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臺灣臺南地方法院97年度易字第1411號

關鍵資訊

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第1411號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被　　　告　戊○○ 己○○ 丁○○ 甲○○ 上四人共同 選任辯護人　許良宇律師 被　　　告　庚○○ 丑○○ 上二人共同 選任辯護人　何冠慧律師 蔡文斌律師 王盛鐸律師 被　　　告　丙○○ 選任辯護人　江信賢律師 曾靖雯律師 熊家興律師 被　　　告　辛○○ 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15361、16475 號、97年度偵字第10860 號），本院判決如下： 主 文 戊○○、己○○、丁○○、甲○○、庚○○、丑○○、丙○○、辛○○均無罪。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告戊○○係正道工業股份有限公司（址設臺南縣仁德鄉○○○路1015號，以下稱正道公司）之董事，亦為華彬科技股份有限公司（址設臺北市○○路○ 段122 巷 63號3 樓，以下稱華彬公司）之負責人；被告庚○○係正道公司之董事長；被告丑○○係正道公司之常務董事；被告甲○○係正道公司之財務經辦員。緣民國89年2 月1 日，正道公司與臺南市政府簽訂「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」，雙方同意以獎勵民間參與交通建設方式，由正道公司依契約規定參與開發及經營臺南市○○○○道路基地（以下簡稱本BOT 案）。簽約之後，雙方因建造糾紛，正道公司竟未依契約第20條第2 項第1 款規定：「雙方有爭議時，先以協商方式解決，如無法以協商方式解決，則再提送協調委員會決定之。」未作任何協商及協調，以臺南市政府已完成之結構安全簽證有瑕疵，作為片面終止契約之藉口，遂於91年5 月3 日通知片面終止契約，並於5 月7 日向中華民國仲裁協會聲請仲裁，請求臺南市政府為損害賠償。按依本BOT 契約第7 條、第15條、第16條及「臺南市○○○○道路基地BOT 案」委託專業管理等技術服務工作契約書第6 條規定：「臺南市○○○○道工業公司於本契約特許期間屆滿前因故終止時，正道公司應將本契約所投資興建或設置而為繼續完成本計畫所必要且堪用之營運資產及興建中之工程移轉予台南市政府，臺南市政府則需依融資機構指定繼續開發經營機構、或另徵求開發經營機構或是逕行收買。」故正道公司在終止契約前所支出之成本，就可以成為終止契約後請求市政府逕行收買之價格。詎被告戊○○、庚○○、丑○○、甲○○等人為使正道公司取得較高且不實之損害賠償金額，竟事先即與萬裕營造工程股份有限公司（址設臺北市○○○路259 巷17號7 樓之7 ，以下稱萬裕公司）之負責人即被告己○○、華冠營造股份有限公司及華憶工程行（址均設於臺北市○○路○ 段122 巷63號3 樓，以下稱華冠公司、華憶工程行 ）之負責人即被告丙○○、強發工程行（址設臺南市○○○○街17巷25號5 樓之3 ）之實際負責人即被告丁○○、宏瑞工程行（址設花蓮縣玉里鎮客城33號）之實際負責人即被告辛○○、環宇新股份有限公司（址設臺北市中正區○○○路○ 段15之1 號21樓，以下稱環宇新公司）之實際負責人劉潤 貞（業已死亡）等人共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，由渠等各別虛設行號，開立不實發票或製作不實之憑證，虛偽作為該等公司有向正道公司承攬本BOT 案相關工程，或提供相關勞務之事實，借此由正道公司向臺南市政府詐取解約之損害賠償金。其中㈠、萬裕公司偽稱因承攬正道公司本BOT 案工程，曾委託華憶工程行為如附表編號1 至3 號所示之不實中間柱打設工程及模板組立等工程；委託強發工程行為如附表編號4 至10所示之不實砌磚等工程；委託宏瑞工程行為如附表編號11至17所示之不實鋼筋綁紮等工程，亦即分由華憶工程行、強發工程行、宏瑞工程行開立不實發票交由萬裕公司，金額總計新臺幣（下同）10,998,136元（以上詳見附表）；㈡、又華冠公司亦偽稱因承包正道公司本BOT 案，委託上開公司、工程行為不實之工程，計20,064,625元（正道公司以華冠營造名義請求之金額22,814,625元扣除華冠公司實際上業已支付之4 紙支票275 萬元即20,064,625元）；㈢、又環宇新公司偽稱因承包正道公司本BOT 案，自88年9 月起至91年4 月止，虛偽紙上僱用劉潤貞（已死亡）、甲○○（正道公司之財務經辦員）、劉子錋（劉潤貞之兄弟）、林靜芬、吳奕筑等5 人搜集資料，總計謄列不實之工時服務費計28,736,789元（平均每人每小時之服務費用高達2,100 元）。總計渠等以上開方式製作及收集不實單據，交由正道公司向臺南市政府詐取損害賠償金額共計59,799,550 元， 惟此部分其後經提交仲裁，經中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）認定單據不實，予以駁回，始告未遂等情，因認被告戊○○、己○○、丁○○、甲○○、庚○○、丑○○、丙○○、辛○○等人，均係涉犯刑法第216條、第215條之行使不實登載業務文書罪、刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌等語。 貳、程序方面： 一、按刑事訴訟法第302條第1款所謂案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決者，係指同一案件曾經實體上判決確定，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體，亦即同一事實，曾經實體上判決確定，依一事不再理之原則，不得再為實體上之判決而言。事實上一罪、實質上一罪或裁判上一罪，均屬單一刑罰權之一罪，訴訟法上作為一個訴訟客體無從分割，其法律上之事實關係，屬於一個具有不可分性之單一犯罪事實，就其全部事實，自不得割裂而應合一審判，是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分及審判不可分原則，如其一部分犯罪事實業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科。惟所謂單一性不可分，必須全部事實之各部俱成立犯罪，始足當之。