96年度訴字第654號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：97 年 09 月 26 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第654號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　庚○○ 選任辯護人　黃紹文律師黃溫信律師徐美玉律師被　　　告　辛○○ 選任辯護人　蔡進欽律師蘇正信律師蔡弘琳律師被　　　告　鼎成水電工程有限公司兼上一人代　表　人　丁○○ 選任辯護人　李家鳳律師被　　　告　己○○ 被　　　告　新市水電工程行樓代　表　人　乙○○ 樓被　　　告　壽珠水電工程行兼上一人代　表　人　子○○ 被　　　告　山上水電工程行兼上一人代　表　人　丙○○ 被　　　告　丑○○ 被　　　告　一成水電瓦斯工程行代　表　人　甲○○ 被　　　告　銘億水電工程行兼上一人代　表　人　戊○○ 上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11076號），本院判決如下：主文庚○○、辛○○均無罪。丁○○連續意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。鼎成水電工程有限公司廠商之代表人因執行業務犯意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標罪，處罰金新台幣貳拾萬元，減為罰金新台幣拾萬元。己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○均連續意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件投標，丑○○累犯，各處有期徒刑肆月，均減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行、一成水電瓦斯工程行、銘億水電工程行廠商之代表人均因執行業務犯意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件投標罪，各處罰金新台幣拾萬元，均減為罰金新台幣伍萬元。事實一、丑○○曾因違反稅捐稽徵法等案件，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑八月（應執行刑），於92年8月12日易科罰金執行完畢。二、丁○○為鼎成水電工程有限公司（下稱鼎成公司）之法定代理人、己○○為新市水電工程行之實際負責人、丙○○為山上水電工程行之代表人、戊○○為銘億水電工程行之代表人、丑○○為一成水電瓦斯工程行之實際負責人、子○○為壽珠水電工程行之代表人。丁○○於新化鎮公所辦理附表一所示之工程限制性招標（即核定二家廠商比價）時，意圖影響採購結果，基於概括犯意，連續於附表一所示之時間，向明知丁○○欲借牌投標而同意出借證件，並容許以其等名義參與投標之新市水電工程行之實際負責人己○○、山上水電工程行之代表人丙○○、銘億水電工程行之代表人戊○○、一成水電瓦斯工程行之實際負責人丑○○、壽珠水電工程行之代表人子○○，借用新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行、一成水電瓦斯工程行、銘億水電工程行借用彼等證件，並以彼等名義，做為參與新化鎮公所舉辦如附表一所示工程採購案之比價廠商，而分別於附表一所示之時間由鼎成公司（編號一、二）及由丁○○借牌參加比價之山上水電工程行（編號四）以如附表一所載之金額得標。三、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序事項壹、按法院認應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。本件被告一成公司所涉之政府採購法第92條之法定刑為專科罰金，被告一成公司業經本院於審理期日合法傳喚而無正當理由不到庭，爰依法為一造辯論判決。貳、證據能力之判斷一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟號第159條第1項定有明文。查證人即被告庚○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○於調查站中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告辛○○之辯護人既不同意上開證人上開證述作為本件證據，且上開證人於調查站之證述，亦無刑事訴訟法第159條之1以下規定傳聞證據之例外情況，從而上開證人於調查站之證述，不得作為本件認定被告辛○○犯罪與否之證據。又被告庚○○以相同之理由不同意證人即被告丁○○於調查站之證述作為證據，則證人丁○○於調查站之證述，亦不得作為本件認定被告庚○○犯罪與否之證據。二、又被告庚○○之辯護人主張共同被告丁○○於偵查中未經具結之供述（即95年4月13日2次偵訊筆錄、95年4月14日偵訊筆錄），不符法定調查證據之程序，應無證據能力等語。按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，包括共同被告非以證人身份於偵查中向檢察官所為陳述，係有關證據能力規定，無關乎證據證明力。