鐵門外跑出去，這時伊身體有出去，但腳又被甲○○砍了一刀，整個人跑出來之後，有聽到甲○○喊了一聲「慘了、死定了」，之後伊跑到櫃檯求救，伊有看到被告二人開車出來，伊趕快躲到櫃檯旁邊，避免被告二人開車撞伊，之後他們就開車加速離開了（見95年度營偵字第494號卷第38、39頁）；復於本院 96年7月12日審理程序以證人身分結證稱：「（問：你們進入欣園汽車旅館115號房的順序為何？）我媽媽乙○○先進去廁所說憋尿很久了，我跟被告甲○○何人先進去我已經沒有印象了，我進去汽車旅館後，把我的東西放在進去右邊的椅子上。（問：你進去浴室的穿著為何？）一件內褲，手拿一件乾淨的衣服及洗面乳。（問：進入浴室後，被告甲○○及被告乙○○在房間內的位置如何？）我在浴室內，所以不清楚，但我媽媽有說廁所的門不要鎖，她要擦拭車上副駕駛座的血跡。（問：當時在浴室內作何事？）我坐在椅子，拿著蓮蓬頭慢慢清洗血塊。（問：有無請你媽媽或是被告甲○○來幫你清洗？）我沒有要我媽媽幫我，因為我媽媽怕看到血，且又要去清洗副駕駛座上的血跡。（問：浴室洗頭時，被告乙○○有跟你對話？）有的，我媽問說浴室窗口後面是空地嗎，我說我不知道。（問：為何後來與被告甲○○在浴室發生衝突？）那不是衝突，是甲○○直接進來浴室問我要不到幫忙，我說不用，他就拿菜刀砍我的後腦勺。（問：請描述砍殺的過程？）我當時用左手擋菜刀，被告甲○○有砍到我的頭皮。（問：你在警局說你媽媽要你跪下來，讓被告甲○○砍？）有的，她說不要吵，不要大叫，你不乖，這樣做是為了你大哥好，且當時房間內的聲音開的很大，我不確定是否是電視機的聲音。（問：你當時有照你媽媽所說的跪下來讓被告甲○○砍？）是的。（問：有無反抗？）有的，我用手擋。（問：你後來警詢與偵訊都說你昏倒？）我是裝死，否則我會被砍死，我在第一次裝死時，被告甲○○有拿浴室蓮蓬頭的熱水燙我，第一次我受不了有醒過來，被告甲○○繼續砍我，我就第二次裝死，被告甲○○再拿熱水燙我時，我也感覺不到熱水的溫度，只覺得溫溫的而已，就繼續裝死。（問：偵訊中說你裝死時，被告甲○○仍重複砍你二、三刀？）是的，那是第二次我裝死時，被告甲○○砍我後腦勺頸部。（問：後來為何被被告甲○○、被告乙○○抬上汽車？）當時是我媽媽先從浴室內把我拖到浴室門口，並說我太重了，叫被告甲○○一起來拖，乙○○拿了一件不知道是誰的衣服綁在我的左手，說這樣比較不滑比較好拖，並由被告甲○○把我拖上車子且蓋上報紙。（問：你被抬上車子後，被告二人在做何事？）我聽到水聲，且有皮鞋在木製地板上走來走去的聲音，還有聽到打火機的聲音。（問：後來為何你會遭受被告甲○○第三次的砍傷？）當我在車上後座的時候，我就想著要如何逃出來，是要等到他們到櫃檯還鑰匙時再逃出，還是現在就逃出來，另想說鐵門沒有完全緊閉，大約留了二十公分的空隙，我掀開報紙，拉開後座車門時，被告甲○○正好走過來看我，我就手舉起來比不要，他有看見我，但是沒看見我比不要，就轉回去不知道要做什麼，我就趁此時趕快要從車門出去，正在我摸索鐵門開關時，看見被告甲○○手拿菜刀過來，我就過去擋他手上的菜刀，再推一下，趁機鑽鐵門縫出去，就在鑽鐵門縫的時候，我又被砍到左大腿與左小腿，鑽出去要起步跑時，聽到被告甲○○喊說「死了、壞了」（台語發聲）。（問：你逃離車庫門後，被告甲○○有無追出來？）沒有。（問：你後來有無看到被告二人開車離開汽車旅館？）沒有看到他們二人離開，但是我有看到一部紅色的車子用很快的速度離開。」等語（見本院卷㈣第76至80頁）。