100年度勞訴字第30號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：101 年 02 月 13 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第30號原　　　告即反訴被告　黃明傑訴訟代理人　王竑力律師被　　　告即反訴原告　新營汽車客運股份有限公司法定代理人　陳祈瑞訴訟代理人　楊偉聖律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國101 年1月18日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應給付原告新台幣柒萬肆仟柒佰元，及自民國一００年六月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決第二項得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查本件被告於本院審理中，就同一基礎事實對原告提起反訴，請求反訴被告給付損害賠償，符合提起反訴之要件，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時第2項聲明原係請求「被告應給付原告新臺幣（下同）134,937元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，嗣於民國100年9月6日以民事辯論意旨狀變更聲明為「被告應給付原告149,289元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」，核係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。貳、實體方面：一、本訴部分：㈠原告起訴主張： ⒈兩造間之僱傭關係仍繼續存在： ⑴原告自90年1月18日起任職被告公司擔任司機，工作努力，應屬稱職盡責，惟被告於100年4月13日以新汽人字第027號函通知原告違反勞動基準法（下稱勞基法）第 12條第1項第4、5款無須預告即得終止勞動契約之規定，亦違反公司工作規則第51條第5款及第24款之規定，經人事評議委員會決議予以解僱，然原告根本無所謂嚴重影響公司聲譽及權益之行為，故被告之解僱行為顯不合法，兩造之僱傭關係應繼續存在。 ⑵本件被告終止兩造間之勞動契約之終止事由實情乃訴外人即興南客運股份有限公司（下稱興南客運公司）司機蘇崇焜懷疑其妻與訴外人即大和旅行社有限公司（下稱大和旅行社）林經理過往甚密，心有不甘，100年3月22日因知大和旅行社承辦國小校外教學，並向被告承租車輛6台，乃向原告詢問係何所國小辦理戶外教學，惟原告亦無所知，遂透過車上無線電詢問同事翁榮，翁榮告知係臺南市善化區大同國小，原告乃轉而告知蘇崇焜，嗣蘇崇焜因尋林經理無著，乃向大同國小之主管人員舉發被告所提供之車輛有3台係掛綠牌照之公路汽車客運車輛，與包租營業掛紅牌照之遊覽車不符，有違公路法第34條之規定。故由上情可知：①告知大同國小租用車輛不符規定者，係訴外人蘇崇焜，與原告無關。②司機同事間互相閒聊出車情形，並非營業上秘密，原告無洩漏被告營業上秘密之事實，且車輛營業應以何種車輛為之，公路法規定甚明，一見即知並非營業秘密，況業者有遵守法律規定之義務，如他人檢舉，經權責機關認定合法即無損其商譽，如認定違法業者即應受罰，此乃出於法律之規定使然，亦與其商譽是否受損無關。③學校承辦校外教學均係公開招標，且遊覽車後方均有公路總局及監理站之檢舉電話，況戶外教學車頭單亦會寫明旅行社及學校名稱，因此並無所謂被告業務上之秘密可言。