故共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身份所為陳述，法院即非不得與其以證人身份所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身份所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身份之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判決參照）。查共同被告丁○○亦涉嫌本案，經檢察官將其等合併起訴，自屬共同被告。而被告丁○○於偵查中既以被告身份接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。又共同被告丁○○等人嗣後於本院，就被告本案為調查時，已踐行人證調查證據程式，具結陳述，並接受被告及辯護人詰問，有本院卷審判筆錄在卷可按。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取被告丁○○於審判外以共同被告身份所為陳述，作為得心證理由。被告庚○○之辯護人指共同被告丁○○於偵查中之供述，未經具結，不符法定調查證據之程式，應無證據能力等語，容有誤會。三、復按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告庚○○、辛○○於準備程式時已經明示除上開一、二所述之證人於調查站、偵查中之供述以外，同意其餘被告以外之人於調查站、偵查中之供述，有證據能力，其餘被告則明示均同意被告以外之人於調查站、偵查中之供述，有證據能力，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，經本院審酌後，認無不適當之情形，認本件被告以外之人，除上開排除之證據外，其餘之供述認均有證據能力。乙、實體事項壹、有罪部分一、被告丁○○向被告己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○借用牌照參與附表一所示之工程採購案之比價：㈠、附表一編號一之新市水電工程行、山上水電工程行、鼎成公參與「高速鐵路站區○○道路系統改善計畫台南沙崙站高鐵橋下道路第一標-工區路○○○○路燈及行道樹工程」採購案比價，於94年2月14日由鼎成公司以124000元得標；銘億水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮停車場污水馬達整修設置工程」採購案比價，於94年11月7日由鼎成公司以357000元得標；銘億水電工程行、山上水電工程行、鼎成公司參與「新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程」採購案比價，於94年8月1日因三家廠商所附押標金郵政匯票連號，因而廢標，重新於94年8月8日由一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行、新市水電工程行參與比價，由新市水電工程行以278800元得標等情，有上開各標案之新化鎮公所內部簽文及決標紀錄表各1份在卷可證（見法務部調查局台南縣調查站卷第18至25頁）。㈡、被告即新市水電工程行之實際負責人己○○、兼壽珠水電工程行代表人子○○、兼山上水電工程行代表人丙○○均於偵審程序中坦承上述出借工程行名義、證件供被告丁○○陪標承攬附表一所示工程採購案的事實，又新市水電工程行代表人乙○○對上述事實亦不爭執，並有被告丁○○95年4月13 日偵訊筆錄（94年度他字第4050號卷第97頁）可資佐證，又依據鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行提出之營利事業登記證，顯示鼎成公司之代表人為丁○○、山上水電工程行之代表人為丙○○、壽珠水電工程行之代表人為子○○、新市水電工程行之代表人為乙○○（卷第頁），此部分事實應可認定。㈢、被告兼銘億水電工程行代表人戊○○、被告即一成水電瓦斯工程行之實際負責人丑○○於本院審理時固均坦承上述將公司名義、證件借予被告丁○○投標工程的事實，惟辯稱：渠等並不知悉丁○○是要用以承攬政府的工程云云。然查：被告戊○○於95年4月13日調查局詢問時稱，伊出借相關證件予丁○○參加新化鎮公所工程之招標，詳細細節均由丁○○，並約定即使其名下之銘億水電工程行得標，亦交由丁○○承作（見94年度他字第4050號卷第48頁），於同日偵訊時亦稱，伊於94年夏天借牌予被告丁○○參加新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程招標案，伊自己並未承包新化鎮所之工程等語（見同上卷第53至54頁）。被告丑○○於95年4 月13日調查局詢問時稱，實際上一成水電瓦斯工程行並未參加新化鎮體育公園夜間照明及司令台改善工程招標案，而是鼎成公司丁○○於94年8月之前向伊借牌參與陪標，所有相關領取標單、購買押標金及退還押標金等相關投標工作都是由丁○○處理等語（見同上卷第71頁），於偵訊中亦稱，丁○○向伊借牌陪標，丁○○在新化做水電，應該是標新化鎮公所的工程等語（見同上卷第76頁）。證人丁○○於本院審理時證稱，伊向被告己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○等人借牌時都有告知要標新化鎮公所的工程等語（見本院卷第300頁）。是被告戊○○、丑○○於本院審理時翻異前詞，否認其知悉被告丁○○借牌係為參與新化鎮公所工程案之招標，非但與其之前於調查局、偵訊中所述不符，且與證人丁○○證述情節相左，顯不足採信。