經核證人即告訴人庚○○於上揭相隔一年以上之偵查及本院審理時具結證稱之內容，前後相符。又證人即被告乙○○於95年3月17日偵訊時具結證稱：（菜刀）是甲○○拿在手上，就朝庚○○砍去，伊去阻止，甲○○就將伊撥開等語（見偵卷第8頁），又於本院審理時具結證稱：從頭到尾伊只看到甲○○的背影的動作，有看到刀刃有血，沒有辦法去算被告甲○○砍庚○○幾刀等語（見本院卷㈢第32頁）。另被告甲○○於95年3月17日之警詢稱：「（問：你與庚○○、乙○○在115室做何事？何時離開？詳情述之？）當時我在浴室上廁所，我聽到乙○○就念庚○○不要和男生亂搞，庚○○回應: 「是不是老爹跟你講? 」，我走出就質問庚○○「你講三小」（台語發音），庚○○不爽回答「三小又怎樣」（台語發音），我生氣回答「要怎樣都可以」，庚○○就拿著衣服到浴室，隨後乙○○跟著進入看庚○○傷勢，我則在房間泡咖啡，聽到庚○○謾罵三字經，我進入浴室質詢你在罵何人？隨後就爆發衝突，大約八時許離開汽車賓館，我在新營高速公路交流道下車搭計程車至嘉義乙○○住處。（問：據你第一次筆錄供述，庚○○先持菜刀砍你遭奪刀反制，為何庚○○竟遭你砍頭、背、頸、手、腿共二十餘刀，且刀刀殺及要害，你做何解釋？）庚○○持菜刀遭我搶走，他滑倒在浴室，我氣憤見狀就揮刀猛砍，庚○○徒手、腳反抗要再踹我滑倒，庚○○站立向我揮拳要奪刀，未奪到刀械，我此時又站立續持刀向他揮砍。（問：庚○○遭砍復傷勢為何？生命跡象如何？）庚○○全身佈滿鮮血，呈現暈倒狀態。（問：你砍殺庚○○後，為何要將庚○○拖至車上並清理現場？）我於浴室先用蓮蓬頭沖洗血跡，再拿抹布擦拭清理乾淨。」等語（見警卷第15頁）；於95 年3月17日偵訊時稱：「（問：為何你發現庚○○頭部有砍傷，為何仍持菜刀砍殺他？）是因為我們在新營市「欣園汽車旅館115號房」起爭執，他就持菜刀要砍我，隨即他就跌倒，我就撿起他的菜刀砍庚○○，當時我的酒已退了，庚○○的酒意甚重，當時場面很混亂，我也怕鍾釆樺受傷。（問：既然你已清醒，為何仍砍殺庚○○將近二十刀，是否有殺害庚○○致死之故意，且你說庚○○要砍你，為何你身上一點傷都沒有？）我沒有殺害他的故意，是庚○○砍殺我，他要跟我拚命，後來他把我抱住，我才近距離猛砍。（問：事後為何沒有馬上送醫？）我們沒有叫救護車，庚○○當時昏倒，我就將他抬上車子後座，我就回頭去清理房間，因把人家弄亂要清理，後來庚○○將車門踹開，就朝我攻擊，我又拿起菜刀回擊，他就掙扎離開，從車庫門縫離開。（問：為何你們兩人不留在現場? 也沒有通知救護車救護?）我們有想要將他送醫，他又一直跑，想他應該不要緊，我們說駕車離開，因為我還有工作要忙。」等語（見偵卷第10頁）；又於本院95年10月20日準備程序時稱：「庚○○與被告鐘釆樺在欣園汽車旅館的浴室內發生爭執，我在客廳聽到就跑進去浴室，問庚○○說你剛剛說要誰去死，後來就打庚○○一巴掌，於是庚○○就拿出菜刀一把要砍殺我，我不知道菜刀如何來的，我就搶下菜刀並砍了庚○○，我不記得我砍殺他幾刀，因為他一直反抗，我就一直砍他，後來庚○○倒在地上，我就把他抬到車上，我返回客廳救治昏倒的被告鍾釆樺，叫醒被告鍾釆樺後我就叫他去車上，我則清洗旅館浴室的地板血跡。後來庚○○爬起來，拿刀要砍我，於是我追他，他就逃跑並從車庫下方鑽出去到外面去了，我並沒有拿刀再砍他，我看庚○○看起來不要緊，我就與被告乙○○走了。」等語（見本院卷㈠第232頁）；另於本院96年5月8日審理程序時結證稱：「（問：你們在賓館發生何事？）庚○○在裡面清洗他的傷口，他媽媽在浴室外面跟他說話，我有聽到他向他媽媽講『你去死死 (台語)』（問：你聽到此話後如何反應？）