如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決者，則起訴部分之事實即與其他事實（無論起訴或未起訴，已判決或未判決），即無單一性不可分關係可言，並不生實質上或裁判上一罪之關係，自無所謂犯罪事實全部或一部之問題，更不生「一部起訴效力及於全部」、「一部分犯罪事實經判決確定，其效力當然及於全部」之法律效果（最高法院98年度台非字第93號判決參照）。查： ㈠、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官前以被告戊○○、己○○因「89年9 月27日臺南市政府與萬裕公司簽訂『終止契約』，以BOT 方式與正道公司另外簽訂海安路BOT 工程契約，三方在90年1 月5 日辦理決算及現況點交，故正道公司進場施工係在90年1 月5 日之後，詎己○○、戊○○2 人於91年間，於臺南市○○○○道公司關於「臺南市○○路○○道路基地開發經營工程」請求損害賠償爭議仲裁事件（91年度仲聲忠字第39號）中，明知萬裕公司自89年3 月8 日至3 月29日，已於臺南市○○路○○道六』地下街、地下停車場工程，提出有蘇煌順無效簽證之工程日報表向臺南市政府請領工程款，竟另提出日期相同，工程相重疊，同樣有蘇煌順之無效簽證，已向正道公司請款之以「臺南市○○路○○道路基地開發經營工程」名義之工程日報表22張，用以向仲裁協會申請仲裁之證據，請求臺南市政府償還50,444,134元，足以生損害於臺南市政府。經臺南市政府於92年4 月間，向臺北市政府工務局函查萬裕公司專任技師登記與被公告停業之資料後，始知上開受騙情形，仲裁協會亦因此判定正道公司此部分請求駁回。」等事實，認被告戊○○、己○○係共犯刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書罪及刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，而以同署檢察官92年度偵字第6608、9309號起訴在案，並經本院以94年度訴字第459 號判決無罪，上訴後，再經臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號判決駁回確定等情，業據本院依職權調取上開本院94年度訴字第459 號案卷、臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號案卷全卷核閱屬實，並有各該起訴書及判決書各1 份附卷可稽，足認被告戊○○、己○○確曾因海安路BOT 工程向仲裁協會申請仲裁案件（即91年度仲聲忠字第39號）涉有行使不實登載之業務文書及詐欺取財未遂情事，遭檢察官起訴並經法院判處無罪確定在案無訛。 ㈡、雖本案起訴事實亦係被告戊○○、己○○因海安路BOT 工程向仲裁協會申請仲裁案件（即91年度仲聲忠字第39號）涉有行使不實登載之業務文書及詐欺取財未遂情事，然前案（即同署檢察官92年度偵字第6608、9309號）起訴事實，係被告戊○○、己○○提出「萬裕公司自89年3 月8 日至3 月29日，已於臺南市○○路○○道六』地下街、地下停車場工程，提出有蘇煌順無效簽證之工程日報表向臺南市政府請領工程款，竟另提出日期相同、工程相重疊，同樣有蘇煌順之無效簽證，已向正道公司請款之『臺南市○○○○道路基地開發經營工程」名義（即海安路BOT 工程）之工程日報表22張』，亦即前案係以被告戊○○、己○○重複提出「89年3 月8 日至3 月29日之日報表22張」不實登載之業務文書為詐術手段，向仲裁協會申請仲裁。而觀之卷附上開89年3 月8 日至3 月29日海安路BOT 工程日報表22張，係萬裕公司委請承攬廠商華憶工程行所施作之海安路BOT 工程配合管線施工工程15,535,544元，此亦經成大基金會審核無誤之金額，並為前揭臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1348號確定判決所是認。而與本案起訴事實係以被告戊○○、己○○為詐取較高且不實之損害賠償金額，竟以虛設行號華冠公司、強發工程行、宏瑞工程行、華憶工程行、環宇新公司開立不實發票或製作不實之憑證，虛偽作為該等公司有向正道公司承攬海安路BOT 案相關工程，或提供相關勞務之事實，其中華憶工程行為不實中間柱打設工程及模板組立等工程、強發工程行為不實砌磚等工程、宏瑞工程行為不實鋼筋綁紮等工程，亦即分由華憶工程行、強發工程行、宏瑞工程行開立不實發票交由萬裕公司，總計金額10,998,136元；華冠公司偽稱承包正道公司海安路BOT 工程計20,064,625元；環宇新公司偽稱承包正道公司海安路BOT 工程，自88年9 月起至91年4 月止，虛偽紙上僱用被告甲○○等5 位員工搜集資料，總計謄列不實工時服務費計28,736,789元，即正道公司以上開不實單據計59,799,550元，向仲裁協會提付仲裁之範圍，並不相同。亦即本案起訴範圍並未包含前案判決確定之89年3 月8 日至3 月29日海安路BOT 工程日報表22張部分（即萬裕公司委請承攬廠商華憶工程行所施作之海安路BOT 工程配合管線施工工程15,535,544元部分）。 ㈢、是以，本案與前案起訴所載之犯罪事實固均係被告戊○○、己○○透過仲裁協會91年度仲聲忠字第39號案件，向臺南市政府詐取解約之損害賠償金，而本案及前案起訴書所載其等所提出之不實登載之業務文書，亦均係於同一仲裁案件中提出，為單一之詐欺行為事實，而屬單一案件。故倘其一部分提出不實登載業務文書之犯罪事實業經判刑確定，其效力當然及於全部，則檢察官復將其他部分之不實登載業務文書之詐欺犯罪事實重行起訴，即應諭知免訴之判決，然其前提需所施以詐術之數不實登載業務文書均構成犯罪，始有單一性不可分關係。準此，本件被告戊○○、己○○於前案被訴89年3 月8 日至3 月29日海安路BOT 工程日報表22張之行使不實登載業務文書罪及詐欺取財未遂罪部分，雖經本院94年度訴字第459 號、臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第1348號判決在案，然前案既判決被告戊○○、己○○無罪確定在案，則前案此部分事實，即與本案所涉刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書罪、刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪之犯罪事實，無單一性不可分關係可言，自無所謂犯罪事實全部或一部之問題，更不生「一部分犯罪事實經判決確定，其效力當然及於全部」之法律效果，本院自應就本案起訴之犯罪事實予以實質審理。被告戊○○、己○○辯稱：其等所涉刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書罪、刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，已經前案判決無罪確定為由，依刑事訴訟法第302 條第1 款之規定，應均為免訴判決云云，於法尚有未洽，合先敘明。 