綜上所述，被告兼銘億水電工程行代表人戊○○、被告即一成水電瓦斯工程行之實際負責人丑○○所辯不足採信，上述戊○○、丑○○意圖影響採購結果，出借工程行名義、證件予被告丁○○之事實，亦足資認定。二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。中華民國刑法於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於被告行為後之95年7月1日施行。被告行為後，法律已有變更，現行刑法第2條第1項之規定，為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，關於新舊法比較，說明如附表三所示。三、論罪科刑：㈠、被告丁○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件參加投標罪。被告己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○之行為，核均係犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪。被告丁○○先後8次向他人借牌行為，以及被告己○○、丙○○、戊○○先後2次借牌行為，法律規定之犯罪構成要件相同，時間緊接，手法相同，足認被告在第1次行為前，即有多次實施的概括犯意，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，論以1罪，並依法加重其刑。被告丑○○有事實欄所述前科，此有被告前案紀錄表1件可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，是累犯，依法加重其刑。㈡、被告鼎成水電工程有限公司代表人丁○○因執行業務犯政府採購法第87條第5項前段意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件參加投標罪，被告新市水電工程行之實際負責人己○○、山上水電工程行代表人丙○○、銘億水電工程行代表人戊○○、一成水電瓦斯工程行實際負責人丑○○、壽珠水電工程行代表人子○○，均因執行業務犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件參加投標罪，被告鼎成水電工程有限公司、新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行、一成水電瓦斯工程行、銘億水電工程行，均應依同法第92條之規定，處以同法第87條第5項規定的罰金。㈢、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告等人企圖在形式上製造符合法定比價數之決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，然丁○○、己○○、丙○○、子○○、鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、壽珠水電工程行均認罪，而被告丑○○、戊○○於偵查程序中認罪、於本院則否認犯行，被告丑○○為累犯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑，並均依修正前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。㈣、被告一成水電瓦斯工程行經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。四、不另為無罪之諭知部分㈠、公訴意旨之起訴事實略以：被告丁○○向被告己○○、丙○○借用新市水電工程行、山上水電工程行之名義、證件參與附表二所示新化鎮公所之工程案比價陪標，致使鼎成公司順利以如附表所示之價格得標，因認被告丁○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之罪，被告己○○、丙○○所為，係犯同項後段之罪，鼎成水電工程有限公司、新市水電工程行、山上水電工程行應依同法第92條之規定科以罰金。㈡、公訴人認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告丁○○、己○○、丙○○之自白、鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行之營利事業登記證、附表二所示工程之新化鎮公所內部簽文、開標紀錄各1份等為證。訊據被告丁○○、己○○ 、丙○○故不否認有借用或出借名義、證件之行為，惟辯稱附表二所示工程投標行為係發生於90年3月11月間，而政府採購法第87條第5項係於91年2月6日始修正公佈施行，被告行為時應不成立犯罪等語。㈢、按被告行為後，因法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予以科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第 302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律並無處罰之明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義之規定，予以無罪之諭知，不得以其行為雖不符行為時法所定之犯罪構成要件，但卻與裁判時法規定之犯罪構成要件該當，而置行為時法於不論逕依裁判時法予以處罰。