我跑去問他，他說沒有我的事情，我就一巴掌打過去，他就拿刀衝過來，我就搶起刀起來，朝他的脖子砍過去。」等語（見本院卷㈢第277頁）。經核對證人即告訴人庚○○之證述、證人即被告乙○○之證述以及被告甲○○之陳述內容，就被告二人與被害人庚○○在在欣園汽車旅館 115 室之時，被告二人與被害人庚○○之間發生口角後，甲○○確有在浴室內持刀揮砍庚○○之頭部、頸部數刀，庚○○徒手抵抗，嗣因無法抵擋而倒地之後，被告二人將庚○○抬到汽車後座，被告二人進入浴室清理血跡之時，庚○○乘機逃出車庫奔向旅館櫃檯求救，被告乙○○則駕車搭載甲○○離開等情節，互核大致相符，此部分之事實，應堪認定。⒉被告甲○○雖否認有殺人之犯意，並否認有在車庫內再行砍傷告訴人之事，惟查，扣案之菜刀一把為方形之剁肉刀，刀刃部分長約17公分，寬約7公分，有照片2張附卷可按（見勘查報告第71、72頁），而該菜刀係被告甲○○於案發後放置在上開車輛內，為被告甲○○用以砍殺被害人庚○○之凶器之事實，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱。次查，庚○○經送醫後，發現受有頭部外傷、頭皮撕裂傷、氣腦、全身多處切割傷，包括頭部4公分、脖子18×3公分、7×0.5公分、4.5×0.5公分、左臉11×2.5公分、左肩18.5×2.5公分、左後背10×1.5公分、3×0.5公分、右手背8×3公分、7× 2 公分、右前臂4×1公分、左肩5×1公分、左手掌3公分、左手掌背內側10×1公分、左手腕4×1公分、左手臂7.5× 2.5 公分、8×2.5公分、5×1.5公分、9×3公分、4.5×1.5 公分、左手肘6×3公分、左小腿1×5公分等切割傷之傷害，有奇美醫院柳營分院95年3月16日出據之診斷證明書附卷可按（見警卷第63頁），告訴人所受之傷除手部之防禦傷之外，以頭部、頸部之傷勢較為嚴重，頭部除4公分之切割傷之外，尚有氣腦之情形，頸部傷勢有三處，其中之一甚至長達18 公分，另左小腿處亦有5公分長之切割傷。再參以案發後欣園汽車旅館115室車庫內之情形，地上遺有大片血跡，牆上靠近鐵門開關處遺有血手掌痕跡，地上靠近房間門口處有散落報紙數張，有勘查報告內附照片可證，堪認證人即告訴人庚○○證稱被告甲○○將庚○○抬至汽車後座後，有拿報紙覆蓋在庚○○身上，以及發現庚○○欲自鐵門下方逃出時，在車庫內尚有持刀砍傷庚○○左小腿之事實，應堪採信。又被告甲○○對於其將庚○○抬至汽車後座之後，又返回浴室清洗血跡，且於發現庚○○跑出後即與乙○○駕車離開等情，均不爭執。另證人即欣園汽車旅館之早班櫃檯人員莊淑慧於偵訊及本院審理時均結證稱，被告二人所駕駛之YM-8608號車輛緊跟在庚○○之後疾駛出去，未退還鑰匙等語。綜合上述各項證據，被告甲○○持用之凶器為大型之剁肉刀，下手之部位又屬頭部及頸部要害，顯有致被害人於死之意，於事後覆蓋報紙在被害人身上，顯係為防止他人發現被害人身受重傷之事實，又於離開前在案發現場清洗跡證，且於發現被害人逃離時又再度持刀追砍，不願被害人逃出遭人發現，且於被害人逃離成功後，被告則急速逃離現場，顯係畏罪，上揭客觀事實在在顯示被告甲○○持刀砍被害人之時，係有置被害人於死之決意，其係以殺人之犯意為之，應堪認定。 ⒊被告甲○○雖另辯稱，在浴室內係庚○○先持刀要砍伊，伊為自衛才奪刀砍傷庚○○云云。惟查，凶器菜刀係被告乙○○隨身攜帶進入欣園汽車旅館115室，詳如後述，庚○○進入欣園汽車旅館115室之後，並無機會取得菜刀。