100年度再易字第2號｜民事：再審之訴｜裁判日期：100 年 09 月 05 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度再易字第2號再審原告　　和陞電機工業股份有限公司法定代理人　林志豪再審被告　　方章營造有限公司法定代理人　王文章上當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國100年1月26日本院99年度簡上字第23號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用新台幣捌仟壹佰元由再審原告負擔。事實及理由一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項定有明文。本件再審原告於民國100年1月31日收受本院99年度簡上字第23號判決，有送達證書一紙附於該卷可稽（見該卷第201頁），而再審原告於100年2月 25日提起本件再審之訴，並未逾30日之不變期間，於法尚無不合，應予准許，先予敘明。二、再審原告主張：㈠再審被告於前審起訴主張其所承攬之建中工程股份有限公司（下稱建中公司）所轉包之「高鐵嘉義太保站聯外道路164 線新增延伸至台1線新闢道路工程第3標」之車行地下道工程（下稱系爭工程），為抽排水使用，向再審原告購買抽水馬達機組設備「沉水式污物用泵浦」3台及「污物交互運轉開關三台式」1組（下稱系爭機組設備），合約總價為新臺幣（下同）l,205,000元，依買賣合約書（下稱系爭合約書）第3條第l項之約定，再審原告至遲應於96年8月3日交貨，然再審原告於同年月6日僅交付部分貨物，至同年9月5日始全部交付完成，惟未依系爭合約書第6條之約定交付系爭機組設備之相關證明文件予再審被告，致再審被告無法交付建中公司，爰請求再審原告給付逾期罰款及交付系爭機組設備之進口及原廠出廠證明。嗣兩造於訴訟中達成調解，再審原告同意保固系爭機組設備至98年3月4日止，再審被告則同意不再向再審原告請求逾期罰款。惟再審被告以其於97年7月初，因系爭機組設備安裝場所連日豪雨，系爭機組設備中「沉水式污物用泵浦」3台未正常運作為由，請求再審原告進行保固，經再審原告拒絕，再審被告乃另主張再審原告不履行上開調解內容，起訴請求再審原告應給付原逾期罰款及賠償再審被告自行修繕費用。案經本院臺南簡易庭98年度南簡字第841號判決駁回再審被告之請求，再審被告不服，提起上訴，經本院99年度簡上字第23號判決（下稱原確定判決），廢棄原判決，並判命再審原告應給付再審被告如其起訴聲明所示金額及由再審原告負擔第一、二審訴訟費用，且依法不得上訴第三審。茲因原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第l款、第497條規定之再審事由，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，再審原告不服，為此依法提起再審之訴。㈡按民事訴訟法第496條第l項第1款之適用法規顯有錯誤，係指確定裁判所適用之法規顯然不符法律、大法官解釋、判例等，或消極不適用法規顯然影響判決者而言（司法院釋字第177號解釋意旨參照）。又不得上訴於第三審法院之事件，經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第497條定有明文。此所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，且未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言；並應以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限（最高法院90年度台簡抗字第31號裁定參照)。