二、證據能力部分： ㈠、按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人即共同被告丙○○之調查局筆錄及偵查中檢察事務官之詢問筆錄，均係被告戊○○、丁○○、庚○○、丑○○、己○○以外之人於審判外之言詞陳述，且查無例外之情事，依上開規定，對被告戊○○、丁○○、庚○○、丑○○、己○○而言，自均無證據能力。 ㈡、再按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決除前述證人即共同被告丙○○之調查局筆錄及偵查中未經具結之偵訊筆錄，除對被告戊○○、丁○○、庚○○、丑○○、己○○等人，不具有證據能力，已詳如前述外，被告丙○○之調查局筆錄、檢察事務官之詢問筆錄，對於其餘被告甲○○、辛○○等人及其餘所引用之供述證據，亦據檢察官、被告戊○○、庚○○、丑○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○、辛○○及其等辯護人於準備程序時均不爭執證據能力，迄至言詞辯論終結前，復未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。 參、實體方面： 一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項定有明文。次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第301 條定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例可資參照。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法院69年台上字第4913號判例可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年上字第816 號判例足參。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可參。復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。是以，檢察官於起訴後，而無法提出足以說服法院被告有起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決至明。 二、本件公訴意旨認被告戊○○、己○○、丁○○、甲○○、庚○○、丑○○、丙○○、辛○○涉犯刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書、刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證等罪嫌，無非係以被告己○○之供述、被告丙○○之供述、被告戊○○之供述、被告丑○○之供述、證人王強之證述、被告丁○○之證述、證人張淑美之證述、證人簡素貞之證述、證人辛○○之證述、證人劉子錋之證述、證人林靜芬之證述、扣押物品目錄表1 份、華憶工程行89年度總分類帳進貨與工程收入資料1 紙、華憶工程行89年度之資產負債表1 紙、損益表及會計憑證各1 紙、華憶工程行營利事業登記資料1 紙、華憶工程行國稅局課稅資料1 紙、華憶工程行89年開立給萬裕公司之發票3 紙、強發工程行開立之發票7 紙、轉帳傳票3 紙、強發工程行營利事業登記資料1 紙、強發工程行於國稅局課稅及稅務電子閘門財產所得調件明細資料1 紙、宏瑞工程行營利事業登記資料1 紙、宏瑞工程行於國稅局課稅及營業稅稅籍資料1 紙、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局96年5 月15日南區國稅南市三字第0960027318號函1 紙、宏瑞工程行開給萬裕公司之發票影本7 紙、轉帳傳票2 紙、華冠公司、華彬公司等營利事業登記資料1 紙、華冠公司營業稅89年度資料查詢表1 紙、財政部臺北市國稅局提供華冠公司89年營利事業所得稅結算申報書等資料1 紙、本案之中華民國仲裁協會判斷書、91年度仲聲忠字第39號正道公司對台南市政府仲裁事件投入成本附表1 紙、正道公司與環宇新公司於90年7 月25日訂定之欠款協議書（共計欠23,773,300元）1 份、轉帳傳票8 紙、計價單11紙、發票2 紙、應傳票據簽收聯1 紙、正道公司對於環宇新公司89年10月12日顧問合約書、90年7 月25日協議書及90年7 月15日之債務承擔同意書、正道公司與環宇新公司備忘錄、資誠會計師事務所評估報告第71頁、吳奕筑、甲○○於89年1 月7 日之出入境資料各1 紙、劉潤貞等5 人稅務電子匣門財產所得歷年資料表、工時統計表及請款明細資料各1 份、環宇新公司營利事業登記證1 紙、財政部台北市國稅局所得稅給付清單、營業稅申報書資料各1 紙、環宇新公司參與台南市政府各項會議、參與富邦產險公司各項工作時數統計表1 紙、臺南市政府98年4 月13日南市工土字第09800318230 號函及所檢附之附件一、91年2 月27日南市工土字第09102073630 號函附件二、91年4 月18日南市工土字第09102140310 號函附件三、91年5 月7 日南市工土字第09100326210 號函附件四、91年5 月28日南市工土字第09100335650 號函附件五、91年5 月13日簽呈、正道公司91年5 月2 日及5 月3 日函臺南市政解除契約及仲裁聲請狀、臺南市○○○○道公司簽立之「臺南市○○○○道路基地開發經營契」、臺南財團法人成大研究發展基金會90年11月27日（90）成大研基建字第2526號函臺南市○○○○道路基地資產鑑價報告、臺南市○○路地○街工程終止協議書影本1 份、臺南市政府91年1 月16日90南市工土字第201838號函（含附件）「海安路地下街九十年一月五日工程結算點交相關事宜會議記錄」影本1 份、本案工程背景概述大事紀、正道公司關於萬裕公司請款之轉帳傳票及代墊明細表、96年10月16日於華彬公司搜索扣押物品目錄表1 份、萬裕公司日記帳帳冊、臺灣省土木技師公會海安路地下街工程終止合約、工程結算第一階段報告書影本1 份（節本）、萬裕公司89年8 月8 日萬台字第890808號函（含附件）影本1 份、臺南市○○路地○街工程日報表、監造日報表影本各1 份、臺南市○○路○○道路基地開發經營、臺南市○○路地○街工程工程日報表影本1 份、附件七兩工程日報表之對照表、臺南市○○路○○道路基金積產價金報告第一期附表二第一冊計1 冊（正本）、附表三第一冊、第二冊、第三冊共3 冊（正本）、安泰商業銀行交易明細表2 紙、正道公司提出華冠公司向其請款之轉帳傳票6 紙、協議書、發票4 紙、計價單2 紙、支票2 張及票據簽收聯、正道公司提出華冠公司91年2 月16日612,500 元、3 月29日470,000 元、4 月26日370,000 元收據3 紙、正道公司提出之仲裁事件準備（三）狀、華冠公司代墊明細表、海安路地下街、地下停車場新建工程63期-69 期工程估驗單及設計圖等證據為其主要論據。 