且庚○○ 進入浴室係為清洗先前受傷之頭部傷口，當時已脫去衣服，身上僅剩內褲，又係在已進入浴室內清洗頭部傷口之際遭被告甲○○砍傷，衡諸常情，告訴人在身上未著衣物之情形攜帶菜刀進入浴室之可能性微乎其微，又即使攜入浴室內亦難以藏放而不被發現，因此被告甲○○辯稱係庚○○先持刀砍伊一節，即難憑採。又案發後被告甲○○身上並無明顯傷痕，相較於庚○○徒手抵抗而身受重傷之情形，與一般自衛之情況顯然有間。從而，被告甲○○辯稱係因庚○○持刀要砍伊，伊為自衛才奪刀還手之情節，並不可採。被告甲○○殺人未遂之犯行，已堪認定。 ⒋另告訴人庚○○證述關於被告甲○○持刀砍殺庚○○之過程有以熱水燙庚○○之情事，被告乙○○有對庚○○說「不要吵，不要大叫，你不乖，這樣做是為了你大哥好」等語，以及乙○○有命庚○○乖乖跪在地上讓甲○○砍等情事，告訴人庚○○所述與被告二人之供述容有出入，本院審酌，告訴人庚○○於送醫後檢查，身上之傷勢並無燙傷，則告訴人陳述被告甲○○在砍殺過程中有以熱水燙其身體之情節尚乏證據足以認定；又斟酌常情，告訴人所述被告乙○○有命其跪在地上讓甲○○砍之情節，與常情實屬相違，亦認為此部分之陳述缺乏證據足以認定，不足採信。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。依據前開判例意旨，本院雖認告訴人所述前開細節為不可採，惟綜合其他證據判斷，仍認告訴人就前揭基本事實之陳述為可採，併此敘明。二、乙○○部分㈠、訊據被告乙○○否認與被告甲○○有殺人之犯意聯絡，辯稱該菜刀並非其所攜入汽車旅館，在甲○○持刀砍庚○○之時，其有阻止，但均遭甲○○推開，後因被告甲○○要求才幫忙將庚○○抬到車上，且因被告甲○○要求才駕車載甲○○一起離開現場云云。㈡、經查： ⒈上開被告甲○○所持以砍殺庚○○之菜刀一把，係被告乙○○所有，且係其自嘉義住處攜出置放在上開車輛內等情，為被告乙○○所不爭執。而據被告乙○○自陳其攜帶該把菜刀之動機，係因告訴人庚○○及被告甲○○之前都曾與其有肢體衝突，因此其攜帶菜刀係為防身之用，則衡諸常情，該把菜刀應始終放在乙○○身邊，始能達到防身之作用，從而，依常理推斷，該把菜刀應係乙○○隨身攜帶進入欣園汽車旅館115室內。承上，於告訴人庚○○與被告二人發生口角之時，亦為被告乙○○基於與被告甲○○共同殺人之犯意聯絡，提供該把菜刀予甲○○，用以砍殺庚○○，始符常情。 ⒉次查，被告甲○○持刀砍殺庚○○之過程中，被告乙○○始終在現場，其雖辯稱有口頭及出手阻止甲○○，但遭甲○○推開云云，惟乙○○既在現場知悉其子庚○○遭甲○○砍殺之事，若其有心阻止，雖其體力無法抵抗甲○○，亦可打電話報警，或至房間外向旅館人員求救，並非僅有口頭及出手阻止之方法，惟據其自陳，其於遭甲○○推開之後，均未再積極另尋他法求救，則其不僅顯然未盡其對子庚○○之保護救助義務，亦難掩其與甲○○共謀殺害庚○○之犯意。 ⒊復查，庚○○遭甲○○砍殺倒地之後，乙○○與被告甲○○一同將庚○○抬上汽車後座，並返回清理浴室，於庚○○逃離車庫之後，乙○○駕車搭載甲○○一同急速離開，而未將庚○○送醫救治等情，被告乙○○均不爭執。被告乙○○雖辯稱，其係應甲○○之要求而將庚○○抬至車上，又因甲○○要求才駕車搭載甲○○離開云云。