㈢原確定判決有消極不適用民事訴訟法第326、328、334、340條規定而顯然影響判決： ⒈按具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務；鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，準用前條之規定；法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見；鑑定人應於鑑定前具結，於結文內記載必為公正、誠實之鑑定，如有虛偽鑑定，願受偽證之處罰等語，民事訴訟法第328條、第326條第1項、第327條第1項前段、第340條第1項、第334條分別定有明文。 ⒉原確定判決斟酌臺南高工林晏旭老師函：馬達反轉時葉片因反壓過大而造成葉片及輪殼破裂等情，據以判斷系爭機組設備於97年7月初未能發揮其應有之抽水功能云云。惟查： ⑴林晏旭老師任教於臺南高工汽車科，僅具有汽車修護乙級證照，並非具有泵浦等機電設備證照或專業學識，則林晏旭老師就本件顯非具有特別學識經驗之人，自不具鑑定人資格。原確定判決未適用民事訴訟法第328條規定，逕就其書面陳述採為判斷依據，自有違誤。 ⑵原確定判決卷內並無由受訴法院或受命法官選任林晏旭老師為鑑定人之資料，再審原告亦未收受以受訴法院或受命法官名義函查之副本，此由99年5月17日前之歷次言詞辯論筆錄，均未詢問再審原告關於選任其為鑑定人之意見可知，復未見判決理由敘明不命再審原告就關於選任鑑定人陳述意見，顯無正當理由。且依歷次筆錄所載，受命法官為張桂美法官，而林晏旭老師書面說明竟載：「林庭長您好：針對您提出之問題回答如下：…」。林庭長既非本案審理之受命法官或受託法官，自不得由其個人自行選任鑑定人。林晏旭老師顯非由受訴法院，亦非由受命法官或受託法官所選任之鑑定人，更非機關、團體或所指定之人，與民事訴訟法第326條、第327條之規定有違，其書面陳述即不得斟酌採為證據。原確定判決未適用上開民事訴訟關於鑑定程序之規定，逕以非具有鑑定人資格，亦非由受訴法院或受命法官選任之人所為書面陳述，採為論斷再審原告敗訴之證據，即非適法。㈣原確定判決漏未斟酌「台灣區○道○○○路局拓建工程處（下稱高公局工程處）97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表第4頁」： ⒈原確定判決斟酌再審原告提出之96年11月l日、96年12月19日外勤服務資料卡，認為系爭機組設備於96年11月l日經兩造試車檢驗運轉開關，足以證明系爭機組設備於96年11月1日符合當時天候情形之馬達運轉及功能，惟以高公局工程處於97年2月15日初驗時，於查驗表載明「抽水馬達運轉因未達水位，無法辦理運轉抽驗測試」，認系爭機組設備縱經檢驗運轉開關正常，但因驗收當時未達水位標準而無法檢測實際抽水功能，亦因未達水位標準造成系爭機組設備在無負荷之狀態下電流均相同，而無法判斷電流之正反轉，乃謂「不能僅因96年11月l日經兩造試車檢驗運轉開關之檢驗結果，驟以推認系爭機組設備並無瑕疵」云云。 ⒉惟查，高公局工程處97年2月15日初驗時「抽水馬達運轉因未達水位，無法辦理運轉抽驗測試」乙節，經高公局再於同年4月1日至現場勘查，依其初驗/複驗紀錄所載：「初驗/複驗經過：初驗缺失經現場勘查改善完成，已改善完成，詳後附查驗表。初驗/複驗結果：與契約、圖說、貨樣規定相符，同意初驗、複驗合格」。而依所附查驗表第4項所載，查驗項目「抽水馬達運轉未達水位無法測試」，結果「合格」，並經承包商、查驗人簽認。依此，高公局於97年2月15日初驗時，固有抽水馬達運轉因未達水位，無法辦理運轉抽驗測試情形，但並非表示系爭機組設備有瑕疵，及至同年4月1日複驗，已就該部分，複驗結果合格，即抽水馬達經達水位測試結果合格，抽水功能正常，並無不能正常運轉情事，乃同意通過初驗、複驗。原確定判決既採認再審原告96年11月1日、96年12月19日外勤服務資料所示，系爭機組設備為符合當時天候情形之馬達運轉及功能，且卷內並無97年4月1日之前，再審被告以系爭機組設備無法正常運轉通知再審原告前往維修之證據，自足認系爭機組設備於96年11月1日至97年4月1日時，抽水功能正常。 ⒊系爭工程初驗、正驗、複驗資料，為再審原告於99年8月 11日準備程序所聲明，經本院民事庭於同日以南院龍民未99年度簡上字第23號函向高公局工程處調查之證據。惟原確定判決漏未斟酌上揭證物，如予斟酌，即可推認系爭機組設備96年11月1日至97年4月1日均無瑕疵或故障，而不致謂「不能僅因96年11月1日經兩造試車檢驗運轉開關之檢驗結果，驟以推認系爭機組設備並無瑕疵」云云，堪認上揭證物能動搖原確定判決之基礎。