三、訊據被告戊○○、庚○○、丑○○、甲○○、己○○、丙○○、丁○○、辛○○均堅決否認涉有上開行使不實登載業務文書、詐欺取財未遂、填製不實會計憑證等犯行，並分別辯稱如下： ㈠、被告戊○○、己○○、丁○○、甲○○及其辯護人辯稱：有關程序方面，本案之公訴事實已經前案即法院為實體上判決（臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號）定讞，基於案件單一性及一事不再理原則，自不得再為訴訟之客體，而應予被告戊○○、己○○免訴判決。有關實體方面：本案系爭工程源於正道公司與臺南市政府簽訂備忘錄，而協調萬裕公司等包商進場施工，實際上亦有相關工程施作，然後因正道公司將經營管理全部委由訴外人德安開發股份有限公司（下稱德安公司）辦理，而與萬裕公司等包商辦理工程結算付款，致有本案相關工程單據，是時尚無臺南市政府違約而提付仲裁情事，不能為倒果為因，認被告戊○○等人為詐取臺南市政府違約損害賠償金而偽作相關工程費用單據；正道公司與萬裕公司、華冠公司、華彬公司前向正道公司辦理BOT 相關工程費用之結算時，該等費用單據前經正道公司委任會計師即安侯建業會計師事務所查核無誤，並經成大基金會確認屬實，仲裁程序中再經仲裁協會所委任之資誠會計師事務所複核無訛，自無任何不實；再者，各該小包亦確係有施作工程，此有各該工程實際施作人員可證其實；尤對被告戊○○而言，當時相關工程費用支出皆係依工地現場報回之單據予以支付，主觀上當然認為該等工程確係實際施作完成始予付款，縱有不實，亦應為各該請款廠商涉嫌對被告戊○○之欺騙行為，豈能反據此推認被告戊○○涉犯詐欺？另被告丁○○於89年間設立強發工程行乃係為承作萬裕公司受正道公司委任進場施作BOT 案之下包工程（主要為磚砌工程），實際上亦有施作該等工程，並有拿到工程款項，且倘臺南市○○○○道公司能順利履行BOT 合約，自不生仲裁求償之事，顯不能以事後始發生（91年間）之仲裁程序，反作為被告等人早於89、90年間檢具相關工程費用單據行使詐術之動機？至被告甲○○係於88年間受高中同學劉潤貞之邀，參與本BOT 案之財務顧問工作，斯時主辦機關臺南市政府甫公告本BOT 案，劉潤貞即邀請被告甲○○參與備標程序，包括進行營運計畫書、償債計畫書等撰擬工作，而為劉潤貞所成立之環宇新公司提供財務顧問服務，且環宇新公司相關工時之填載，悉由劉潤貞彙總處理，被告甲○○並未經手此等請款計價作業，而自起訴書所載88年9 月至91年4 月間，被告甲○○確有協助環宇新公司提供對正道公司辦理本BOT 案相關財務顧問工作，況被告從事財務模組編寫試算等工作，大多係個人攜帶筆記型電腦獨立作業，不以在環宇新公司辦公室上班為必要，縱然偶有出國，亦能在外作業提供服務，並無任何不法可言等語。 ㈡、被告庚○○、丑○○及其辯護人辯稱：本案實因臺南市政府應辦事項一直未完成，且不依約為協商，亦不召開協調委員會，是被告庚○○、丑○○在先前根本無從未卜先知臺南市政府會惡意違約，故意不完成應辦事項，亦即倘臺南市政府依約完成應辦事項，則根本無本案仲裁。況且，本BOT 案係由正道公司董事會授權丑○○為專案負責人，被告庚○○89年2 月1 日簽約當時為正道公司董事長，遂由被告庚○○代表簽約，其餘部分被告庚○○並未參與，亦不知情。至被告丑○○為正道公司常務董事長，且為本BOT 案工程之專案負責人，然而丑○○就工程部分授權交由當時正道公司董事即被告戊○○，財務部分則由監察人劉潤貞負責，然就本BOT 案，被告丑○○只就決策上重要性部分參與，其餘細節並不知情等語。 ㈢、被告丙○○及其辯護人辯稱：被告丙○○本即受雇於萬裕公司擔任工地主任，係單純受雇處理工地事宜，月薪約5 萬元，當時係應被告戊○○之要求提供名義供其成立華冠公司、華憶工程行，且有出資3,000,000 元成立華冠公司。至相關發票之開立，係被告戊○○指示會計壬○○所開立，被告丙○○並不知情。另有關提付仲裁之時點為91年5 月3 日，而當時亦係被告丙○○離職之時間點，除被告丙○○不知華冠公司、華憶工程行之運作外，相關仲裁、日後演變均非被告丙○○所得置酌等語。 ㈣、被告辛○○辯稱：海安路BOT 案一開始要鋪設路面時，伊確實有進場工作，且伊係向被告丙○○詢問可否承作路面施作工程，而伊亦有收到相關工程款項，是去工務所領款，是開被告戊○○的票等語。 四、經查： ㈠、有關被告戊○○、己○○部分是否應為免訴判決，詳前揭貳、程序方面一所載。 ㈡、正道公司與臺南市政府固於89年2 月1 日始簽立「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」，然臺南市政府早於88年12月7 日即函告正道公司為臺南市○○路○○道路基地開發計劃之得標人，且正道公司與臺南市政府於88年12月17日並簽定臺南市○○路○○道路基地開發計畫備忘錄，依該備忘錄記載：為使本計劃早日興建完成，乙方（即正道公司）應依申請須知第6 章第7 條規定應立即辦理相關作業工作等語，而依臺南市○○路○○道路投資申請須知第6 章第7 條係規定有關管線協調及其他工程相關之工作介面（含電力及既有管線之處理）等事項，此有上開經營契約、備忘錄及投資申請須知各1 份在卷可稽（見本院卷一第154 至157 頁、本院行政卷宗第22至37頁）。而正道公司為順利進行上開工程，乃依上開備忘錄之約定，於88年12月20日與當時仍在承作臺南市○○○○○路地下街工程之萬裕公司簽訂協議書，委請萬裕公司為其下游包商進行施工，且相關工程之營運資產項目成本，並經「財團法人成大研究發展基金會」（下稱成大基金會）進行核估，此亦有上開協議書、成大基金會90年11月27日（90）成大研基建字第2526號函附「臺南市○○路○○道路基地BOT 案資產鑑價報告（第一期）」各1 份在卷可參（見本院卷一第158 頁、本院行政卷宗第38至54頁、本院94 年 度訴字第459 號卷三第132 至141 頁）。且89年2 月1 日正道公司與臺南市政府簽訂BOT 契約後，因德安公司就此BOT 案有濃厚興趣，而與正道公司接洽合作開發與委託經營事宜，德安公司先於90年6 月21日發函臺南市政府表達參與該BOT 案之高度意願，副本並抄送正道公司，正道公司並於90 年7月6 日，由BOT 案專案負責人即被告丑○○與德安公司負責人黃春發正式簽訂「合作開發與委託經營契約」，並於同年7 月9 日將其與德安公司間之契約函送臺南市政府核備，要求臺南市政府召開融資說明會以為後續履約事宜，經臺南市政府90年8 月24日90南市工土字第227281號函覆同意備查，此有德安公司90年6 月21日德安（90）發字第019 號函、合作開發與委託經營契約、正道公司90年7 月9 日正海字第90070901號函、臺南市政府90年8 月24日90南市工土字第227281 號函各1 份在卷可考（見本院卷一第159 至183頁）。