惟查，告訴人庚○○係被告乙○○之親生兒子，乙○○於庚○○遭砍殺之際未設法相救，有未盡保護義務之責，如上所述，又於其子庚○○遭砍殺渾身是血倒地不起之後，未盡速將其送醫，反而先入內清理浴室，棄置遍體刀傷、血流全身的庚○○於汽車後座；嗣庚○○逃離後，並駕車搭載被告甲○○一同離開，由上開客觀事實足證，被告乙○○與甲○○就殺害庚○○顯有共同之犯意聯絡，其雖辯解係應甲○○之要求始駕車搭載其離開云云，即使為真實，惟其既已依自由意志決意而為上開諸行為，自無解於其共同殺人之罪責。綜上所述，被告乙○○先係提供凶器菜刀予被告甲○○用以砍殺庚○○，於甲○○砍殺庚○○過程中在場未予相救，再於事後與甲○○一同將庚○○抬至汽車後座，清理案發現場血跡，並駕車搭載甲○○逃離現場，被告乙○○顯有與被告甲○○基於殺害庚○○之犯意聯絡而為行為分擔，其殺人未遂之犯行，已堪認定。三、按被告行為後，刑法部分條文業經修正，經總統於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，參酌新修正之刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用該條為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分如下：㈠、修正施行後刑法第28條將「共同正犯」之定義「二人以上共同『實施』犯罪行為者」，修正為「實行」，就共同正犯實質意涵與範圍並未因此而有變動，自非屬犯罪後法律有變更，而僅為純文字修正，則無新舊法比較適用之問題。㈡、修正施行前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」。查本件被告甲○○於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應逕依現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯。㈢、修正施行前刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，而修正施行後之刑法第47條第2項規定：「宣告『一年』以上有期徒刑，依犯罪之性質認有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，將宣告褫奪公權之要件限於宣告一年以上有期徒刑之情形，顯以修正後之新法較有利於被告。四、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告二人上述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。乙○○上開行為，另成立家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪。被告二人著手殺人犯行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告甲○○前因違反動產擔保交易法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3月確定，並於90年4月17 日易科罰金執行完畢，於執行完畢5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並加後減之。