㈤原確定判決漏未斟酌「高公局工程處97年5月13日系爭工程驗收紀錄及其所附查驗表第3頁（排水部分2/2）」及「系爭機組設備使用說明書「3.操作運轉」內容」、「高公局工程處97年7月11日驗收/複驗紀錄及其所附查驗表第3頁」： ⒈原確定判決斟酌再審被告97年7月7日函、證人吳承釗證詞及其填寫產品故障鑑定報告表、再審原告於97年9月4日維修報價確認單，認為系爭機組設備於97年7月間無法正常運作，此係因三組馬達相序接線錯誤，造成馬達反轉所致故障云云。又斟酌證人鄭榮德之證詞，以系爭機組設備為再審原告人員前往現場安裝指示接線云云，意指馬達相序接線錯誤為再審原告安裝所致，並認再審被告就使用系爭機組設備無故意過失。 ⒉惟查：依原確定判決所函調高公局工程處於97年5月13日辦理系爭工程驗收，依當日驗收紀錄，驗收結果有不合格缺失部分，並請承包商於97年6月13日前改善完成。其查驗表第3頁記載，查驗項目13.排水設備工程，有包括：「泵浦外殼未接地（含公共電箱接地設施）」、「控制箱接地設置未設」、「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉」、「不銹鋼踏步脫落」、「缺操作維護手冊及泵浦送審文件」等，驗收結果不合格。依此，系爭機組設備原於99年4月1日得高公局工程處初驗/複驗，抽水功能正常運轉，並無缺失而合格，竟於再審被告繼續操作運轉下，於97年5月13日遭查驗有上述缺失。再查卷內並無97年4月l日至97年5月13日再審被告通知再審原告前往維修之證據，足認該缺失係於再審被告使用操作運轉系爭機組設備下所致，原確定判決認係再審原告安裝系爭機組設備接線疏失造成，即有違誤。否則，何以交貨安裝後，於97年4月l日查驗合格，卻至97年5月13日反而有上述缺失？ ⒊原確定判決斟酌吳承釗於外勤服務資料卡、產品鑑定報告表記載，再審被告所找水電師傅（即曾再添）告稱「三組馬達相序接線錯誤」等語，以及證人曾再添陳述其於97年7月10日依再審被告通知到系爭機組設備現場維修之證詞：「我下去查看時，看見馬達是以逆向運轉。所以我裝上葉片後，又改電源線方向，因為是三向馬達，我將其中二條電線互換，馬達就正常」等語，而認系爭機組係因馬達反轉所造成故障云云。惟查，曾再添所陳「相序接線錯誤」、「馬達反轉」等狀況，即有因前揭「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉」等缺失而遭再審被告自行電線互換導致相序接線錯誤之可能，而此至早係於97年4月1日至97年5月13日間發生，亦為系爭機組安裝完成而經97年4月1日初驗/複驗合格之後。原判決漏未斟酌上揭97年5月13 日查驗表，指「相序接線錯誤」為再審原告安裝系爭機組設備所致云云，顯有誤解。 ⒋再者，系爭機組設備使用說明書「3.操作運轉情形」：「3-l請注意泵浦必須正轉，出水量才正常，……反轉出水量較小，甚而無出水。3-2注意泵浦運轉時有無異常的震動或噪音。3-3注意管路與泵浦銜接系統是否牢固無洩漏」，此為買受人於受領貨物後，使用操作運轉時所應注意事項，既經再審被告所引用，理應為其所明知，足認再審原告已善盡出賣人之告知義務。再審被告如依使用說明書於操作運轉時加以注意，包括：出水量如何，有無異常震動、噪音管路接線有無固定等，自不致發生未能正常運轉情事。然自其遭高公局工程處於97年5月13日查驗有缺失項目中，「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉」，與原確定判決所認相序接線錯誤、馬達反轉為無法正常運轉原因有關，而「不銹鋼踏步脫落」之缺失，則可認再審被告未做好系爭機組設備周邊防護設備，更有使系爭機組設備易受不明外力或異物侵入之可能。此所致不能正常運轉之故障，顯係因再審被告之故意過失，亦由再審被告「未備妥相關操作維護手冊文件」供查核之缺失可知，顯見再審被告受領系爭機組設備後，其於使用維護上之輕忽、怠慢，自非屬系爭合約書第5條第l項「正常使用下」所應負之保固事由。然原確定判決卻謂「再審被告就防止異物進入之防護，已盡相當使用上之注意義務」、「再審被告使用系爭機組設備無故意過失」云云，即有漏未斟酌上開使用說明書「3.