④鈞院當庭勘驗光碟內容雖與鈞院卷第28-29 頁之通話譯文內容相符，惟訴外人蘇崇焜之行為均係法律許可之行為，原告係被動經過蘇崇焜私人關係之詢問，始向翁榮詢問，故被告係被動告知蘇崇焜情形，有何違反勞基法之可能？⑤大同國小100年3月22日之教學之旅，並未因此中斷，且100年4月28、29日大和旅行社仍向被告租用車輛前往墾丁（翁榮為其中1名司機）。故由此足證被告主張終止兩造間勞動契約之終止事由，顯無理由。 ⑶又公路汽車客運業與遊覽車客運業，公路法第34條業已定義甚明，惟如以公路汽車客運以班車包租者，應以核定行駛路線（如學生專車），否則不免違規。本件被告於100年3月22日當日行駛路線並非核定路線，故不得以班車代替遊覽車，易言之，被告本應提供紅牌車牌之遊覽車予大和旅行社，惟其於100年3月22日係提供3台紅牌車及3台綠牌車，故被告提供綠色車牌跑遊覽車業務係嚴重違規，違反公路法第34條之規定。 ⑷另大和旅行社100年10月5日大和旅字第001號函與本案無關，原告否認該函實質內容之真正，蓋被告違法在先，任何人均可檢舉，且系爭事件之過程僅係原告與證人翁榮之對話，非被告營業上之秘密，應不構成被告得終止勞動契約之理由。此外，被告當日確實有違規之事實，訴外人蘇崇焜僅係告知大同國小校長，並未告知主管機關，大同國小校長亦未正式向主管機關檢舉，況學校非主管機關，無法查證，故原告並無洩漏被告營業上之秘密。 ⒉被告短提勞工退休金共74,589元： ⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞工退休金條例第14條第1項定有明文。次按依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項亦分別定有明文。 ⑵又對於工資、平均工資之定義，勞基法第2條第3、4款雖定有明文，惟勞基法施行細則卻又訂定與母法規定不合之文義，故實務上不得不採取自行認定何謂工資，並皆以「是否因工作而獲得之經常性給與」為認定標準。本件原告所領取之旅費（以車資之4%計算）、三節獎金因係例行性給付，屬工資之一部分，故被告爭執薪津表上記載為「年終獎金、旅費、春節獎金」皆應扣除，顯無理由。 ⑶另本件被告自始以28,800元提繳勞工退休金，惟原告之工資遠高於28,800元，且依原告遭被告解僱前3個月（即100年1月至3月）之平均工資計為46,831元【計算式：（63,420＋40,885＋36,189）3＝46,831】，則被告每月短提1,081元【計算式：（46,831－28,800）6%＝1,081】之勞工退休金。準此，原告得請求自94年7 月起至100年3月止，共69個月之勞工退休金，總計74,589元。 ⒊被告無理由每月扣原告休假2日或扣薪800元，原告得向被告請求49,600元： ⑴原告依規定1年得休假14日，惟被告自95年2月起即無理由按月扣原告休假2日或扣薪800元，此情由證人洪振宗之證述亦可證明屬實，是原告自得請求被告給付自95年2月起至100年3月止，共62個月，每月扣原告休假2日或扣薪800元之金額，總計49,600元。 ⑵再者，被告無理由扣原告休假2日或扣薪800元部分，須自每年8月份以後之薪津表始可窺知，蓋原告有14日休假，7月之前被告係扣休假日，7月以後因無休假日可扣除，故被告自8月開始即扣原告薪資。又原告並無輪休，若欲輪休即須請假扣薪，易言之，每個例假日除基本工資外，公司另給800元即無法休息，若須休假即扣薪400元，因此原告每天均要上班，請假即須扣薪。例如：若1個月有4週，被告每個例假日即給800元，4週為3,200元，若未請假，每天上班，亦會每月扣特休2天，特休扣完後再扣工資800元，若有請假再多扣400元。 ⑶被告提出原告99年1月至100年3月休假日數表（本院卷第49頁）之實際休假日均錯誤，實際休假日均有假單（假單相同，僅請假事由不同），被告提出之上開休假日數表係當日無班之日子（包括未當班及休假日數），並非休假日，休假單提出予被告，被告才會准休假，倘無請假即無法休假，故被告提出上開休假日數表之答辯係針對例假日基礎計算，與原告請求被告每月無理由扣原告休假2日或薪資無關。而所謂例假日係指星期日及國定假日，原告於例假日均須上班，被告則於例假日加薪800元；倘原告無排班，則隨傳隨到即可，且不論有無至公司，被告均係加薪800元。另被告提出之上開休假日數表，不區分是否為例假日，只要原告無班均會列出，原告之特休日14日，前7個月每月扣2日，原告雖有14日特休，但從未領過錢，亦未休過假。 ⑷此外，原告於99年1月份有領5,600元津貼，完全無休假，5,600元是7日之薪資，因99年1月份例假日與國定假日加總為7日；99年8月份有領3,200元津貼，亦無休假，且99年8月有5日周日，無國定假日，而原告領4日津貼係因被告扣原告休假2日即800元，倘有津貼，1日則給予原告800元。 ⒋被告應轉付客戶給付原告之開車小費25,100元：被告對此不爭執，惟其於起訴前告知原告之帳戶已遭凍結，不得請領。 ⒌並聲明： ⑴確認原告與被告之僱傭關係存在。 ⑵被告應給付原告149,289元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡被告則以： ⒈兩造間之僱傭關係不存在： ⑴原告係被告之受僱人，擔任被告公司遊覽車司機之事實為兩造所不爭，則原告自應基於勞動契約忠誠履約，且對被告公司營業上秘密亦有守密義務。再者，訴外人大和旅行社為與被告業務往來20餘年之客戶，每年向被告租用車輛之車資高達50餘萬元，該旅行社承攬臺南市善化區大同國小校外教學業務所需，於100年3月22日向被告租用車輛，原告未擔任該次業務之駕駛工作，卻於當日基於協助其友人蘇崇焜對前開旅行社林經理（綽號蘋果）報復之目的，向被告當日從事駕駛業務之司機翁榮探知其當天出車之學校、行程及車輛數目等營業上秘密後，將上開事實提供予蘇崇焜，並告知蘇崇焜以被告當日車輛未全部提供遊覽車而與規定有違為由，向大同國小校長、臺南市教育局等單位提出檢控，藉以打擊該林經理，嗣經調查結果，雖被告提供之車輛均符合規定，大和旅行社對大同國小之履約亦符合規定，惟大和旅行社經此事件後以被告內控有問題，終止與被告之長期合作，致被告每年將短少營業收入50餘萬元，權益嚴重受損。 ⑵按違反勞動契約或工作規則情節重大者；或故意洩漏雇主營業上秘密者，雇主得不經預告終止勞動契約，雇主依第12條規定終勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告工資及資遣費，勞基法第12條第1項第4款、第5款及第18條第1款分別定有明文。本件原告擔任被告公司遊覽車司機，除應本其駕駛專業技能、盡力維護車輛性能以確保行車安全外，仍應本於誠信而忠實履行勞動契約，並應保守因職務直接或間接取得被告公司營業上之秘密。而原告友人蘇崇焜為興南客運公司遊覽車司機，被告與興南客運公司在業務上彼此有競爭關係，原告將100年3月22日向被告租車客戶名稱、車輛數目、學校及相關行程，洩漏予與被告有競爭關係之興南客運公司司機蘇崇焜，則不論原告洩漏此項營業上秘密之動機、目的為何，原告此舉已違勞基法第12條第1項第5款規定，被告可不經預告終止勞動契約。又雖被告之營業稅資料即可知悉係何人向被告租車，惟此項資料亦僅稅務機關知悉，且稅務機關對於稅務資料有保密之義務，故原告向訴外人蘇崇焜所洩漏者當屬被告營業上之秘密。 ⑶再者，訴外人蘇崇焜與訴外人大和旅行社林經理間雖有嫌隙，蘇崇焜欲藉機打擊林經理資為報復，惟此乃渠2 人私人間恩怨，與原告無關，原告不應以破壞被告聲譽手段介入他人糾紛。