臺灣臺南地方法院96年度訴字第1374號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 07 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1374號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　林國明律師
被　　　告　甲○○
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15798號），本院判決如下：
主 文
乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○曾因違反藥事法，經本院以90年度訴字第36號判處有期徒刑1年，緩刑4年，並於90年8月31日確定。
二、緣REDUCTIL（中文名稱「諾美婷」）膠囊，係美商亞培藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產之藥品，於臺灣地區之合法代理販售廠商係美商亞培股份有限公司臺灣分公司，如附表一所示之商標圖樣，亦係美商亞培公司向我國經濟部智慧財產局（前身為經濟部中央標準局）申請註冊，經核准取得指定使用於藥品等商品之商標專用權，現均仍在商標權（延展）專用期間內，且德商克諾爾有限公司業將「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」商標名稱圖樣之商標專用權讓與德商亞培公司，德商亞培公司再授權美商亞培公司使用，未經上開商標權人或被授權人之同意，不得於同一商品即藥品使用相同之註冊商標（相關之商標圖樣、註冊號數、專用期間、專用權人均詳如附表一所示）。
三、乙○○係設址於臺南市○區○○○街11號「東峯藥行」（起訴書誤繕為「東峰藥局」）之負責人；甲○○則係設於臺南市○區○○路674號「宜康連鎖藥局」（起訴書誤繕為宜康
藥局）之負責人，乙○○與甲○○均因業務關係而知上開二所示之情事。詎乙○○竟於不詳期間，明知某不詳姓名年籍之人所提供之「REDUCTIL」如附表二所示之諾美婷藥品一批來源不明，並非美商亞培公司所製造生產，其等之外包裝盒暨藥品說明書等物品，均係未經美商亞培公司等公司之同意或授權，意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於上開註冊商標圖樣之仿冒商標商品，且係未經行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，仿單即藥品使用說明書為偽造上開公司名義之私文書，外包裝盒上標示之公司、商標名稱圖樣則均係偽造之準私文書，足以對外表示該等藥品分別係上開公司所製造而使消費者誤認該等藥品確為上開公司所製造，乙○○仍基於意圖營利販賣上開仿冒商標之偽藥商品及行使偽造私文書、準私文書之犯意，於不詳時、地，以低於市價之不詳價格向該不詳姓名之人販入上開仿冒商標之偽藥，包括外包裝盒及藥品說明書（數量詳如附表所示）後，於95年5月5日起，多次以每盒新台幣（下同）900元之價格售出予同為藥局而明
知上情之甲○○。甲○○復於95年6月19日，以宜康連鎖藥
局000000000號電話撥打乙○○所使用之0000000000號電話
訂購10盒，乙○○仍以每盒900元之價格售出予甲○○。
四、甲○○向乙○○販入上開偽藥後，再另行基於意圖營利販賣上開仿冒商標之偽藥商品及行使偽造私文書、準私文書之犯意，自95年5月5日起至6月19日止，在其所開設之宜康連鎖
藥局，委由不知情之店員，以每盒2300元至3000元不等之價格，售出予不知情之消費者。
五、嗣經美商亞培公司派員分別於95年5月5日、95年5月22日、6月19日至宜康連鎖藥局，以低價購得偽藥並加以確認後，報警處理。經警於95年6月20日下午2時50分許，持本院法官核發之搜索票，至上開宜康連鎖藥局執行搜索，而扣得如附表二所示之偽藥暨仿冒商標商品。
六、案經美商亞培公司訴由臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力有無之認定）：
本案關於證據能力有無之認定，詳如本院96年12月27日裁定。
貳、實體方面（關於本院認定被告有罪之心證）：
訊據被告甲○○就上開事實均坦承不諱；被告乙○○固不否認其係「東峯藥行」負責人及其使用0000000000之行動電話之事實，惟矢口否認有何違反藥事法及商標法之犯行，辯稱：其並未販賣如附表二所載之偽藥云云。辯護意旨則以：查扣之偽藥並非被告乙○○所售出，宜康連鎖藥局之進貨單影本不足以證明偽藥係出於被告乙○○，證人甲○○之指訴有瑕疵云云。