操作運轉情形」所載買受人使用注意事項，並斟酌高公局工程處97年5月13日驗收紀錄所載缺失項目綜合判斷，顯有可議。 ⒌又縱認系爭機組設備確有另於97年7月初不能正常運轉之情事，惟高公局工程處於97年7月11日，就前揭97年5月13日驗收紀錄所示再審被告操作維護之6項缺失，再辦理複驗。依其驗收/複驗紀錄所載，驗收/複驗經過：本次驗收缺失係依據97年5月13日驗收缺失辦理，驗收/複驗結果：與契約、圖說貨樣規定相符。而查驗表第3頁記載，查驗項目「排水設備工程」，原缺失項目，均合格。另參酌曾再添於第二審99年4月19日準備程序筆錄證稱：「我發現三個馬達確實壞掉，我有下去看，馬達會動」、「我裝上葉片後，又改電源線方向，因為是三向馬達，我將其中二條電線互換，馬達就正常」、「（問：你於現場後來這三個馬達有無都吊走？）我離開當時三的（按：應為「個」之誤）馬達都還在下面」等語，可認系爭機組設備於97 年7月10日，並無部分吊離，且當日經曾再添維修後，即正常運轉，次日高公局工程處驗收時，系爭機組設備仍經驗收合格，尚無缺少而符合其合約規定，顯無不正常運轉狀況。依此，縱認系爭機組設備有原確定判決所指於97年7月初無法正常運轉狀況，惟至97年7月11日該狀況已排除而經高公局工程處驗收合格，則再審原告亦無應負保固責任之可言。原確定判決漏未斟酌上揭高公局工程處97年7 月11日驗收紀錄及查驗表，遽謂系爭機組設備有未能發揮其應有之抽水功能而有瑕疵云云，自影響判決結果。㈥又關於原確定判決認系爭機組設備馬達主電源線路接線相序錯誤，致馬達反轉，使抽水機葉輪因退出卡住馬達軸心，並與系爭機組設備抽取廢水時所伴隨進入之石塊及他雜物相撞擊後，造成葉輪破裂，系爭機組設備因而故障毀損乙節，此部分之原因係再審原告所造成部分，然此部分「證人鄭榮德就系爭機組設備乃由被上訴人（即再審原告）安裝乙節」確係為不實之偽證。蓋真正負責安裝之廠商，係再審被告另行下包負責水電工程之「名立企業股份有限公司」（下稱名立公司），且就此部分事實，再審原告除業已於99年3月1日之庭期中予以否認有負責安裝之事實外，另於99年3月15日庭期中說明「因為被上訴人（即再審原告）不負責安裝所以出貨到上訴人處就讓上訴人簽收，如果被上訴人要負責安裝，一定要等到安裝完畢後才會讓上訴人簽收（提示96年9月5日出貨單）」，就此部分重要證據，原確定判決亦顯有「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」之情形。且安裝馬達必須另委請吊卡車調到安裝位置，而此部分不論有關安裝或吊車之費用，均係由名立公司負責，此亦有再審原告對名立公司負責人黃天雕之電話錄音可證。且證人鄭榮德於原確定判決中證述：「系爭機組設備送到民雄工地的料場，過了一陣子才由吊卡車吊到安裝位置，安裝時被上訴人公司有人在場，吊卡車將機組設備被吊到涉水井，我與工人負責將吊卡車所吊的機組設備固定安裝位置…」，僅證人鄭榮德故意就有關實際負責安裝之包商，即名立公司確實有在場，並負責有關接線部分，故意漏而未說明而已，然此部分事實，依再審原告與名立公司負責人黃天雕之電話錄音，可證明有關安裝部分，確實由名立公司為之，是證人鄭榮德所為之證述，即有不實之處而涉及偽證。㈦再審原告所交付之系爭機組設備並無瑕疵，且至97年4月l日抽水功能正常運轉，原確定判決認有97年7月初不能抽水之瑕疵，係因馬達相序接線錯誤造成馬達反轉云云。然此為同年4月1日至5月13日期間發生，為系爭機組設備交貨安裝並經初驗/複驗合格之後，交由再審被告操作運轉中，顯非交貨安裝所致，且再審被告未依使用說明書操作運轉注意事項使用，致於5月13日查驗有「線路未固定」等缺失，足認並非合於正常使用下之保固事由。況縱認有不能抽水正常運轉狀況，嗣後亦經排除，由高公局工程處於97年7月11日驗收合格，而再審被告亦未主張並舉證該日驗收合格之後，系爭機組設備尚有發生如何保固事由，再審原告主張無須負保固責任，並無調解內容不履行之情事，既有高公局工程處97年4月1日、同年5月13日及同年7月11日驗收紀錄可稽，自屬有據。㈧綜上所陳，原確定判決漏未斟酌其所調查上揭證物之結果，而該等證物能動搖判決基礎，足認再審原告確有再審事由。㈨並聲明： ⒈原確定判決廢棄。 ⒉上開廢棄部分，再審被告在前程序第二審之上訴應予駁回。