臺灣臺南地方法院96年度訴字第83號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 19 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　96年度訴字第83號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　蘇暉律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第6694號），本院判決如下：
主 文
丙○○教唆傷害部分公訴不受理。
被訴教唆殺人未遂部分無罪。
理 由
壹、公訴不受理之部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○（被告丙○○之部分另由本院依法判決）因不滿告訴人戊○○介入其與男友己○○之感情，於民國（下同）九十四年年初之某日，撥打電話至址設台北市○○路○段四○七號二樓「冠國徵信社」，與該徵信社之負責人被告庚○○聯繫後（被告庚○○之部分亦另由本院依法判決），二人相約至台北市士林區○○○路某速食店商討教訓情敵事宜，談妥以新臺幣（下同）二十萬元之代價，雇用並教唆同案被告庚○○策劃毆打情敵即告訴人戊○○一事，被告丙○○遂當場依約定交付二十萬元之現金予被告庚○○，被告庚○○並依據被告丙○○所提供之告訴人戊○○住址、電話、位置圖及作息等資料，於同年二月十四日夥同徵信社員工即同案被告乙○○、乙○○之表哥甲○○及二名姓名、年籍不詳之成年男子一同南下至台南市○區○○街六一號告訴人戊○○所任職之「台南市東區合作社」勘查地形後，即與首倡謀議之被告庚○○共同基於傷害之犯意聯絡，選定同月十五日推由同案被告乙○○、甲○○及該二名成年男子下手實行傷害行為，被告庚○○即先行北上離去。嗣於十五日下午四時四十五分許，同案被告甲○○等人先佯裝為送貨人員撥打電話至告訴人戊○○工作地點，要求告訴人戊○○下班後留下收取包裹，迨當日下午五時二十五分許，上開合作社人員均已下班離去，被告乙○○即駕駛不詳車號之自用小客車搭載甲○○及前開二名不詳男子至上開「台南市東區合作社」，由被告乙○○留在車上接應，被告甲○○則將合作社鐵門拉下半掩把風，該二名不詳男子分持球棒在合作社內輪流毆打告訴人戊○○，致告訴人戊○○受有左膝及左小腿外力挫傷、手挫傷、大腿挫傷、背挫傷以及腦震盪之傷害後，一行人等即駕車逃逸無蹤。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款分別定有明文。
三、查本件被告丙○○被訴傷害案件，公訴意旨認係觸犯刑法第二百七十七條第一項之教唆傷害罪，依同法第二百八十七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人戊○○於訴訟繫屬中撤回告訴，有撤回告訴狀一紙在卷可稽（見本院卷第三七三頁），依照首開說明，被告丙○○此部分即應為諭知不受理之判決。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告丙○○於九十四年三、四月間，再度與同案被告庚○○聯繫，在臺北市士林區○○○路某處，以六十萬元代價，教唆被告庚○○任擇方式將戊○○予以殺害，被告庚○○予收受丙○○所交付之六十萬元後，幾經安排於九十四年八月初，多次駕駛不知情之女友丁○○所有之車牌號碼８Ｅ－二六九八號自用小客車南下，在戊○○之工作地點附近出沒監看戊○○行動擇定計劃後，乃派遣二名真實姓名、年籍均不詳之成年男子南下犯案。上開二名不詳男子遂與首倡謀議之庚○○共同基於殺人之犯意聯絡，於九十四年八月十一日上午，攜帶具有殺傷力之不明槍械一支（未扣案），頭戴安全帽及口罩遮掩容貌，共同騎乘車牌號碼為ＸＴＦ－一七二號失竊之重型機車，在戊○○工作地點逗留，找尋適當下手時機，迄當日上午十一時五十五分許，該二名男子見戊○○獨自外出購買午餐，即一路尾隨至臺南市○區○○路一段三四八號前，趁四下無人之際，以前開槍械朝戊○○腰部射擊一槍後隨即騎車逃逸，致戊○○受有右側薦骨腸骨關節異物（即所發射之子彈）留置之傷害，經即時送醫救治，戊○○始倖免於難，因認被告丙○○涉有刑法第二百七十一條第二項之教唆殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