原告得知大和旅行社承攬國小校外教學業務而向被告租用車輛，竟向執行當日駕駛業務之司機翁榮探知學校名稱、被告當日出車數量、行程等細節後，再以電話轉告訴外人蘇崇焜，要蘇崇焜以被告所提供之車輛均非遊覽車（即紅牌遊覽車），而以客運車（即綠牌車）代之，並在電話中向蘇崇焜稱「你看幾台就跟他說幾台，沒關係。不要說得含糊，我們早就知道幾台，就說幾台，這樣他們才會怕啊！對！對！對！你看要打給校長、主任都沒關係，沒人敢負責！」等語。是以，原告為協助訴外人蘇崇焜報復大和旅行社林經理，而以被告提供予大和旅行社供大同國小校外教學之車輛違反交通部頒布之汽車運輸管理規則為由，要蘇崇焜向大同國小校長及相關教育主管機關提出檢控，以使大和旅行社遭調查，藉此破壞其商譽，此舉亦造成提供大和旅行社租車服務之被告同受調查是否違約，提供不符合規定之車輛，已嚴重破壞被告公司聲譽，雖事後證明被告及大和旅行社均無違規定，惟原告此舉顯與勞動契約及工作規則應忠實履約之義務（即忠實義務）有違，且造成大和旅行社與被告間之長期合作關係因而終止，有大和旅行社100年10月5日大和旅字第001號函可稽，並對被告之權益戕害至鉅，自構成勞基法第12條第1項第4款之解雇事由。 ⑷又兩造間勞動契約書第4條第6款前段約定，原告在外行為不端，嚴重影響公司權益者，被告得逕行終止契約；第9條約定，原告應遵守被告所有規章誠實履行本約，如因違反被告所有規章或本約之規定，致被告蒙受損害時，應負損害賠償責任。另被告公司工作規則第51條第24款規定，勞工在外行為不端，嚴重影響公司權益者，被告得不經預告終止勞動契約。本件原告身為被告員工，不思盡忠職守，恪遵職場倫理而忠誠勤奮，率因訴外人蘇崇焜與他人間恩怨，竟與之勾結而以被告派遣車輛不符規定之不實事實向大同國小檢舉，雖達到訴外人蘇崇焜報復之目的，卻亦造成外界存在被告公司管理鬆散，員工會以不實之事實恣意檢舉，嚴重損害被告之聲譽，亦因此事件之蜚長流短，使被告之客戶流失，故原告之上開行為顯違反前開勞動契約第4條第6款前段、工作規則第51條第4、5及24款前段之規定，更違反勞工基於勞動契約之忠誠義務，構成勞基法第12條第1項第4款終止勞動契約事由，被告據此終止勞動契約，並無不當。⑸由下列原告與訴外人蘇崇焜之通話錄音內容（本院卷第28-29頁）益證原告確實將被告當天派車任務、學校及行程洩漏予蘇崇焜，更主動唆使蘇崇焜向大同國小學校校長、主任檢控被告派遣之車輛不符合規定，非如原告抗辯其僅被動回覆蘇崇焜之詢問，況原告經被告約談時亦坦承此事實，故原告此舉確有違勞動契約及工作規則，且情節重大，是以，被告依勞基法第12條第1項第4、5款規定，不經預告終止勞動契約，自屬合法，兩造間僱傭關係因被告合法終止而不存在。 ①原告向翁榮打探派車等事實： 06：51：23 原告：翁榮…翁榮… 06：51：30 原告：翁榮…翁榮… 06：51：40 翁榮：回答…回答… 06：51：45 原告：你今天是跑哪個國小？ 06：51：51 翁榮：那…「大同」的。 06：51：54 原告：善化「大同」嗎？ 06：51：57 翁榮：就東勢寮那邊啊！ 06：52：01 原告：東勢寮…「大同」喔！…瞭解。06：52：04 翁榮：就是之前我們跟「興南」跑墾丁那邊。 06：52：10 原告：那一間是「大同」喔！ 06：52：14 翁榮：那一間「大同」國小。 ②原告向訴外人蘇崇焜通報內容： 06：53：09 原告撥電話予蘇崇焜。 06：53：13 原告：ㄟ…東勢寮啦，東勢寮那間「大同」啦。 06：53：21 原告：對啦！就東勢寮嘛！ 07：12：50 蘇崇焜致電原告。 07：12：53 原告：對啦，還未到，都跑校車啦！ 07：12：58 原告：對…對… 07：13：00 原告：這次約的比較晚。 07：13：03 原告：可能比較近的緣故。 07：13：08 原告：對啦，沒有錯，正確啦！ 07：13：12 原告：對啦！排好啦！ 