三、再審被告則以下列情詞置辯，並請求駁回再審之訴：㈠再審被告向再審原告購買之系爭機組設備，其接線安裝係由再審原告為之，再審原告辯稱真正負責安裝之廠商為名立公司，並非事實。實際上，名立公司與再審被告領班鄭榮德與工人僅負責協助吊運泵浦至集水坑內固定，接線是由再審原告人員指導。再審原告提出之電話錄音譯文內記載：「B （名立公司）：那天我忘了，我記得要怎樣結怎樣接放著後，等你們來，你們裡面一個有來……接後才下去試。A（再審原告）：我裡面有人去就對了。B（名立公司）：對阿！那個我又不懂，哪有這麼厲害……。）」，而名立公司承攬再審被告民雄164線第3標工程內包括安裝排水管之項目，自應配合泵浦管路安裝工程，應是誤認再審原告所說之原意。又再審原告承攬再審被告泵浦抽水馬達工程，又為何由不相干之名立公司安裝接線？若只是單純買賣，安裝接線時再審原告為何須派人到現場，並配合再審被告驗收及修復改善？再審原告故意以話引導名立公司說是由名立公司安裝，因名立公司在電話內有提到是由其安裝管路等語，但並未說出是誰接線的事實。又再審被告現場工程師林士杰（96年11月1日再審原告外勤服務卡上簽名人）以及有參與施作之員工，均足以證明系爭機組設備是由再審原告安裝。㈡再者，若係由名立公司接線安裝，則再審被告當初直接以名立公司為被告提起訴訟即可，又何需告再審原告？又本件已經第2次審判，再審原告不直接說是名立公司所安裝，又再審原告是名立公司介紹給再審被告，2家公司於訴訟進行中當有所聯繫，再審原告遲至再審訴訟中始提出其與名立公司間之電話錄音，甚至從錄音當中，名立公司又急著承認是由其安裝的，此舉另人質疑。㈢再審原告利用名立公司與再審被告工程上之嫌隙，故意模糊整件事實焦點。又再審被告在工地有請守衛長期看管，且本件之沉水抽水馬達泵浦是固定在地下集水坑內，集水坑上並有格柵欄杆蓋上（欄柵間隙僅1-2公分寬），要搬動格柵欄須動用很多人力，而抽水馬達泵浦機組高約120公分，重約 650公斤，須動用吊車才能搬動，應無人會大費周章故意去破壞。況且泵浦損壞並非人為破壞，再審原告於錄音當中提到賠償再審被告10萬元，也並非事實，再審被告從未拿過再審原告任何一筆賠償費，並不知再審原告為何要說謊？況且當初再審原告漫天開價表示修理費要179,950元，再審被告不得已才請另一家修理，其修理費僅支付72,450元。㈣因再審原告不負保固維修責任，再審被告於97年2月間提起訴訟，兩造於訴訟中達成調解，再審原告同意提出原廠證明及同意保固系爭機組設備至98年3月4日止，再審原告於保固期間內須配合驗收及所有改善責任，維護工作由再審原告執行，故再審被告並不需自行花錢請人修繕。而高工局於97年4月l日之工程處初驗，因抽水馬達未達運轉水位無法測試，自無所謂的4月1日無缺失、5月13日又有缺失等情事。再審原告於驗收時均再場，所有細節也都相當清楚，為何現在才提出疑問？抽水馬達為自動沉水泵浦，除非有大雨或淹水馬達才會自動啟動（97年2月至6月並無大雨記錄），平常根本不可能會啟動運轉，如何知道何時會壞，如何能保證不會壞？所有外勤服務資料卡都是再審原告提供給再審被告工程師簽署後再帶回去，若再審原告故意隱密對其不利之外勤服務資料卡，再審被告即無從提出證據。又再審原告之工程師於97年7月10日到現場證實馬達已經損壞，再審原告也開出維修報價確認單，如何能於97年7月11日驗收合格？㈤系爭機組設備之使用說明書係再審被告於97年2月間提起訴訟，兩造於訴訟中達成調解，再審原告同意提出原廠證明才附上的。再審被告是外行人，無法輕易判斷系爭機組設備是否異常。再審原告辯稱「不銹鋼踏步脫落」之缺失可認為再審被告未做好系爭機組設備之周邊防護設備，使系爭機組設備易受不明外力或異物侵入，然本件之抽水馬達為「封閉不阻塞型」鑄鐵製成，可通過約75mm×75mm之粒徑，其不銹鋼踏步長度約450mm×450mm，根本不可能影響馬達。又再審被告提出名立公司承攬之照明工程請款記錄並無承攬沉水泵浦記錄。若是名立公司所承攬，則名立公司應向再審被告請款。㈥高公局之驗收程序分為3階段（初驗、複驗、正驗），第一次先指派一組驗收人員辦理初驗，缺失改善後進行複驗，( 複驗由另一組人辦理），第2次再指派另一組驗收人員辦理正驗，缺失改善後進行正驗之複驗（正驗之複驗又換另一組人員辦理），每個驗收人員所看到的缺失不可能相同，再審被告也無法規定驗收人員不可以再看到別的缺失。