經本院查：
㈠被告甲○○部分：
⒈查「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」如附表所示之商標名稱圖樣，係經德商亞培公司向我國經濟部前中央標準局（現改制為智慧財產局）及智慧財產局申請註冊核准，經核准取得指定使用於藥品等商品之商標專用權，現均仍在商標權（延展）專用期間內，且德商克諾維爾有限公司業將「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」商標名稱圖樣之商標專用權讓與德商亞培公司，德商亞培公司再授權美商亞培公司使用等情，有經濟部智慧財產局商標註冊簿影本、中華民國商標註冊證影本、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料等在卷可按（見警卷頁20至23）。次查，扣案之上開藥品，經鑑定後確為仿冒商標之偽藥商品，業經告訴代理人馮基源律師於偵查中指訴在卷，並有華友科技顧問股份有限公司所出具之「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」檢驗報告等在卷可查（見警卷頁33），復有扣案如事實欄所載偽藥之仿冒商標商品、外包裝盒及藥品說明書扣案可證及搜索現場照片十張可佐，而揆諸上開照片所示，包裝上開偽藥之外包裝盒上確有標示上開公司名稱及商標名稱，藥品說明書（仿單）亦確有偽造美商亞培公司名義，要可認定。
⒉次查，證人即負責購買藥品樣品、以確認店家有無販售偽藥之梁惠璽於偵查時證稱：因接獲公司指示，宜康連鎖藥局可能有賣偽藥諾美婷膠囊，而於95年5月5日、5
月22日及6月19日，分別以3000元、2500元及2300元之
價格，在宜康連鎖藥局購得諾美婷膠囊，用以確認該處有販售假的諾美婷膠囊等語（見偵查卷頁38、39），並有6月19日之統一發票一紙為憑（見偵查卷頁54）；告
訴代理人戴仲懋於警詢中證稱：公司派人於95年5月5日、95年5月22日至甲○○宜康保健藥局，分別以3000元
、2500元價格，各購得REDUCTIL膠囊15MG/30顆裝一盒
，經檢視盒內仿單及錫箔包裝，查知藥品並非美商亞培公司所生產等語（見警卷頁4、5）；此外，被告甲○○擔任藥局負責人，且有藥師資格，足認其具有辨識偽藥之能力，主觀上確實知悉其所售出之藥品係屬偽藥，並揆諸上開告訴代理人證述內容，及查扣之商品確屬偽藥、仿冒商標之商品，足認被告甲○○自白其販售如附表所載之偽藥確係出於真實，核與客觀事證相符，應可採信，要可採為認定事實之基礎，其犯行事證明確，要可認定，應依法論科。
㈡被告乙○○部分：
⒈查扣案如附表所載之物品，確係偽藥及仿冒美商亞培公司商標之商品一節，已如前述。
⒉次查，證人即共同被告甲○○於偵查中具結證稱：其認識乙○○約有3、4年，約1個月1次或2次會因交付藥品
而碰面，均是乙○○親自把其所訂購的藥品送到宜康藥局；扣案的9包諾美婷是其向乙○○訂購，也是由乙○
○送到宜康藥局，由其當場支付現金，平常與乙○○電話聯繫，均以乙○○0000000000電話，且均由乙○○本人親自接聽，因為乙○○常自稱吳峰能，但實際上就是庭上的乙○○；原廠的諾美婷是中文標示，仿冒的諾美婷是英文標示，而且兩者顆數不同，進貨價也差很多，所以當客人要求我們訂購的時候，我們才會積極的去詢問等語（見偵查卷頁28、29）；於本院審理時除當庭指認被告乙○○即是出售扣案諾美婷之「吳先生」外，並具結證稱：其係宜康藥局負責人，原廠諾美婷每瓶進價約2000多元、3000多元，宜康藥局95年6月19日進貨單
，係以諾美婷每瓶900元之價格向東峯藥行進貨而記載
，當日係打乙○○之行動電話而訂貨，也是乙○○親自送貨的，除了乙○○外，並未與其他東峰藥局之員工接觸等語（見本院97年2月22日審理筆錄）。
⒊復查，依警員執行搜索所拍攝之照片可知，宜康連鎖藥局之電話為000000000號，有照片2紙在卷可資佐證（見警卷頁6）；再者，被告乙○○向臺灣大哥大股份有限
公司申請使用行動電話門號0000000000號，而該門號於95年6月19日17時46分許，確有來自000000000號（宜康連鎖藥局之電話）之受話紀錄，此有臺南市警察局向臺灣大哥大股份有限公司調閱之通聯調閱查詢單一份在卷可資為憑（見警卷頁15、16），從而，宜康連鎖藥局確有與被告乙○○所使用之行動電話於95年6月19日通話
，要可認定。
⒋又查，警察持本院法官核發之搜索票，於95年6月20日
下午2時50分許，至宜康連鎖藥局執行搜索時，當場在