㈣、政府為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程式，提升採購效率與功能，確保採購品質，乃於87年5月21日總統華總義字第8700105740號令，制定公佈政府採購法全文114 條，並為使政府有相當時間適應採購制度之重大變革，研訂相關子法及採購人員之教育訓練，依政府採購法第114條規定，本法自公佈後1年施行，亦即自88年5月27日施行。嗣後部分條文經過實務運作結果，發現窒礙或有必要鬆綁或補充規定之處；另一方面為迎合電子商務之趨勢及配合行政程序法之施行，亦有修正必要；並為發揮政府採購法興利防弊功能，改善作業合理性，提升採購效能，強化爭議處理機制，處罰不法不當行為，爰於91年2月6日總統令華總義字第09100025160號令，公佈修正增訂政府採購法。而其中本案被告所涉及之政府採購法第87條，亦在此次修法之際，增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之借牌投標罪；修法後之政府採購法，並公佈於同年2月6日生效施行。次查，附表二所市工程之開標日期分別為90年3月30日、同年4月23日、同年月25日、同年10月15日、同年11 月21日，是以，本件被告丁○○意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標，以及己○○、丙○○容許他人借用本人名義或證件參加投標，渠等行為時均為系爭採購案上開開標日期，茲參照上開政府採購法修法沿革之說明可知，被告丁○○等此部份違反政府採購法之行為時，均係在政府採購法91年2月6日修法前。㈤、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文。本件被告丁○○為使其擔任代表人之鼎成公司取得如附表二所示之新化鎮公所工程，即向被告己○○、丙○○借用新市水電工程行、山上水電工程行之名義及證件參與比價，被告己○○、丙○○本即無參與投標系爭採購案之意，其將自己所經營之新市水電工程行、山上水電工程行名義及證件借予被告丁○○後，其投標金額均由被告丁○○自行決定，己○○、丙○○同並未參與任何之決意。政府採購法對於借牌或允以借牌投標之行為之規範，是於91年2月6日始修正增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，即本件被告丁○○、己○○、丙○○行為時，政府採購法對於借牌或允許借牌投標之行為，尚無處罰之規定，否則即無修法增列之必要。此外，別查無其他積極、確切事證足證此部分被告有公訴人所指違反政府採購法之犯行，此部分核屬不能證明該被告等犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：庚○○於民國87年3月1日至95年2月底，擔任臺南縣新化鎮公所鎮長，負責綜理該公所業務，辛○○於90年起至95年2月底止代理新化鎮公所行政室主任，負責該鎮公所之營繕工程採購行政招標等業務，均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人。丁○○為鼎成公司負責人、己○○為新市水電工程行實際負責人、丙○○為山上水電工程行負責人、戊○○為銘億水電工程行負責人、丑○○為一成水電瓦斯工程行實際負責人、子○○為壽珠水電工程行負責人，庚○○與丁○○則係多年朋友關係。緣自90年間起，庚○○、辛○○二人利用該鎮公所所於辦理附表一及附表二所示之未達公告金額工程採購時，依政府採購法之規定，得以限制性招標（即核定二家以上殷實廠商比價）之方式為之，且比價之廠商由機關首長即庚○○指定，其二人為使丁○○順利得標承攬該公所招標之工程，竟共同基於圖利他人不法所有之概括犯意聯絡，對於其二人主管或監督之工程招標事務，明知參與投標之鼎成公司、新市水電工程行、山上水電工程行、銘億水電工程行、一成水電瓦斯工程行、壽珠水電工程行等廠商，均係丁○○本人向己○○、丙○○、戊○○、丑○○、子○○等人借用他人名義以投標之廠商，竟仍違背政府採購法第6條第1項之「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇」規定，於丁○○將上開借得之廠商名單以口頭告知辛○○後，復由辛○○轉知庚○○，再由庚○○在附表一、附表二所示之招標工程簽上，連續批示指定由如附表一、二所示之廠商前來投標，並如數由丁○○所經營之鼎成公司得標，前後丁○○共計取得如附表一、二所示之工程，所獲不法利益至少為新台幣（下同）224334元（依工程總金額0000000元之法定利潤9%計算）。因認被告庚○○、辛○○係違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪嫌。二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第 301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告庚○○、辛○○涉有違反貪污治罪條例第6 條第1項第4款之圖利罪嫌，係以證人即被告丁○○95年4月 13 日之調查局筆錄、偵訊筆錄（用以證明被告庚○○、辛 ○○明知被告丁○○係借牌，仍與之配合）、附表一、二所示工程之新化鎮公所內部簽呈（用以證明被告庚○○指定被告丁○○所提供之廠商進行投標）、附表一、二所示工程之開標紀錄影本各一份（用以證明被告丁○○借用他人之名義投標且得標之事實）、財政部所頒營造業水電工程同業利潤標準表1紙（用以證明被告圖利之金額共計約224334元）等為主要論據。