再審原告指出97年5月13日驗收不合格，係因97年2月15日辦理初驗時，驗收人員一看到格柵欄下的沈水泵浦未到達水位，所以直接開立「因未達水位無法辦理運轉抽驗測試」之缺失紀錄，並未叫吊車把格柵欄吊起來下去看。到97年4月1日驗收時水位還是未達到驗收之高度，高公局驗收人員針對初驗缺失複驗時，臨時要求再審被告把水放滿以利驗收，但要到達一定的水位需用大量的水，故高公局驗收人員表示再另排驗收時間（97年5月13日）驗收，並請再審被告驗收當天應事先準備好水以利驗收。97年5月13日高公局另一組驗收人員，先行要求再審被告以吊車將格柵欄移開，再下去集水坑內驗沈水泵浦，因此有「泵浦外殼未接地」、「控制箱接地設施未設」、「線路未固定」、「泵浦未輪流順序運轉」、「不銹鋼踏步脫落」、「缺操作維護手冊及泵浦送審文件」等驗收不合格之情形，且上述驗收缺失全是跟沈水泵浦馬達有關，而且所有驗收過程再審原告也全程參與並也改善了所有缺失，為何再審原告當時不提異議？這時才提出疑問？甚至還質疑人為破壞？若為人為故意破壞，那破壞的人為何不乾脆把沉水泵浦馬達直接偷走就好了，為何只破壞一點點簡單就可以改善的小缺失？況且泵浦損壞原因並非人為破壞，如是再審被告自行破壞更加不可能，因驗收不過的話所有的工程款都不能請頜，再審被告不可能拿那麼大的一筆錢開玩笑，再審原告硬是說沉水泵浦馬達屬於人為破壞的說法實有推託保固責任之嫌。㈦再審被告於97年度南簡調字第335號調解筆錄中並未主張系爭機組設備有何瑕疵，係因系爭沉水泵浦馬達為自動沉水泵浦，除非遇大雨或淹水，馬達才會自動啟動，而97年2月至6月間並無大雨記錄，平常時並不會啟動運轉。況再審被告為外行人，如何判定系爭機組設備有異常或沉水泵浦馬達有瑕疵，又如何於調解筆錄中主張？㈧民雄地下道於97年7月6日已經淹水，再審被告連續打電話及發函請再審原告派人維修，但再審原告以種種理由推託遲未派人處理，直至97年7月10日才派工程師到現場，並指示再審被告將毀損情形之相片先以電子郵件傳給再審原告。再審原告之工程師證實沉水泵浦確實已經毀損，並開立外勤服務資料卡及產品故障鑑定報告表（故障發生日期為97年7月9日），當天現場有水電師傅、再審原告工程師、吊車司機在場。㈨再審被告於97年8月13日運送1台沉水泵浦至再審原告公司修理，是依再審原告之指示（產品故障鑑定報告表內處理意見⒈故障馬達送回原廠檢修）。㈩97年7月11日驗收當日，再審原、被告均在場，但雙方並未告知高公局驗收人員沉水泵浦已經毀損（因要驗收，修理已來不及，雙方達成共識，待驗收後再改善缺失即可）。高公局人員驗收時要求再審被告先灌一些水進集水坑，第1台沉水泵浦先行測試，測試運轉完畢後，再要求再審被告將水灌滿集水坑，進行第2台沉水泵浦測試，未料高公局驗收人員見水已灌滿集水坑，第1台、第2台沉水泵浦之馬力非常強，抽水的速度也很快，即未再要求再灌水測試第3台（故障的機組為第3台）。再審原告卻以高公局驗收記錄為證，企圖以97年7月11日正驗驗收合格即無所謂接線錯誤情形誤導審判，況且再審原告就沉水泵浦保固期限為98年3月4日，並非驗收合格後即不再保固。若如再審原告所稱沉水泵浦並未故障，何以再審原告工程師開立產品故障鑑定報告書（記載故障發生日期為97年7月9日）？ 再審原告提出留存之維修紀錄卡，短短一個月時間，卻有多筆與再審被告相同的損壞原因（葉輪損毀），足證再審原告所出售的的沉水泵浦馬達品質確實有問題。四、本院之判斷：㈠再審原告主張原確定判決斟酌臺南高工林晏旭老師函，然林晏旭老師顯非由受訴法院所選任之鑑定人，與民事訴訟法第326條、第327條之規定有違，其書面陳述即不得斟酌採為證據，原確定判決有消極不適用民事訴訟法第326、328、334 、340條規定而顯然影響判決之再審理由部分，核屬無據，不應准許： ⒈按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋及最高法院有效之判例顯然違反，並包含消極不適用法規之情形在內（參見最高法院60年台再字第170號判例意旨及司法院大法官會議釋字第177號解釋）。又按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項規定為調查時，應令當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第288條定有明文。