三、次按教唆犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為要件，故教唆犯並非其教唆行為一經完成，即成立犯罪，必有正犯之存在，且正犯實行犯罪後始行成立，而關於教唆犯之性質，實務及學說多數見解，認係採共犯從屬性說之立場，依學界通說既認教唆犯應採共犯從屬性說之「限制從屬形式」。因此，教唆犯係從屬於正犯而成立，以正犯已經犯罪為構成要件，故教唆犯並非其教唆行為一經完成，即成立犯罪。因此，教唆犯成立條件之一，必須有正犯之存在，申言之，如正犯自始不存在，即無法成立教唆犯。蓋以當正犯不存在，或正犯根本未有任何實行行為時，對之加以處罰並無法達到刑事制裁之目的－減少或免除法益受到侵害之機會。亦即，處罰教唆犯，應係其對於正犯之行為之唆使，使正犯萌生實現其犯罪之意思，進而實行行為；苟正犯根本不存在，自無教唆犯之可言。
四、公訴意旨認為被告丙○○涉有前開犯行，無非係以證人戊○○之指訴、財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療論斷證明書一紙、８Ｅ－二六九八號賓士汽車照片二張、戊○○住址、作息、地圖之字條六張、內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二日刑鑑字第○九四○一八○九○三號槍彈鑑定書一份及被告丙○○提出之玉山商業銀行匯款回條、存摺帳戶明細各一紙等證據資料，作為主要論據。惟訊據被告丙○○堅詞否認有何教唆殺人未遂之犯行，辯稱：「我沒有教唆殺人未遂之犯行」等語。因此，本案之徵結點在於，被告庚○○是否構成正犯？如被告庚○○構成殺人未遂之正犯者，依共犯從屬性之觀點，始有論及是否成立教唆犯之可言；苟被告庚○○因證據不足而不構成正犯，被告丙○○自無成立教唆犯之餘地。經查：
（一）、證人戊○○於偵查中證稱：「因為我曾在九十四年二月過完舊曆年後，在工作地點遭人毆打，我才會特別去注意我的周遭的事，尤其是在我辦公室停很久的車輛，發現那天下午4時半，我就有注意到該車在我辦公室外有
一個人在駕駛座上，另一個人在附近的府東街處，兩人在互打電話，我就請人陪著我一起下班，時間是五點十五分。我們兩人還有偷偷的繞回來看，發現我走後，該台車就開離開」，「當日他們是兩人機車靠近我，他們都是戴口罩及全罩安全帽，我沒有看清他們的長像。但是當日早上十點多，開槍的那人，有進來我辦公室，本來要掏東西出來，但是因為我同事剛好走出來，他就先離開了，可是都有在附近逗留，之後是我在中午時，他們才又接近我的機車對我開槍」等語（臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六六四○號偵查卷第六二頁），依證人上開證述之詞，並無法確切指明於上開時、地，開槍之人是否為被告庚○○或與被告庚○○有關聯之人，證人亦未看清該二人之長相，難認依證人上開證詞，已足以認定係被告庚○○所為或與上開二人有犯意聯絡或行為分擔之犯行。況且，證人亦證稱：「案發二月時，我本來是懷疑一個與我有合會糾紛之歐巴桑」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第六六九四號偵查卷第一三四頁），因此，前揭證人所指開槍之人既無法確定，實難逕認與被告庚○○有何關連，因此，關於殺人未遂之部分，既難認為與被告庚○○有所關連，質言之，被告庚○○是否為本案之正犯，並無法證明，則起訴所載事實中，依附於正犯始能成立之教唆犯即被告丙○○，即無法成立犯罪。