訊據被告庚○○、辛○○則均堅辭否認涉有上開犯行，被告辛○○辯稱：丁○○並未告知其向他人借牌之事實，亦未獲丁○○告知借牌廠商之名單，更未將丁○○借牌之廠商名單告知被告庚○○，參與比價之廠商名單均是鎮長庚○○本於其職權指定者，伊事先均不知情等語；被告庚○○辯稱：伊係本於職權自之前與新化鎮公所配合良好且工程品質較佳之廠商中指定參與比價之廠商，並不知悉丁○○向他人借牌，亦未獲辛○○告知丁○○借牌之廠商名單等語。四、經查：㈠、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪，以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院86年度台上字第1463號判決足資參照；又所謂不法利益之「利益」，係指一切足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭。另圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違背法令」，要無疑義。茲被告之行為是否構成該罪名，分述如下：㈠、被告辛○○是否明知丁○○向他人借用名義或證件參與比價之事，而仍由辛○○轉告庚○○指定丁○○借牌之廠商參與比價？ ⒈本件起訴書所認定附表一、二之工程，均屬未達公告金額且逾公告金額十分之一（即新台幣十萬元至一百萬元）之工程，按政府採購法第23條授權制定之中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定：「符合本法（即政府採購法）第22條第1項第16款所定情形（即除第1至15款之外其他經主管機關認定者），經需求、使用或承辦採購單位就個案敘明不採公告方式辦理及邀請指定廠商比價或議價之適當理由，簽報機關首長或其授權人員核准者，得採限制性招標，免報經主管機關認定。」被告辛○○於本院審理時以證人身分證稱，附表一、二所示之工程均係業務單位提出採購需求並表示有急迫性而建議採限制性招標，即先開評估會議，由主任秘書任召集人，行政室主任、建設課長、主計主任、政風主任與會（見本院卷第416頁），附表所示之工程均是依據政府採購法第22條第1項第16款、第23條之規定，依照中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定，共同擬具評估報告建議採限制性招標，再交由機關首長新化鎮長即被告庚○○核定（見本院卷第420頁），並有相關之工程評估會議紀錄扣案可證，足認系爭工程採限制性招標，並由機關首長即被告庚○○指定特定廠商參與比價之程序，均係符合政府採購法之相關規定，並無違法可言。從而，本件應予審究者，在於被告辛○○是否明知丁○○向他人借用名義或證件參與比價之事，而仍由辛○○轉告庚○○指定丁○○借牌之廠商參與比價之事實，是否存在。 ⒉經查： ⑴共同被告丁○○於本院審理時以證人身分具結證稱，附表一、二所示工程參與比價之廠商，除鼎成公司外，均係伊向他人借牌參與比價（見本院卷第290頁），其中新化體育公園工程（即附表一編號三所示）第一次招標時，伊在借牌投標之前，有在鎮公所里幹事辦公室處以口頭告知被告辛○○四、五家廠商供其參考指定，其中包括鼎成公司、新市水電、山上水電、銘億水電等廠商，但當時辛○○只是點個頭就走過去了，第一次開標廢標後，伊在公所服務台碰到辛○○，告訴他說此標廢標，請他照顧一下，但沒有說要用哪幾家廠商名義，辛○○也只是點一下頭就離開了，其他附表所示七件工程伊則無提供參考名單，因新化鎮公所一般都會指定鄰近熟識的廠商，指定後會通知廠商領標，廠商就會通知伊去領標，有時伊也會去問，所以伊知道指定廠商是誰，再去借牌（見本院卷第289、290、303、296、434頁）等語。證人丁○○與被告庚○○、辛○○既無恩怨，應無迴護或誣陷之理，其證述應可採信。由證人丁○○上述證詞，再參酌證人即新化鎮公所行政室雇員壬○○於本院審理時證稱，沒有看過伊通知廠商領取標函之前被告丁○○前來行政室找被告辛○○等語（見本院卷第287頁），足認丁○○應僅於附表一編號三工程比價前，在屬於公開場所之鎮公所里幹事辦公室內，向被告辛○○提及參與比價之廠商名單，而從被告辛○○只是對其點頭之反應觀之，辛○○應只是禮貌性的點頭回禮，並無表示承諾將上開名單轉知被告庚○○之意。除此之外，證人丁○○並未提及在其他場合告知被告辛○○其借牌廠商名單之情形，依常情判斷，一般人應無在公開場合請託指定特定廠商參與比價此等不應公開眾人知悉之事，而被告辛○○亦未對丁○○為承諾之表示，難以遽以認定被告辛○○確有允為轉告被告庚○○指定比價廠商之事。 ⑵證人丁○○於本院審理時復證稱，鎮公所通知指定廠商領取標函時，伊係請公司內的師傅去領取其他廠商的標單，開標後，未得標廠商之押標金有的是伊自己去領，有的是伊兒子或是公司的師傅去領回（見本院卷第290頁），核與證人壬 ○○於本院審理時證稱，伊有看過被告丁○○領取鼎成公司之標函，但沒有領過其他廠商的標函等語（見本卷第286頁），互核相符。益證丁○○對於其以他人名義參與比價之事，並未公開為之，更足證丁○○並無將不欲人知之廠商名單在公開場合之里幹事辦公室告知辛○○傳遞予庚○○之理。⑶證人丁○○於本院審理時證稱，伊並無直接提供名單予被告庚○○，被告庚○○是伊國中同學之哥哥，伊在新化鎮公所曾經有一次在公所外遇到庚○○，拜託如果有工作的話照顧一下，但是伊並未告知庚○○借牌廠商名單，在偵查中陳述伊告訴辛○○借牌廠商名單，辛○○會告訴庚○○，是伊猜想的，伊不知道實際上辛○○是否有告訴庚○○名單等語（見本院卷第293頁）；被告辛○○則於本院審理時以證人身分證稱，參與比價之廠商均係由鎮長庚○○指定，其未曾提供名單，被告庚○○亦無指示哪些工程要交給特定廠商施作（見本院卷第402、403頁），而通常指定的廠商是鼎成公司、新市水電、山上水電，因為鼎成公司與新市水電得標的工程，施工過程中很少有爭議，施工品質也不錯，沒有聽說有偷工或不法行為（見本院卷第413頁）等語。