而依上開「合作開發與委託經營契約」第4.1.1條約定，正道公司應於本約簽訂後14日內，終止其就本計畫與所有廠商已訂定之任何契約，並將終止合約之相關證明文件於期限屆滿時交給德安公司備查。故正道公司即與萬裕公司等承包商協議終止早先之合約關係，經正道公司依約審認萬裕公司提供之單據明細，連同其他承包商（華冠公司、華彬公司）於90年7月25 日簽訂協議書，就萬裕公司依88年12月20日簽訂協議書約定因執行BOT 計劃前置工程作業所代墊之費用，正道公司同意按萬裕公司提供之單據及明細核算並扣款後，以6,468,6824元予以結算認列，是萬裕公司受正道公司委任施工部分，於90年間即已提出相關單據資料向正道公司請款，而正道公司亦已於90年間即已入帳，並經安侯建業會計師事務所查核在案，此亦有上開協議書、安侯建業會計師事務所查核報告正道公司承攬臺南市○○路○○道路基地工程BOT專案財務報表第3、4頁各1份在卷可佐（見本院卷一第96至97、184至185頁）。另因海安路地下街工程於是時尚未辦理完工驗收，但臺南市政府亦已同意BOT 簽約廠商先行進場施作道路舖面工程，致妨害海安路地下街工程之驗收，造成前後廠商責任不清及影響監工單位之監造權責，進而為監工單位漢茵公司函請臺南市政府核示處理等情，此亦有漢茵公司89年6月3日漢茵地街字第890603號函1 份附於本院94年度訴字第459 號卷可參（見本院94年度訴字第459 號卷二第193 頁）；而臺南市政府亦曾因正道公司施工封閉道路之問題，於89年6月29日、7月18日、8月22 日函文施工單位正道公司，此亦有臺南市政府工務局89南工局土字第06452 號、臺南市政府89 南市工土字第227049 號、臺南市政府工務局89南工局土字第06464號函各1份附於臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號卷可據（見臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第1348號卷二第195至197頁）。再參以萬裕公司於與臺南市政府終止契約前本即為海安路地下街工程之承包廠商，就該工程之工程施作細目及管線方面或其他相關工程介面之問題自較為熟稔，而再參酌當時監造單位漢茵公司對於臺南市○○○○○路工程未驗收完工即讓其他之廠商進場為管線之施工，並因管線埋設配置須穿越連續壁，造成完工之壁面須挖鑿或敲除等情表示不滿，為此萬裕公司尚函詢臺南市政府請示如何處理，臺南市政府回函表示由萬裕公司負責辦理補修，此亦有漢茵公司89年6月3日漢茵地街字第890603號函、萬裕公司89年3月16日萬台字第890316 號函附於本院94年度訴字第459 號卷可稽（見本院94年度訴字第459 號卷二第193、204頁），由此益證正道公司係為能儘速進場掌握工程概況、減少工程介面問題，方於89年2月1日「臺南市○○○○道路基地開發經營契約」簽立前之88年12月間，即委請當時亦承作海安路地下街工程之萬裕公司為其下包施工，且施工項目不僅是管線配合工程，尚有其他工程。亦即，萬裕公司於89年至90年間在海安路地下街之施工，實際上並非僅施做單一工程，而係分別依其與臺南市○○○○道公司之契約，而施做不同之「海安路地下街、地下停車場工程」、「臺南市○○○○道路基地開發工程」二件工程，要屬明確。 ㈢、臺南市政府為管理及監督正道公司所進行「臺南市○○○○道路工程BOT 案」工程之進行及控制該工程之營運資產項目之成本，乃指定成大基金會為專案管理和鑑價機構，就正道公司各期工程成本確實進行核估，此有臺南市政府90年10月24日90南市工土字第234773號函（該函之說明五所載）1 份附於本院94年度訴字第459 號卷可參（見本院94年度訴字第459 號卷第99至101 頁）；又成大基金會所提出之臺南市○○○○道路基地BOT 案之資產鑑價報告，其上亦明確記載：「後附『台南市○○○○道路基地BOT 案資產價金核算表』所載之第一期鑑價金額及使用價值，確實歸屬於『臺南市○○○○道路基地開發經營契約』案且均屬合理」；另於資產價金查核註記內，更再就萬裕公司部分詳載：「工作內容：1.萬裕營造受正道公司委託辦理先期前置作業工程及各項有關文件、合約審閱。2.萬裕營造代墊費用憑證與本案歸屬及其合理性之審查」、「附記意見：1.各項報列成本皆屬合理且可直接歸屬本案無虞。2.經建築師查核圖說及工程預算書，審核無誤」；另就環宇新公司財務顧問費用部分，亦審核無誤，此有該資產鑑價報告1 份可據（見本院行政卷宗第40、43至44頁）。而依成大基金會之查核報告所載，其將萬裕公司施做部分，歸類為二大工程項目，即「安全圍籬彩繪及修繕乙式」（782,795 ＋稅額39,140＝821,935 ）及「萬裕89.1.-90.3. 大街景色工程」（61,606, 499 ＋稅額3,080 ,325＝64,686,824），廠商名稱欄上即清楚記載「萬裕營造公司」，而其中「萬裕89.1.-90.3. 大街景色工程」之64,686,824元部分，事實上係共有萬裕公司、華冠公司、華彬公司三家施作並分別墊款，而依前所述，正道公司於90年7 月25日尚與此三家公司簽立協議書，確認各公司之墊款金額及後續付款事宜，而該協議書第二點亦記載：「就前條乙方（萬裕公司）代墊款結算金額64,686,824元整（包括丙方華冠公司代墊款計15,857,500元/ 扣款792,875 元整，及丁方華彬公司代墊款計9,334,500 元整/ 扣款466,725 元整）」；另正道公司亦於90年7 月25日與環宇新公司簽立協議書，確認環宇新公司之墊款金額及後續付款事宜，而該協議書第一點明確記載：「就乙方（環宇新公司）依顧問合約之約定，88 年9月至89年1 月因執行BOT 計劃先行作業所代墊之費用，計8,655,000 元整（含稅）；89年2 月至90年5 月因執行BOT 計劃所代墊之費用，計15,914,000元整（含稅），扣減795,700 元（含稅）作為扣款之總額後，雙方同意按乙方提供之單據及明細總計23,773,300元整（含稅），予以結算認列」，亦有各該協議書在卷可參（見本院卷一第132 、226 頁）。而此等事項亦經會計師查核，而於財務報表附註（續）中載明，亦經成大基金會審核，此部分見財務報表附註（見本院卷一第135 頁）及上開資產價金報告第一期主表所附財務報表各1 份在卷可參。