被告甲○○主張其於行為後主動通知其弟任職高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊偵查佐戊○○，符合自首之要件云云，惟按，對於未發覺之犯罪自白其為行為人，並接受裁判者，始符合自首之要件，刑法第62條規定可參，經查，本件被告甲○○於95年3月16日上午9時許以電話告知其弟戊○○因被害人持刀砍伊，伊才砍傷被害人之事，戊○○聯絡台南縣警察局新營分局偵查佐己○○告知其知悉本案是何人所為，但未具體指出被告姓名，而台南縣警察局新營分局已於當天早上8時許接獲轄區太宮派出所通報至案發現場勘查，並由台南縣警察局新營分局小隊長丁○○於當日早上10時許至奇美醫院對被害人庚○○為初步調查之時，已知悉行為人為被告甲○○，其後戊○○雖有打電話告知丁○○其知悉行為人是何人，但仍未告知被告之姓名，而被告甲○○係於當日中午12時許始依約到新營交流道由新營分局警員帶回等情，業據證人戊○○、己○○、丁○○於本院96 年5月8日審判程序具結證述在卷可按（見本院卷㈢第313至324頁），則被告甲○○於95年3月16日早上9時許電話告知其弟戊○○之時，尚未有接受裁判之意思，而係於當日早上10時許台南縣警察局新營分局小隊長丁○○已自被害人庚○○處知悉行為人係被告甲○○之後，甲○○始於當日中午12 時許現身由新營分局警員帶回接受裁判，其當時被告甲 ○○之犯行已經負責偵查業務之警員發覺，並不符合自首之要件，附此敘明。爰審酌被告乙○○係被害人庚○○之母，誼屬至親，竟在其子受傷待援之際，攜帶菜刀南下，與其同居人甲○○二人，聯手欲殺害親生子，乙○○所為已違背我國社會對於人倫親誼之信賴，泯滅人性，惡性重大，被告甲○○因細故即持刀對受傷欲清洗傷口之庚○○揮刀猛砍，並對足以致命的頭、頸部位下手，砍殺庚○○遍體鱗傷，手段實甚兇殘，其與乙○○二人犯後均否認犯行，難見其悔意，惟事後已與被害人庚○○達成和解，並斟酌二人在犯行中所處地位等一切情狀，就其二人分別量處如主文所示之刑，並分別依刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權如主文所示。扣案之菜刀1把為被告乙○○所有，為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。五、公訴意旨另以：甲○○、乙○○二人意圖詐領保險金，而共同基於殺害庚○○之犯意聯絡，先由乙○○藉故以庚○○交友複雜且在臺北工作易生危險為由，為庚○○投保保險，而以乙○○或庚○○為要保人，庚○○為被保險人，分別於95年1月起，向不知情之保險業務員壬○○投保：（一）臺灣人壽保險股份有限公司（下稱臺灣人壽公司），保險期間自95年1月10日起，意外身故保險金為新台幣（下同）1百萬元之定期壽險、（二）國華人壽保險股份有限公司（下稱國華人壽公司），意外身故保險金為3百萬元之意外險、（三）泰安產物保險股份有限公司（下稱泰安產物保險公司），保險期間自95年3月3日起至96年3月3日止，意外身故保險金為3百萬元之個人責任保險。並以避免事故發生後，庚○○之生父及繼母將取得上開保險金為由，將上開（一）、（二）保險契約之受益人指定為乙○○自己，（三）保險契約則指定為不知情之庚○○兄長張詠傑，且要求庚○○依乙○○指示之內容親筆書立遺囑1紙，其內容再次強調上開保險契約之受益人為乙○○或張詠傑，及不願讓其生父繼承遺產之意思，書寫完成後即由乙○○取走保管。