由上開證人之證述可知，丁○○從未直接將廠商名單告知被告庚○○，自無從認定庚○○係依據丁○○所提供之廠商名單指定參與比價之廠商。 ⑷況被告庚○○於本院審理時以證人身分結證稱，附表所示工程之比價廠商是指定優良廠商，是問過業務單位建設課技士或是課長後再決定的，行政室並未建議廠商名單，被告辛○○亦未告知廠商名單（見本院卷第424頁），廠商名單是上一任鎮長留下來的名片簿，比較記得的是鼎成、新市、山上，且名片簿也是依照此順序將公司名片依序排放（見本院卷第427頁），核與被告辛○○於本院審理時以證人身分證述，關於承包新化鎮公所工程之相關廠商，行政室內存有名片簿及水電公會的會員名冊可供參考（見本院卷第413頁）等語互核相符。又符合前揭中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條第1項第2款之規定者，依據政府採購法第18條第4項之規定，機關首長有邀請二家以上廠商比價或是僅指定一家廠商議價之權限，而機關首長為指定廠商比價或議價之需求，自有建立口袋名單之必要，而由之前承作廠商中選擇工程品質及風評良好者作為指定之對象，亦屬符合常情。從而，被告庚○○前揭陳述其所指定之廠商是自前任鎮長留下之優良廠商之名片簿中選擇者，係屬符合常情，而堪以採信。 ⑸共同被告丁○○於偵訊中雖具結證稱，伊向他人借牌之事有跟辛○○說，辛○○再跟庚○○說，辛○○跟庚○○配合的很好，庚○○每次都是批給伊提供的名單去比價，又稱伊與庚○○認識較久，約幾十年，認識辛○○約八年（94年度他字第4050號卷第98頁），伊跟庚○○的弟弟是國中同學，常常在庚○○家進出，庚○○在選議員時伊都會去幫忙，庚○○直接批給伊的工程有二、三十件，如果是幾萬元的伊就直接去接，如果是限制性招標，伊就會把圍標名單交給辛○○，辛○○就會送給庚○○批，做久了就知道，如果有水電的案子辛○○都會通知伊，如附表一編號一、二及附表二之工程，都是這樣的模式等語（同上卷第164、165頁）。惟證人丁○○於本院審理時則翻異前詞，否認其有拜託被告辛○○將借牌廠商名單告知被告庚○○，再由被告庚○○指定比價廠商，並稱伊於95年4月14日之偵訊時陳述「起訴書附表編號一至七工程，都是我告訴被告辛○○說我要跟廠商借牌，被告辛○○再根被告庚○○說指定給你」等語，是因檢察官說要羈押伊，才會那樣說（見本院卷第304頁），則其偵訊所述，是否出於自由意志，即有可疑。再者，縱使證人丁○○於偵訊所為前揭證述係出於自由意志而為，但並無其他證據足資佐證其確有託被告辛○○將記牌廠商名單提供與被告庚○○用以指定比價廠商，尚難僅憑其前後矛盾之證述，遽而認定此部份之事實。㈡、鼎成公司承作如附表一、二所示之工程是否獲有不法利益？⒈鼎成公司承作附表一、二所示之工程如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，必於領取之該增建工程款扣除該增建工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」。公訴人雖提出財政部頒布營造業同業利潤標準表，用以證明房屋建築營造業淨利率為9%，然此僅係營造業者之淨利率，而非可遽而認定所有工程款之9%均屬不法利益。按一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，於得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有。是公訴人並未就鼎成公司承包附表所事之工程，所須之成本及預估之利潤為若干，以及因工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素之影響下，所可獲取之利潤為若干，提出任何證據資料，僅單憑該利潤表即來認定被告圖利鼎成公司之不法利益為224334元云云，實屬率斷，難以憑採。 ⒉證人即被告丁○○於本院審理時證稱，附表一編號三、二工程賠錢，編號一沒有賺錢、附表二編號五利潤約百分之四到五，編號一到四都是百分之四到五（見本院卷第302、305頁），其雖亦未提出證據資料證明其說，然其所述尚非全然背離經驗法則，且就鼎成公司承辦本案工程確實獲得超乎合理利潤之不法利益之事實本即應由公訴人負舉證之責任，於公訴人未舉證之情況下，本院及無從認定鼎成公司確實有因而獲取「不法利益」之事實。 ⒊據上，可知被告此部分所辯，尚足採信。營造業同業利潤標準，係一般營造業者之利潤，即投標時預估之利潤，且與一般合理利潤相當，自難認該利潤即為鼎成公司之「不法利益」。茲公訴人誤以營造業同業利潤標準為鼎成公司所獲取之不法利益，顯有誤會。且迄未提出鼎成公司承作該等工程之利益為若干，及該公司所獲取之利益為「不法利益」之積極證據。本院綜合卷內資料調查，復無法查明足以證明鼎成公司承包上開工程獲有「不法利益」之證據，而得採為斷罪資料，自不能以推測或擬制之方法，而認定鼎成公司有獲取不法利益。易言之，即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信鼎成公司因而得「不法利益」為真實之程度，而據以為被告有罪之認定。