而萬裕公司與華彬公司部分施工之金額合計即為49,622,199元（40,754,424＋8,867,775＝ 49,622,199），再加計上述萬裕施做之圍籬工程，即為仲裁判斷中所提及之50,444,134元（49,622,199＋821,935 ＝50,444,134元）等情，要足認定。準此，亦足認海安路地下街工程與海安路BOT 工程係屬不同之二件工程，而分屬二個法律關係，並無重覆溢開發票、憑證之施以詐術之情事，至屬明確。 ㈣、綜上所查事證，正道公司施做臺南市○○○○道路BOT 工程之各項成本，既均經臺南市政府指定之成大基金會逐一審核，成大基金會甚且於查核報告中稱此金額「確實歸屬於『臺南市○○○○道路基地開發經營契約』案，且均屬合理」，是足認前述金額確為正道公司委請萬裕公司施工，而經成大基金會審核通過之金額無誤。參以關於萬裕公司施做「臺南市○○路○道六地下街地下停車場工程」之承攬報酬，係由臺南市政府指定之臺灣省土木技師公會鑑定後給付，而臺灣省土木技師公會亦稱：「第69期估驗計價自88年12月31日至89年5 月7 日止，依據承包商（萬裕營造）之計價申請資料到現場逐項核對是否核實完成。…並查看檢驗報告是否皆經監造簽認合格，各類品質檢驗報告經審閱逐項比對。因此結算之69期計價款，至於日報表所載並不是惟一依據」等語，有該公會94年9 月5 日94省土技字第4493號函附於本院94年度訴字第459 號卷可稽（見本院94年度訴字第459 號卷二第73至74頁），更足以佐證萬裕公司施作之海安路公道六地下街地下停車場工程之報酬，與正道公司施作之臺南市○○○○道路BOT 工程之報酬，確係分別經臺南市政府指定之臺灣省土木技師公會和成大基金會鑑定，是萬裕公司並無重覆溢開發票、憑證請款之情事，亦甚明確。 ㈤、另就仲裁事件中關於萬裕公司部分之各項工程款，經核對萬裕公司所提出之海安景觀道路資金投入明細表、成大基金會提出之資產價金報告書與仲裁判斷書之內容所載，就該明細表第一欄為工程項目，第二、三欄則為細項施工內容及金額，而備註欄即為比對成大基金會提出之資產價金報告書之編號。例如：1 、仲裁事件中提及○1 開辦費用17,280,551元：a 安全鑑定顧問費840,000 元（見仲裁判斷書第89至90頁），參照上開明細表上「A 開辦費用」欄內「項目1.安全鑑定顧問費、金額840,000 元、備註No.1.99.183.」，即是可比對成大基金會之資產價金報告第一期附表三第一冊內之所附「正道工業股份有限公司海安景觀道路資金萬裕代墊明細表」第一頁No.1. 「89/1/3工程顧問費（連續壁理論說明）、金額262,500 元」，第四頁No.99.「89/3/20 工程顧問費、金額262,500 元」，第八頁No.183. 「89/5/1工程顧問費、金額315,000 元」，No.1.99.183.三者加總即為840,000 元（262, 500＋262,500 ＋315,000 ＝840,000 ）。2 、仲裁事件中提及○2 民族路挑空結構補強工程b 中間柱打設工程（參仲裁判斷書第90頁），參照上開明細表上「B 民族路挑空結構補強」欄內「項目1.中間柱打設工程、金額5,18 2,875 元、備註No.45.48.49.」，即是可比對成大基金會之資產價金報告第一期附表三第一冊內之所附「正道工業股份有限公司海安景觀道路資金萬裕代墊明細表」第2 頁No.45 「89/2/18 中間柱打設工程（擋土措施）、金額3,675,000 元」、No.48 「89/2 /20中間柱打設工程（擋土措施）、金額1,500,000 元」、No.49 「89/2/20 怪手土方處理、金額7,875 元」，No.45.48.49.三者加總即為5,182,875 元（3,675,000 ＋1,500,000 ＋7,875 ＝5,182,875 元）。3 、89年3 月8 日至3 月29日工程日報表所提及之配合管線工程，亦即仲裁事件中提及之管線配合工程（見仲裁判斷書第91頁），同樣可參照上開明細表「C 管線配合工程」，並逐一於成大基金會之報告書中查得各項請款單據、資料，管線配合工程全部工程款15,533,544元，全部經成大基金會審核，認確屬於『臺南市○○○○道路基地開發經營契約』案，且均屬合理。上開明細表「C 管線配合工程」欄內「項目1.頂版防水工程（管線穿越部分）、金額2,970,668 元、備註No.141.242. 」，即是比對成大基金會之資產價金報告第一期附表三第一冊內之所附「正道工業股份有限公司海安景觀道路資金萬裕代墊明細表」第6 頁No.141「89/4/10 頂版防水工程（管線穿越部分）、金額2,641,912 元」，第10頁No.242「89/6/13 防水工程（管線穿越部分）、金額328,756 元」，No.141.242二者加總即為2,970,668 元。綜上事證比對後可證，正道公司於仲裁事件中所主張之金額，完全是依照成大基金會查核之金額，於成大基金會之報告上均可查得相關憑證單據，要屬無疑。 ㈥、綜上所述，足認正道公司確已於89間即已進駐海安路之工地施工，並委請下游包商萬裕公司施作管線及其他相關之工程，亦即於89年至90年間，在海安路地下街之同一工地確有二項不同之工程分別施工，而臺南市政府亦分別委請臺灣省土木技師公會和成大基金會，就二項工程為鑑定，萬裕公司部分係依臺灣省土木技師公會之鑑定請款，正道公司部分係依成大基金會之鑑定請款，而萬裕公司係以正道公司下包之身分向正道公司請款，因萬裕公司另亦受正道公司委任進行相關工程，故受正道公司委任施作部分當然即應向正道公司請款；而正道公司於仲裁庭中向臺南市政府請求其下包廠商萬裕公司項下花費，並非屬於臺南市政府「臺南市○○路○道六地下街地下停車場工程」範圍內，且臺南市政府並未支付該項工程款給萬裕公司，是以，正道公司在仲裁庭所提此部分單據，確均係正道公司承作臺南市○○○○道路BOT 工程之費用，並無所謂以虛偽發票或不實憑證詐取款項，自亦無所謂重覆請款之問題，應無疑義。至正道公司因於91年5 月與臺南市政府解約，而就施作之此部分工程款請求仲裁主張應由臺南市政府分擔賠償，亦係依法主張權利，縱最後仲裁庭認定正道公司因無法舉證該工程係台南市政府要求施作而敗訴，亦僅係民事紛爭之認定，亦無資為被告等人有何刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書、刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證等犯行之證明，併此敘明。 ㈦、至公訴人另認正道公司係為詐取提前解約之損害賠償金，始未依契約第20條第2 項第1 款規定，先以協商方式解決，如無法以協商方式解決，再提送協調委員會決定之，即未作任何協商及協調，即以臺南市政府已完成之結構安全簽證有瑕疵，作為片面終止契約之藉口。