再按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之。具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務。民事訴訟法第326條、第328條亦分別定有明文。因此，法院依上開規定以職權調查證據時，應令當事人有陳述意見之機會，如未經當事人對之陳述意見，即以依職權調查之證據，採為判決之基礎，其裁判固有法律上之瑕疵，惟此規定既為當事人之利益而設，當事人知其違背或可知其違背並無異議，而為本案之言詞辯論，依同法第199條第1項之規定，其責問權即行喪失，嗣後不得更以此向訴訟程序規定之違背，據為再審事由。 ⒉經本院調閱99年度簡上字第23號卷，該第二審程序原由張桂美法官擔任受命法官，由林念祖庭長擔任審判長，嗣於99年9月始因職務調動而改由黃莉莉法官擔任該第二審程序之受命法官、由李杭倫庭長擔任審判長，有99年度簡上字第23號卷先後二卷卷面在卷可稽，又原受命法官張桂美法官於99年5月17日準備程序期日當庭諭知準備程序終結，將99年度簡上字第23號卷全卷檢送審判長林念祖庭長審核並決定是否繼續調查證據或逕定言詞辯論期日，而審判長林念祖庭長指示書記官洽詢林晏旭老師關於「若馬達安裝逆向，是否電流不是太高就是太低？馬達相序裝反，葉片是否會慢慢損壞？」等事項，而林晏旭老師亦於99年7 月15日以書信方式函覆審判長林念祖庭長，經核林念祖庭長為該第二審程序之審判長，為發現真實認為必要時，自得依職權選任林晏旭老師為鑑定人，則再審原告主張林庭長既非本案審理之受命法官或受託法官，自不得由其個人自行選任鑑定人等語，應屬誤認。 ⒊又民事訴訟法第326條乃規定法院於選任鑑定人前，「得」命當事人陳述意見，並非應予當事人陳述意見，本院99年度簡上字第23號審判長林念祖庭長選任林晏旭老師為該事件鑑定人固未予當事人陳述意見，惟該事件於99年8月 11日準備程序及100年1月12日言詞辯論程序均已提示林晏旭老師之回函，並令當事人表示意見，顯見已告知當事人該事件已選任林晏旭老師為鑑定人，並就其鑑定意見踐行調查證據之程序，而再審原告對本院選任林晏旭老師擔任鑑定人，及其為鑑定人之資格，以及未令其具結等程序事項，既可得而知，均未為異議而為本案言詞辯論，應認其已喪失責問權，嗣其據此為再審理由，揆之前揭說明，難謂有據。因此，再審原告主張原確定判決有消極不適用民事訴訟法第326、328、334、340條等關於鑑定之規定，而顯然影響判決之再審理由，尚難認為有理由。㈡再審原告主張原確定判決漏未斟酌「高公局工程處97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表第4頁」、「97年5月13日系爭工程驗收紀錄及其所附查驗表第3頁（排水部分2/2）」及「系爭機組設備使用說明書『3.操作運轉』內容」、「高公局工程處97年7月11日驗收/複驗紀錄及其所附查驗表第3頁」，足以動搖原確定判決之基礎之再審理由部分，核屬無據，不應准許： ⒈本院99年度簡上字第23號確定判決業就系爭機組設備其中壹組，是否於97年7月間無法正常運作？如是，何原因無法正常運作？若系爭機組設備其中壹組無法正常運作，是否屬被上訴人應保固之責任範圍內？系爭機組設備之馬達主電源線路安裝為何人所為？等爭點列為兩造爭執事項，並經前審審酌後敘述得心證之理由等情，此觀原確定判決得心證之理由第㈠點至第㈣點自明。 ⒉至高公局工程處97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表固載有初驗缺失改善完成，同意初、複驗合格，然本院審酌該查驗項目係載「抽水馬達運轉未達水位無法測試」，則所謂合格，係指抽水馬達運轉已合格，或僅係表示已達水位可測試？