五、綜上所述，可知公訴人所提出之證據，既不足為被告庚○○、辛○○有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告庚○○、辛○○犯該罪之心證，被告庚○○、辛○○之行為尚與貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定有間。此外，復查無其他積極證據足以證明被告庚○○、辛○○確有上揭之犯行，均應諭知無罪之判決。參、退併辦：至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送本院併案審理之95年度偵字第15503號、96年度偵字第9943號案卷，以被告庚○○、辛○○自92年1月至95年3月間止，另就該鎮辦理如併案意旨書附表所示156項工程採購案，有圖利楊宗典、林丁文、李碧霞之犯行，因而涉有貪污治罪條例第6條第 1項第4款之罪嫌；又被告庚○○並於93年12月間至94年3月間止，有對楊宗典為期約索賄之犯行，涉有貪污第4條第1項第5款之罪嫌。惟本件被告庚○○、辛○○業經本院判決無罪，從而併辦案件與本案自無連續犯之裁判上一罪之關係，茲予以退回，請檢察官另行處理之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第306條，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　26　　日刑事第七庭審判長法　官陳振謙法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　陳姿利中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。附表一 ┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐ │編號│ 時間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│ │ │ │ │（得標廠商） │（新台幣）│ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 一 │94.02.14│高速鐵路站區○○道路│新市水電工程行 │ 124000元 │ │ │ │系統改善計畫臺南沙崙│山上水電工程行 │ │ │ │ │站高鐵橋下道路第一標│鼎成公司 │ │ │ │ │－工區路○○○○路燈│（鼎成公司得標） │ │ │ │ │及行道樹工程 │ │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 二 │94.11.07│新化鎮停車場污水馬達│銘億水電工程行 │ 357000元 │ │ │ │整修設置工程 │鼎成公司 │ │ │ │ │ │山上水電工程行 │ │ │ │ │ │（鼎成公司得標） │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 三 │94.08.01│新化鎮體育公園夜間照│銘億水電工程行 │廢標（因發│ │ │ │明及司令台改善工程 │鼎成公司 │現3家廠商 │ │ │ │ │山上水電工程行 │所附押標金│ │ │ │ │ │郵政匯票連│ │ │ │ │ │號） │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 四 │94.08.08│新化鎮體育公園夜間照│一成水電瓦斯工程行│ 278800元 │ │ │ │明及司令台改善工程 │壽珠水電工程行 │ │ │ │ │ │新市水電工程行 │ │ │ │ │ │（新市水電工程行得│ │ │ │ │ │標） │ │ └──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘ 附表二 ┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐ │編號│ 時間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│ │ │ │ │ │（新台幣）│ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 一 │90.03.30│新市鎮○○里路燈更換│新市水電工程行 │ 124000元 │ │ │ │工程 │鼎成公司 │ │ │ │ │ │（鼎成公司得標） │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 二 │90.04.23│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 260000元 │ │ │ │工程 │山上水電工程行 │ │ │ │ │ │鼎成公司 │ │ │ │ │ │（鼎成公司得標） │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 三 │90.04.25│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 153000元│ │ │ │工程、新化鎮○○里路│山上水電工程行 │ 163000元│ │ │ │燈裝設工程、新化鎮北│鼎成公司 │ 465000元│ │ │ │勢里社區廣播及監視系│（鼎成公司得標） │ │ │ │ │統工程等三項工程 │ │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 四 │90.10.15│新化鎮○○里路燈改善│新市水電工程行 │ 179800元│ │ │ │工程 │鼎成公司 │ │ │ │ │ │（鼎成公司得標） │ │ ├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤ │ 五 │90.11.21│新化鎮內路燈裝設工程│新市水電工程行 │ 388800元│ │ │ │ │山上水電工程行 │ │ │ │ │ │鼎成公司 │ │ │ │ │ │（鼎成公司得標） │ │ └──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘ 附表三 ┌────────┬────────┬────────┬────────┐ │法條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第56條連續 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 │ │犯（適用於被告林│一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基│ │窓堂、己○○、田│論。但得加重其刑│ │於概括犯意而為，│ │炎溪、戊○○） │至2分1。 │ │依修正前刑法第56│ │ │ │ │條規定，應以一罪│ │ │ │ │論，並加重其刑，│ │ │ │ │於適用新法時應分│ │ │ │ │論併罰，修正後刑│ │ │ │ │法之規定並非較有│ │ │ │ │利於被告，依刑法│ │ │ │ │第2條第1項前段規│ │ │ │ │定，仍應適用修正│ │ │ │ │前刑法第56條規定│ │ │ │ │。 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第47條累犯 │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。 │ │（適用於被告鄭崑│完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑│ │山） │刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5年 │ │ │之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件│ │ │5年以內再犯有期 │以上之罪者，為累│有期徒刑以上之罪│ │ │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│，依修正前刑法第│ │ │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│47條，或修正後刑│ │ │至2分之1。 │2項關於因強制工 │法第47條第1項規 │ │ │ │作處分之執行完畢│定，均構成累犯，│ │ │ │或一部之執行而免│依新法規定，並未│ │ │ │除後，5年以內故 │有利於被告，因此│ │ │ │意再犯有期徒刑以│，應依刑法第2條 │ │ │ │上之罪者，以累犯│第1項前段規定， │ │ │ │論。 │依修正前刑法第47│ │ │ │ │條規定，論以累犯│ │ │ │ │，加重其刑。 │ ├────────┼────────┼────────┼────────┤ │刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│㈠適用舊法。 │ │前段易科罰金部分│前段規定：「犯最│前段規定：「犯最│㈡本件被告行為時│ │（適用於被告林窓│重本刑為5 年以下│重本刑為5 年以下│之易科罰金折算標│ │堂、己○○、田炎│有期徒刑以下之刑│有期徒刑以下之刑│準，應以銀元100 │ │溪、戊○○、鄭崑│之罪，而受6 個月│之罪，而受6 個月│元至300 元折算為│ │山、子○○） │以下有期徒刑或拘│以下有期徒刑或拘│1 日，經依現行法│ │ │役之宣告，因身體│役之宣告者，得以│規所定貨幣單位折│ │ │、教育、職業、家│新台幣1千元、2千│算新台幣條例第2 │ │ │庭之關係或其他正│元或3千元折算1日│條規定換算為新台│ │ │當事由，執行顯有│，易科罰金。」 │幣後，應以新台幣│ │ │困難者，得以1 元│ │300 元至900 元折│ │ │以上3 元以下折算│ │算為1 日，修正後│ │ │1日，易科罰金。│ │則以新台幣1,000 │ │ │」罰金罰鍰提高標│ │元、2,000 元3,0 │ │ │準條例第2 條（已│ │00元折算1 日，修│ │ │刪除）規定：「依│ │正後刑法第41條第│ │ │刑法第41條易科罰│ │1 項前段規定，並│ │ │金或第42條第2 項│ │非較有利於被告，│ │ │易服勞役者，均就│ │依刑法第2 條第1 │ │ │其原定數額提高為│ │項前段規定，適用│ │ │100 倍折算1日；│ │行為時法律即修正│ │ │法律所定罰金數額│ │前刑法第41條第1 │ │ │未依本條例提高倍│ │項前段及罰金罰鍰│ │ │數，或其處罰法條│ │提高標準條例第2 │ │ │無罰金刑之規定者│ │條規定，定其易科│ │ │，亦同。」 │ │罰金之折算標準。│ └────────┴────────┴────────┴────────┘

臺灣臺南地方法院96年度訴字第654號

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