店內電腦進貨紀錄上發現宜康連鎖藥局向東峯藥行進貨10盒之紀錄，此有電腦畫面照片3紙在卷為憑（見警卷
頁9、10），並有宜康連鎖藥局進貨單一紙，其上並載
有進貨日期00000000、數量10盒、單價900元等旨（見
警卷頁13），足認宜康連鎖藥局確有於95年6月19日向
東峯藥行購入10盒「諾美婷」膠囊一節，要可認定。
⒌茲就上開證人甲○○之證述內容、電話通聯紀錄及宜康連鎖藥局進貨單相互勾稽，並審酌被告乙○○自承與證人即共同被告甲○○完全沒有任何恩怨一節（見偵查卷頁29），本院揆諸證人甲○○既無挾怨報復之可能，宜康連鎖藥局確有於95年6月19日與被告乙○○所使用之
行動電話通話，核與證人即共同被告甲○○證稱其以電話向被告乙○○訂貨之情節互核相符，足認證人甲○○之證述內容確係出於真實，應可採信，從而，依其證述內容，扣案如附表二所載之9盒、宜康連鎖藥局出售予
梁惠璽1盒之偽藥「諾美婷」膠囊，均確係買自被告乙
○○所經營之東峯藥行，被告乙○○確有如事實欄所載之時間，販售扣案之偽藥「諾美婷」予共同被告甲○○，要可認定。被告乙○○及辯護意旨均辯稱不認識被告甲○○及未販售偽藥「諾美婷」膠囊云云，均係卸責之詞，不足採信。綜上所述，應認事證明確，被告乙○○之犯行應可認定，應依法論科。
叄、論罪科刑：
論罪：
㈠按扣案之包裝上開偽藥之外包裝盒上確有標示上開商標專用權人之公司名義及商標名稱，藥品說明書（仿單）確有偽造告訴人公司名義，有現場照片可資認定，是前開包裝盒及說明書屬偽造之準私文書及私文書無訛。查被告二人分別販售偽冒外包裝盒上標示商標專用權人之公司名義及商標之偽藥「諾美婷」膠囊，各係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百二十條及第二百十條之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪。被告二人各以一行為觸犯上開四罪，係一行為觸犯數罪名，依刑法新舊法比較之結果，新法無有利或不利被告之情形，爰依修正前刑法第55條，從一重罪即明知為偽藥而販賣罪處斷。又被告行為後，藥事法第八十三條第一項雖於95年5月30日修正公布，並自95年7月1
日起施行，惟其內容並未變更，僅是配合刑法修正而刪除同條第二項常業犯之規定，並無有利或不利被告之情形，自應適用裁判時法，即修正後藥事法第八十三條第一項，附此說明。
㈡復按依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足，此即學理上「包括一罪」之概念，而販售偽藥之犯罪類型本身即具有反覆實施之特性，時間密集，是此種反覆多次販入、售出犯行應列入「集合犯」範疇而論以包括一罪。從而，被告乙○○及甲○○上述如事實欄所載之多次犯行，顯各係基於集合犯之犯意而為，應包括一行為予以評價，各應論以一販賣偽藥罪。
㈢再被告二人所販賣擅自製造之偽藥，雖同時亦販賣冒用藥物名稱、仿單及標籤之藥物，然藥事法第八十六條第二項應與藥事法第八十三條第一項第一項有法條競合之補充關係，僅論以較重第八十三條第一項販賣偽藥罪即已足，起訴書認被告所為亦觸犯藥事法第八十六條第二項之明知係冒用他人名稱標籤之藥物而販賣罪，且認被告二人所為與上開四罪有想像競合犯之關係云云，猶有誤會，附此敘明。
科刑：
㈠爰審酌被告乙○○、甲○○不自正常管道取得藥品，並販賣予不特定人，對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，而商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，及被告乙○○犯後矢口否認犯罪，被告甲○○則坦承犯行，並與告訴人達成和解，顯有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告二人所為本件犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯行為時即修正前藥事法
第83條第一項之販賣偽藥罪，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，依法分別減為有期徒刑9月、6月
。
㈡按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條
第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法
律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照