其記載並未明確，惟自高公局工程處後續仍繼續就抽水馬達進行驗收之情觀之，尚難認97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表之記載係指抽水馬達運轉已合格；又高公局工程處97年5月13日之驗收查驗表則載有「泵浦未輪流順序運轉」等缺失，結果為不合格，97年7月11日之複驗結果雖已合格，然僅係指上開「泵浦未輪流順序運轉」等缺失已改善，並未表示抽水機已達運轉抽水之效能，況高公局工程處之驗收紀錄僅係就驗收時所查驗之事項為紀錄，並未針對抽水馬達之全部效能為鑑定、檢驗，要難僅以初、複驗合格即認系爭機組設備無任何瑕疵，而原確定判決斟酌買賣合約書之約定、再審原告公司職員吳承釗於外勤服務資料卡、產品故障鑑定報告表之記載、臺電公司函、證人鄭榮德之證述及再審原告於97年2月20日寄予再審被告之函等事證，認定再審原告應負保固責任，並於判決第七項指明：「本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。」等語，顯見原確定判決已認再審原告其餘主張陳述及所提之證據，均因事證已臻明確，毋庸再予審酌，本院審認原確定判決上開認定，經核並無違誤。 ⒊再審原告另引96年9月5日之出貨單，並主張再審原告不負責安裝，所以出貨到再審被告處就讓再審被告簽收，如果再審原告要負責安裝，一定要等到安裝完畢後才會讓再審被告簽收等語，惟查，上開出貨單僅足證明再審原告於當日送貨之事實，尚未能證明再審原告所主張：如果再審原告要負責安裝，一定要等到安裝完畢後才會讓再審被告簽收之事實，所述自非有據。 ⒋又再審原告於本件再審程序中復主張「原證10之錄音」之事證，惟依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，同法第497條固定有明文。而所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言。經核「原證10之錄音」乃再審原告於原確定判決確定後始錄製之錄音，並非前訴訟程序已經提出之證據，要難認為足以影響於判決之重要證物。 ⒌依上所述，原確定判決縱於判決書中斟酌「高公局工程處97年4月1日系爭工程初驗/複驗紀錄及其所附查驗表第4頁」、「97年5月13日系爭工程驗收紀錄及其所附查驗表第3頁（排水部分2/2）」及「系爭機組設備使用說明書『3. 操作運轉』內容」、「高公局工程處97年7月11日驗收/複驗紀錄及其所附查驗表第3頁」，亦難認足以動搖原確定判決之基礎，是再審原告此部分之再審理由，難認為有理由。㈢再審原告於本件再審程序中另主張「證人鄭榮德偽證」之事證，惟按有證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。前項第7款至第10款情形，以宣告有罪之判決或處罰鍰之裁定已確定，或因證據不足以外之理由，而不能為有罪之確定判決或罰鍰之確定裁定者為限，得提起再審之訴。民事訴訟法第496條第1項第10款、第2項定有明文。再審原告主張「證人鄭榮德偽證」部分，並未提出證人鄭榮德因偽證罪經宣告有罪確定，或刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之理由，要難認足為再審之事由。五、末按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條、第497條之再審事由，顯為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。六、另法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件再審裁判費為8,100元，此外，本件並無其他訴訟費用之支出，故本件之訴訟費用額確定為8,100元，應由敗訴之再審原告負擔。七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌必要，附此敘明。八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中華民國 100 年 9 月 5 日民事第一庭審判長法官高榮宏法官李音儀法官張家瑛以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中華民國 100 年 9 月 5 日書記官吳俊達

臺灣臺南地方法院100年度再易字第2號

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