然依上開臺南市○○○○道路基地開發經營契約第5 條甲方（即臺南市政府）辦理或協助事項之5.1.1 條規定，臺南市政府同意於契約簽訂後3 個月（即89年5 月1 日）內，完成下列工程並交付乙方（即正道公司）使用：⑴、本基地路面下方第一、二層之主體結構工程，並完成結構之安全簽證。⑵、本基地路面下方之回填土工程。⑶、路面以上之景觀規劃。及依該契約第5.2.1 條與5.2.2 條規定，臺南市政府同意協助正道方於3 個月內依法取得執行本計畫所需之相關許可及證照，另臺南市政府承諾協助本計畫範圍內之管線單位，配合正道公司為執行本計畫所必要之管線預埋或遷移等工作。而因臺南市政府遲未依上開契約規定完成相關應辦事項，正道公司乃分別於89年7 月14日、90年2 月22日以律師函發函請臺南市政府依約儘速完成應辦事項，嗣臺南市政府因其應辦事項（契約第5. 1.1條）未完成，造成遲延，乃於92年5 月16日召開協調委員會，與正道公司協議補救方案（依契約第20條辦理），此有環宇法律事務所89年7 月14日第B0013-01B-009 號、同所90年2 月22日第B0301-01A-001 號律師函及「臺南市○○○○道路開發經營契約」協議補救方案會議記錄各1 份在卷可按（見本院卷二第29至34頁）。然而，迄至91年間臺南市政府仍未完成相關應辦事項，其中有關結構安全評估是否有瑕疵之爭議亦遲未解決，故正道公司乃於91年1 月22日發函臺南市政府希望召開協調委員會，說明統包工程是否符合開發經營契約之要求，惟臺南市政府於91年2 月4 日函覆內容卻未切題回答，且無召開協調委員會之意願。正道公司遂於91年2 月8 日再發函與臺南市政府要求召開協調委員會，臺南市政府卻於91年2 月22日函覆稱是否需召開協調委員會將視協商結果而定，此亦有正道公司91年1 月22日正海字第91012201號、91年2 月8 日正海字第91020804號函、臺南市政府91年2 月4 日南市工土字第09100061290 號、91年2 月22日南市工土字第09100106700 號函各1 份在卷可參（見本院卷二第283 至289 頁）。是臺南市政府既遲至91年間仍未完成應辦事項，且未能與正道公司協商，亦未能召開協調委員會解決問題，則正道公司於91年5 月3 日依約向中華民國仲裁協會聲請仲裁，請求臺南市政府為損害賠償，尚難認正道公司未為任何協商及協調，即惡意片面終止契約。是上開公訴意旨，容有誤會，自不足採。 ㈧、公訴意旨另認華冠公司、華憶工程行、強發工程行、宏瑞工程行及環宇新公司均係虛設行號云云。查華冠公司、華憶工程行、強發工程行、宏瑞工程行及環宇新公司雖係於87、88、89年間相繼成立，且其等多係為承作海安路相關工程之目的而設立等情，雖分別據被告戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等人於調查局及偵查中供述甚明。然海安路相關工程內容龐雜，衡情，一般營造公司或工程均希能獲取相關承作機會俾能獲取相當利潤，則被告戊○○等人成立公司、工程行，以求能承作海安路相關工程，尚非不可想像。是倘其等之公司、工程行確有施作海安路之工程，則其等所獲者乃合法之利潤，自不能僅以上開公司、工程行設立目的係為承作海安路相關工程，即逕認其等係為詐取相關工程費用，而虛設之公司、行號。況且，華冠公司於87年成立時固為被告戊○○之公司，惟被告戊○○於89年間出面邀集被告丙○○、辛○○、丁○○及乙○○、鄒亞光等人增資10,000,000元，其中被告丙○○出資3,000,000 元、被告丁○○出資2,000,000 元、被告辛○○出資1,500,000 元、乙○○出資1,500,000 元、鄒亞光出資2,500,000 元，而因被告丙○○出資額最高，遂由被告丙○○擔任增資後華冠公司之負責人等情，復據被告戊○○、丁○○、辛○○及丙○○供明在卷。而參以華冠公司與正道公司於90年7 月25日簽訂協議書，以結算前所代墊之工程費用時，正道公司審核確認應給付華冠公司代墊之工程款計有15,064,625元，加計其後施作之安全環境維護及零星配合工程費7,750,000 元，亦即提付仲裁時請求之20 ,064,625 元，就前述結算代墊之15,064,625元，正道公司即依該協議書之約定開立支票給付，惟因正道公司當時尚未取得仲裁賠償，為避免華冠公司將該正道公司支票提示兌現，後乃由被告戊○○於92年5 月間出面購買華冠公司其他股東（包括被告丙○○等人）之持股，並同時給付股款，協助正道公司取回前述開立予華冠公司之支票，此亦有股權讓與協議書及上開相關支票各1 份在卷可佐（見本院卷一第104 至108 頁），顯見華冠公司確係由被告丙○○等人集資而成之公司，並非虛設之公司。另有關宏瑞工程行原僅是鋼筋工程繪製圖之工作室，為承接海安路相關工程始成立工程行（主要是鋼筋綁紮及組立等人工工作）；而強發工程行雖亦係為承作萬裕公司受正道公司委任進場施作BOT 工程之下包工程（主要為磚砌工程），然宏瑞、強發工程行及華冠公司確有施工事實，並據被告丙○○於偵查中供述甚明，且依卷內89年12月12日法務部調查局臺南市調查站工程會勘紀錄可知，臺南市調查站曾於89年12月12日至海安路工地現場會勘，其會勘結果第1 點至第4 點之附註載明：「以上道路工程RC 6M M ×6MM/20CM×20CM鋼網雙層結構」，第5 點至第6 點亦載明：「海安路東、西側，府前路以北20公尺處-RC 層厚度15公分，級配層22公分，組成成分為碎石塊，配置#4@.#4@/17CM×17CM鋼筋」，且參以上開公司、工程行為於海安 路工程施作管線及砌磚工程，而有公文往來並實質封閉中正路與府前路及海安路之道路，在在可證明華冠公司、華憶工程行、強發工程行、宏瑞工程行等各該小包確有實際施作工程之事實。至環宇新公司則於早於88年9 月間受正道公司之委託，辦理臺南市○○○○道路BOT 工程案相關先行作業，後於正道公司正式與臺南市政府簽訂臺南市○○○○道路開發經營契約後，即於89年10月12日與環宇新公司簽訂「海安路基地顧問合約」，此有該合約書1 份在卷可憑，而被告甲○○係受僱於環宇新公司，從事財務模組編寫試算等工作，核其工作內容不以在環宇新公司辦公室上班為必要，縱然偶有出國，亦能在外作業提供服務，況依被告丙○○、戊○○所述，正道公司監察人劉潤貞負責財務調度及會計報表製作，而劉潤貞係環宇新公司之負責人，環宇新公司有劉潤貞及被告甲○○，他們有獨立辦公室等語，而當時負責正道公司財務之證人癸○○亦明確證稱：伊有接受被告甲○○基於環宇新員工身分所提供之財務顧問服務，且參以卷附相關正道公司之工程估驗計價單及轉帳傳票等亦可見被告甲○○之簽名，足見被告甲○○確實協助環宇新公司提供對正道公司辦理臺南市○○○○道路BOT 工程之相關顧問工作。依此，可知被告甲○○確係受劉潤貞之邀任職於環宇新公司無訛，公訴人認被告甲○○為正道公司財務經辦，容有誤會。