嗣於95年3月15日凌晨1時許，先由乙○○以有要事為由，撥打行動電話通知在臺北工作之庚○○儘速回到嘉義市○○路297號住處，而因庚○○有事延誤，經以電話告知乙○○後，乙○○要求庚○○改到高雄找庚○○平時稱之為「老爹」之甲○○，庚○○即自臺北搭車於同日下午5時許到達高雄市之火車站，再與甲○○聯絡，甲○○即要求庚○○自行搭計程車至位於高雄縣鳳山市○○○路上之「肯夢KTV」會合，待庚○○到達該 KTV店後，甲○○即邀庚○○及不知情之友人俞興忠、3位女陪侍一起飲酒，至同日深夜11時許庚○○因不勝酒力而趴在桌上睡覺，甲○○見時機成熟，即於翌日即同年月16日凌晨1時許，央請俞興忠駕駛MARCH汽車，一起將庚○○載至高雄縣鳳山市○○路4巷5號附近後，甲○○將庚○○拉下車，並持鈍器朝庚○○身體重要部位之後腦重擊，意圖致庚○○於死，庚○○遭重擊後大喊：「老爹你在做什麼？」，甲○○聽聞後仍未罷手繼續重擊，後庚○○即不支倒地，遭重擊部位並血流不止，甲○○見庚○○受傷嚴重且已奄奄一息，以為將庚○○獨自一人棄置於該處，不加救治，即可致生死亡之結果，遂與俞興忠逕自駕車離去等語，而認被告二人此部分之行為與前開論罪科刑之部分為接續殺人未遂之犯行。經查：公訴意旨認被告此部份犯行與上揭論罪科刑部分之事實成立接續殺人未遂之犯行，係以證人即告訴人庚○○之證述、證人辛○○、壬○○之證述、以及被告乙○○之部份自白為據。訊據被告甲○○對於其在高雄縣鳳山市○○路4巷5號附近持鈍器毆傷被害人庚○○之事實堅決否認，被告乙○○及甲○○對於其為詐領保險金而共謀殺害被害人庚○○之事實亦堅決否認，並辯稱辦理保險係壬○○提議，且係庚○○自己同意，而書立遺囑係為防止庚○○生父領取保險金，又庚○○南下高雄並非乙○○要求，庚○○在「肯夢KTV」與甲○○喝酒至11時許即自行離開，甲○○亦不知庚○○在哪裡受傷等語。經查：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。告訴人庚○○雖證稱，其係遭甲○○在高雄縣鳳山市○○路4巷5號附近持鈍器毆傷，惟上開事實僅有告訴人之指述，並無其他證據供參，證人辛○○雖證稱其有見到庚○○頭部受傷流血之事實，但辛○○之證詞無從證明毆傷庚○○之人即為被告甲○○，此部分之事實，即乏證據認定。另庚○○雖有投保臺灣人壽保險公司意外身故保險金為1百萬元之定期壽險、國華人壽保險公司意外身故保險金為3百萬元之意外險、泰安產物保險公司意外身故保險金為3百萬元之個人責任保險，惟國華人壽部分因事後未繳保險費而失效，又庚○○投保係壬○○主動提出，當時被告乙○○全家都要投保，但只有庚○○狀況較佳，是健康體，有正常收入，經壬○○評估核保可能性較高，才由庚○○投保等情，業據證人壬○○於本院96年10月16日審理時具結證述在卷（見本院卷㈣第11、12頁），由上揭壬○○之證述，雖可證明庚○○確有投意外險，但尚不足以證明被告乙○○、甲○○係為意圖詐領保險金而共謀殺害被害人庚○○，此部分之事實，尚乏證據認定。而此部分之事實因與前開論罪科行之部分有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　14　　日刑事第七庭審判長　法　官陳振謙法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官陳姿利中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　21　　日刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。

臺灣臺南地方法院95年度訴字第997號

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