07：13：19 原告：好，對，你就看幾台就跟他說幾台，沒關係。 07：13：23 原告：不要說的含糊，我們早就知道幾台，就說幾台。 07：13：26 原告：這樣他們才會怕啊！ 07：13：35 原告：對、對、對，你看要打給校長、主任都沒關係，沒人敢負責啦！⑹又原告此舉固然協助其友人蘇崇焜阻礙大和旅行社業務，致大和旅行社因此終止與被告間之長期合作關係，惟大和旅行社林經理即證人林佑易曾於鈞院2次作證，第1次雖證稱3月22日以後未向被告租車係因被告改變租車條件，然其亦證稱與被告間之摩擦係大同國小之事件；第2次則證稱係因3月22日大同國小事件造成公司很大麻煩，害其背黑鍋造成很大損失等語。核證人林佑易前後證述關於未續向被告租車之原因固有不同，惟認被告公司員工管理不佳則無二致，是以，證人林佑易因100年3月22日大同國小事件而對被告公司聲譽為負面評價，至為明確。 ⑺另原告主張被告違反公路法第34條以客運車從事遊覽車業務，顯係誤解法令規定，並不可採。原告係秉此法令之誤解，始會與訴外人蘇崇焜以被告派遣違反法令規定之車輛之事實，向善化區大同國小檢控訴外人大和旅行社違規。蓋公路法第34條第1項各款係對自用及營業用汽車運輸加以區分，並列舉營業汽車運輸種類及行駛範圍，被告雖係該條第1項第2款之市區汽車客運業，同時亦係同項第3款之遊覽車客運業，依汽車運輸業管理規則第85條第3項規定，公路及市區汽車客運業以行駛班車辦理包車出租者，其營業範圍公路汽車客運業以其核定行駛之路線，市區公車以核定行駛之營業區域為限，即被告當日受大和旅行社租用車輛承辦包車業務，其行駛路線以核定行駛之範圍，不受以遊覽車包租載客之限制。被告公司因臺南縣、市合併格後，在臺南市行政區域範圍內辦理包車業務，自得以客運班車為之，無所謂紅牌、綠牌之限制，原告指被告派遣車輛違反公路法第34條，顯無足採。至交通部公路總局嘉義區監理所麻豆監理站100年11月21日嘉監麻字第1000014379號函文所示之內容，因臺南縣市合併前，被告係市區公車業者，必須於營業區域範圍為限，因此所謂22條核定路線係臺南縣市○○○○路線；於臺南縣市合併後，被告公司屬於市區公車。 ⑻此外，證人歐百淨證稱客運公司用綠牌車跑旅遊行程係不允許的等語，其實對旅行業者不利，而非不行，此乃去年遊覽公司向交通部抗議之原因，故綠牌車並非不能承攬包車，況綠牌車與紅牌車之安全上並無不同，是以，被告就大同國小之出車並沒有違法，證人歐百淨、邱建彰之證述均係聽聞被告公司內部員工檢舉之情事，始減少調度車輛。 ⒉原告請求被告給付短提勞工退休金差額74,589元無理由：⑴按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞工退休金條例第14條第1項定有明文。次按依本條例第14條第1項及第3項規定提繳之退休金，由雇主按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項亦分別定有明文。又勞工退休金條例第14 條第1、2項所規定之月提繳工資，係以勞工因勞務所得對價之報酬，即以「工資」為提繳之計算標準，並按期實際所得之工資依提繳工資分級表之標準按6%提繳於勞工退休金專戶。 ⑵年終獎金、差旅費、差旅津貼及春節獎金等屬非經常性給與，均非屬勞基法上之工資範疇： ①勞基法第2條第3款所稱任何名義之經常性給與，係指年終獎金、差旅費、差旅津貼及交際費、春節給與之節金以外之給與，即年終獎金、差旅費、差旅津貼及春節獎金等屬非經常性給與，均非屬勞基法上之工資範疇，此觀勞基法施行細則第10條第2款、第3款及第9款規定甚明。 ②原告為被告公司遊覽車司機，其所領取之差旅費係經被告派遣出車時，被告公司因原告係為雇主之目的而執行職務，在工資以外額外發給差旅費，此項差旅費之發給，係按原告當月出車次數多寡及遠近不同而有不同，與公務員出差時所支領之差旅費性質相近，故勞基法施行細則第10條第9款規定差旅費、差旅津貼等均非經常性給予。