）。查被告於95年5月間販入前述「諾美婷減肥藥」後
，於95年6月19日售出前述藥品，即為警於95年6月20日許查獲，是被告販賣行為終止時為96年06月20日，從而，被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，
業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5則
規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」
。而藥事法第83條法定刑之罰金刑係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第33條第5款所
定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以適用修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢被告甲○○宣告緩刑部分：
查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，素行良好，且依告訴人之要求與告訴人達成和解，有刑事陳報狀一紙在卷可資為憑，告訴代理人戴仲懋律師更向本院請求給予被告甲○○緩刑，公訴人對告訴代理人之請求亦不爭執，足認被告甲○○經此教訓後，當知所警惕，因認以不執行為當。就被告甲○○行為後，刑法有關緩刑之規定，已由修正前第七十四條第一款「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告」之規定，修正為同條第一項第一款「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，不論依修正前後規定，被告均符合宣告緩刑之要件，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用修正前刑法第七十四條第一款之規定。
㈣沒收：
至於扣案如附表二所示之物品，藥品部分雖經鑑定均為偽藥，固依藥事法第七十九條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本案尚未經行政機關沒入銷燬，且被告販賣該等使用仿冒商標之偽藥，同時亦屬商標法第八十三條之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，雖與被告論罪主刑之藥事法有割裂適用之虞，縱回歸刑法總則，又因本案既有商標法之特別規定，屬刑法第十一條但書之情況，自不得再行援用刑法總則違禁物之一般沒收規定，本院仍應依商標法第八十三條條諭知沒收。至藥品以外之外包裝盒（含外包裝盒、仿單即藥品說明書），均係仿冒附表所示公司商標專用權人之商標商品而提供服務所使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，亦依商標法第八十三條規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前
段、第210條、第220條、第216條、修正前刑法第55條、修正前
刑法第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐偵查後提起公訴；檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 3　　月　　7 　日刑事第二庭 審判長法　官　蘇義洲
法 官 徐文瑞
法 官 洪士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　王政煌
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　10　　日論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者
，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表二：
┌──┬─────────┬───────┬────┐
│編號│ 品　　　　　　名 │ 數　　　　量 │ 藥　廠 │
├──┼─────────┼───────┼────┤
│ 一 │REDUCTIL諾美婷膠囊│九盒 │美商亞培│
│　　│　　　　　　　　　│　 │公司 │
└──┴─────────┴───────┴────┘