（二）、其次，被告庚○○辯稱其係於九十四年八月十八日受徵信社委託，負責尋人業務，以假藉投遞郵件、雜誌之方式確認對象，九十四年九月十九日則至臺南市探訪親友云云。經查，上開二次時間，業已在九十四年八月十一日戊○○遭槍擊之後，與九十四年八月十一日戊○○受槍擊之時間無法吻合，縱被告所辯非真，然仍無積極證據足證被告確實有何殺人之犯意聯絡或行為分擔，況且，證人莊紅珠於本院審理時證稱：「（車牌號碼８Ｅ－二六九八號自用小客車是何人的車子？）是我爸爸的車子，是黑色的賓士車」，「（庚○○是否有使用過這台車？）他有借過這台車」，「（九十四年二月到十月期間，庚○○是否常常借這台車？）我車子都放著，他如果要開會自行開走，有時候他開走一整天我都不知道」，「（在九十四年八月四日、五日左右，庚○○有無使用過前開車輛？）我不知道」，「（除了庚○○以外，有無其他人使用你的車？）因為我將車子放在公司裡，我不知道有無其他人使用我的車，但用最多的人是劉先生」，「（九十四年八月十八日你有無借該車給庚○○使用？）時間太久我真的不知道」等語（見本院卷第二七三頁），因此，依證人上開證詞以觀，亦無法證明被告庚○○是否於九十四年八月十一日前、後，確有駕駛８Ｅ－二六九八號自小客車出沒、監看戊○○行動，以擇定殺人計劃，因此，起訴書所載之８Ｅ－二六九八號賓士汽車照片二張，並無法證明與本案被告庚○○有關，而證人戊○○住址、作息、地圖之字條六張之證據，僅可證明徵信社知悉證人戊○○之住址、作息及地圖，惟究竟是否作為殺人之用或本案是否被告庚○○所為？甚至係第三人所為？仍無積極證據存在，甚為顯明。因此，此部分既無法證明被告劉政有殺人未遂之積極證據，自難認被告丙○○有成立教唆殺人未遂之餘地。
（三）、再者，財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院醫療論斷證明書一紙，依其證據推演之限制，亦僅得證明證人戊○○有異物留置（子彈）而受槍傷之情形，而內政部警政署刑事警察局九十四年十二月二日刑鑑字第○九四○一八○九○三號槍彈鑑定書一份，亦僅得證明係七點九四ＭＭ之土造子彈彈頭，具有殺傷力等節，均無法證明確係「被告庚○○開槍」或「被告庚○○基於共同殺人犯意而推由他人持槍殺戊○○」之事實，而參酌同案被告丙○○提出之玉山商業銀行匯款回條、存摺帳戶明細各一紙，經核與其所供稱：「（妳交付二十萬元、六十萬元，分別在何時、何地？）時間我不確定，二次均在下午在臺北市○○○路附近交付給庚○○本人」等語大致相符（見警卷第三一頁），足證被告丙○○所指有交付六十萬元等語，應可採信，然縱被告有交付六十萬元予被告庚○○無訛，惟交付六十萬元之目的為何？動機為何？所交辦者係作何事？並無積極證據足以佐證是否即為殺人所用，亦無法證明該六十萬元即係被告庚○○作為殺人之對價，換言之，本案證人戊○○固然受有槍傷，惟開槍之人為何人？與被告庚○○是否有關係？或係與證人有其他仇怨關係者所為？均仍有合理之懷疑存在，無從使一般客觀、理性而謹慎之第三人得確信係被告庚○○所為，亦無法證明係被告丙○○教唆殺人所致，因此，若關乎屬於正犯之被告庚○○是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告庚○○之認定，而被告庚○○既不構成殺人未遂之正犯，則被告丙○○之認定，因具有以被告庚○○成立殺人未遂之正犯為其教唆犯成立之前提，自亦無法構成教唆犯，因此，本案依經驗法則及論理法則推理證據後，仍無法達到足以確證被告庚○○有殺人未遂之行為，而一般經驗上有利被告庚○○之其他合理情況仍無法逕予排除，難認被告庚○○就該殺人未遂之犯行，已使人足以達於認定其有殺人未遂行為之高度心證，準此以觀，屬於正犯之被告庚○○既無法證明確有殺人未遂之行為存在，參諸教唆犯係以正犯成立為其前提，業如前述，則被告丙○○自更無法構成教唆殺人未遂之教唆犯，甚為顯明。
五、綜上所述，公訴人認被告丙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項教唆殺人罪嫌所憑之證據資料，經本院調查證據結果，尚不能證明被告有何教唆殺人未遂之犯行，此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人上開所指犯行，則依犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟無之法則，即應依法為無罪判決之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　3　　月　　19　　日刑事第四庭　　審判長法　官　鄭文祺
法　官　許蕙蘭
法　官　黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　19　　日