雖證人劉子錋、林靜芬證稱：伊等及吳奕筑並未在環宇新公司任職，然其等均未證述被告甲○○未在環宇新公司任職，且正道公司雖有未任職之證人劉子錋、林靜芬、吳奕筑等人搜集資料之工時服務費提付仲裁，然此係依據環宇新公司實際負責人劉潤貞提供之資料，且無任何證據足以認定被告甲○○有負責環宇新相關工時之填載，自難認被告甲○○有何虛列環宇新工時之情事。至正道公司固有將環宇新公司之工時服務費用提付仲裁，然環宇新公司相關工時服務之內容、時間，倘均符合正道公司需求且屬合理，正道公司亦無探究該等服務係由環宇新公司何人所提供之必要，是公訴人徒以證人劉子錋、林靜芬及吳奕筑並未任職環宇新公司，即認定被告甲○○所提供之財務顧問服務亦屬不實，並進而認被告甲○○與被告戊○○等人有何共謀虛列不實工時服務費以詐領提付仲裁之損害賠金額云云，尚屬速斷，亦難遽採。 ㈨、綜上所述，本件檢察官所舉被告戊○○、己○○、丁○○、甲○○、庚○○、丑○○、丙○○、辛○○等人共犯刑法第216 條、第215 條之行使不實登載業務文書罪及刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪及商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪等犯行之證明，尚未達於一般人均可確信其為真實之程度，亦即尚有合理懷疑存在而無從得有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有何公訴人所指之犯行，其等犯罪即屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告等人均無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。 本案經檢察官子○○到庭執行職務。 中 華 民 國 99 年 9 月 23 日刑事第八庭 審判長法 官 洪士傑 法 官 林臻嫺 法 官 蘇碧珠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許哲萍 中 華 民 國 99 年 9 月 23 日附表： ┌─┬───┬───┬────┬────┬─────┬─────┐ │編│開立發│買受人│發票日期│ 品 名 │金額（新臺│發票編號 │ │號│票行號│ │ │ │幣）（不含│ │ │ │ │ │ │ │稅款） │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │1 │華憶工│萬裕公│89年2 月│中間柱打│3,500,000 │YZ00000000│ │ │程 │司 │18日 │設工程 │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │2 │華憶工│萬裕公│89年2 月│中間柱打│1,428,571 │YZ00000000│ │ │程 │司 │25日 │設工程 │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │3 │華憶工│萬裕公│89年2 月│模板組立│850,000 │YZ00000000│ │ │程 │司 │25日 │工程 │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │4 │強發工│萬裕公│89年3 月│砌磚工程│211,486 │ZV00000000│ │ │程行 │司 │23日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │5 │強發工│萬裕公│89年5月2│配管工程│116,095 │AT00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │6 │強發工│萬裕公│89年5月5│砌磚工程│198,686 │AT00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │7 │強發工│萬裕公│89年7月1│砌磚工程│94,192 │BR00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │8 │強發工│萬裕公│89年7月5│砌磚工程│940,120 │BR00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │9 │強發工│萬裕公│89年11月│防蝕工程│120,000 │DM00000000│ │ │程行 │司 │22日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │10│強發工│萬裕公│89年12月│防蝕工程│130,000 │DM00000000│ │ │程行 │司 │13日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │11│宏瑞工│萬裕公│89年5 月│鋼筋綁紮│165,304 │AT00000000│ │ │程行 │司 │10日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │12│宏瑞工│萬裕公│89年5 月│鋼筋綁紮│476,190 │AT00000000│ │ │程行 │司 │10日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │13│宏瑞工│萬裕公│89年5 月│鋼筋綁紮│476,190 │AT00000000│ │ │程行 │司 │11日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │14│宏瑞工│萬裕公│89年7月3│鋼筋綁紮│218,428 │BR00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │15│宏瑞工│萬裕公│89年7月3│鋼筋綁紮│690,958 │BR00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │16│宏瑞工│萬裕公│89年7月4│鋼筋綁紮│690,958 │BR00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ ├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤ │17│宏瑞工│萬裕公│89年7月6│鋼筋綁紮│690,958 │BR00000000│ │ │程行 │司 │日 │ │ │ │ └─┴───┴───┴────┴────┴─────┴─────┘