且依所得稅法第14條規定「為雇主之目的或執行職務而支領」之差旅費、日支費，均非薪資所得，即非屬工資。再者，參諸營利事業所得說查核準則第74條第3款規定，公司基於業務需要，派遣員工至外地出差，所核實支付之交通、膳宿雜費，除國內宿費應取得旅館業者書有抬頭之統一發票或普通收據，予以核實認定外，未超過規定之金額者，屬旅費性質無需列入員工薪資所得扣繳。本件原告工資表中所列之差旅費，係遊覽車駕駛員擔任遠程遊覽車包車勤務時，被告公司因勤務所需給予之膳食費、雜費及住宿補貼，惟為簡化會計報帳作業程序，並確保員工權益，雙方協議統一以當次勤務之車輛租賃價金4.5%為差旅費額度，故亦屬勞動基準法施行細則第10條第9款所定非屬工資之範圍。 ③關於年終獎金是否屬於工資疑義，勞基法施行細則第10條第2款已明文規定非經常性給付而不屬於工資，且「勞工保險條例施行細則第32條（現已修正為第27條）第1項有關本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準。依勞動基準法第2條第3款規定，工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按時計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。至於勞動基準法施行細則第10條規定之獎金，倘係雇主所為非經常性之給與，或單方目的且給與具有勉勵，恩惠性質之給與，則不計入月薪資總額」，亦有行政院勞工委員會95年10月26日勞保2字第0950114071號函可資參照，最高法院75年度台上字第469號判決、85年度台上字第1342號判決均同此見解，是原告主張年終獎金亦屬於工資，顯非可採。 ④進者，勞基法施行細則第10條第3款將雇主依依般習俗所給予之三節獎金排除在勞工因工作所得之對價之經常性給付，乃係因該年節節金係雇主單方面所給予之恩惠性給付，與勞工之勞務給付無關。最高法院87年度台上字第2823號判決意旨亦同此見解，認「給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。年節獎金，參酌勞動基準法施行細則第10條之規定，此項係屬獎勵、恩惠性之給與，難認係工作之對價。」是以，原告主張應將被告所給與之春節獎金列入工資，亦非可採。依前開說明，差旅費、年終獎金及年節獎金既非屬勞工因工作給付所得之報酬而非工資，在勞保投保金額、勞工退休金提撥金額之工資認定，是否應列入工資金額中之疑義，行政院勞工委員會前揭函已採否定見解，勞工保險局勞工退休金業務問答彙編中，亦明文解：「年終獎金及三節獎金非屬經常性給與，不應列入月提繳工資。」足徵原告主張應將差旅費、年終獎金及春節獎金列入勞工退休金提撥金額，為無足採。 ⑶原告將本件系爭事件發生前3個月內（即100年1月至3月）所得不屬於工資之年終獎金、春節節金及差旅費等計算於工資內（如100年1月年終獎金28,943元、春節獎金500元；100年2月春節獎金800元；被告提供每月200元手機費用補貼，均非屬工資範疇，應予扣除），且以該所得之平均逕按6%計算每月提繳金額，復回溯至94年7 月起開始計算，顯不符勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項之規定，且不論被告是否提繳不足，原告為52年出生，本件訴訟繫屬時年僅48歲，尚未達可請領退休金年齡，故原告既未符合請領退休金條件，其主張受有未提繳數額之損害，請求被告給付提繳金額之差額，依臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號研議結論見解，顯無理由。 ⒊被告並無自95年2月起每月課扣原告休假2日或扣薪800元，原告請求被告給付49,600元顯無理由： ⑴原告任職被告公司旅遊部擔任遊覽車駕駛，其工作特性係配合客戶租賃車輛之日期、時間出勤，因勤務特性及業務需要，遊覽車駕駛員之休假係採輪休方式或勤務空檔實施，換言之，遊覽車司機配合客戶出遊大部分係例假日，故遊覽車司機不會在星期例假日休假，一定係在其他時間排輪休。而由被告檢附原告99年1月至100年3 月出勤紀錄表（本院卷第53-67頁）足徵被告並無課扣原告休假天數或扣休假1日400元工資之情事。另由原告99年1月至100年3月休假日數表（本院卷第49頁）益徵被告每月給予原告之假日津貼，並無課扣其2日假日工資之情事。例如：①99年4月份應休例（休）假日天數為5天（含4天例假及1天清明節），原告實際休假4天，本公司給予4,800元（6天）之休假津貼；②99年9月份應休例（休）假日天數為5天（含4天例假及1天中秋節），原告實際休假7天，本公司給予4,000元（5天）之休假津貼，顯無原告所述課扣其2日特休假工資之情事；③99年11月份應休例（休）假日天數為4天（4天例假），原告實際休假1天，本公司給予4,800元（6天）之休假津貼，亦並無課扣2日工資之情事，且符合勞基法休假未休應給予加倍工資（薪資照給，上班當日再給1 日工資）之規定。是以，原告主張被告課扣其假日工資，顯係對其薪資結構之誤解。又所謂「假日津貼」係勞工假日未休時，於原有薪資外加給之津貼（即所謂加班費之意），亦即員工於假日出勤，即給予假日津貼，若實施休假，自無發給假日津貼之必要。被告給予員工例假日津貼為1日800元，若員工按表輪休者，被告當日仍發給400元，顯見被告對於員工福利之保障，且合理合法並無不妥。從而，原告主張被告每月扣其2天假日工資，委無可採。 ⑵原告主張被告每月扣其特休假2日，扣滿後每月扣薪800元之事實，雖舉證人翁榮及羅玉坤為證，惟翁榮僅籠統證附和原告而證稱每月扣特休2日，特休扣完每月扣薪 800元，證人羅玉坤則證稱任職遊覽部未扣錢，證人對被告有無每月扣薪800元乙節，證述彼此杆格，故原告與所舉證人之證言尚不能證明原告之主張為真實。再者，由原告所提出之薪津表所載，亦無法證明被告有每月扣薪800元之事實，原告應具體說明在各該月分例休假日天數究係幾天且無休假、應得加倍給予工資若干及被告實際給付工資與應得工資差額確為800元，始能證明其主張為真實。另依照證人洪雪玲之證述，公司係先設算司機全部均無休假，每日先給800元，再用特休假抵休假。又倘原告未排到班次，則係屬原告輪休那天，且有特殊情況，被告會請原告支援，故原告始會誤解須請假才不會排班。至被告找輪休之人支援並無強制性。 ⑶此外，由被告提出之原告休假日數表（本院卷第49頁）可知被告有給予原告特休，蓋以原告年資特休為14日，表上可看出99年1月休假天數係11日，然原告主張是未當班之日子，99年1月星期例假日有5天，若再加計元旦即有6日天，但原告實際休假日數是11日。又原告請特休假無須填寫假單，勞資雙方協調妥當即可，僅有請事假始須填寫假單。 ⑷惟倘鈞院認為被告每月有扣原告特休2天，則被告對於原告請求金額計算方式無意見。 ⒋關於原告主張開車小費25,100元部分：被告客戶之車資已入帳，被告已可轉付予原告，且原告可隨時至被告公司領取，故此部分實無起訴必要。 ⒌並聲明：原告之訴駁回。二、反訴部分：㈠反訴原告主張： ⒈事實理由陳述同本訴部分。 ⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第227條之1分別定有明文。反訴被告明知反訴原告並無違反運輸業管理規則，竟以反訴原告提供大同國小校外教學車輛不符規定為由，唆使訴外人蘇崇焜向大同國小校長提出檢舉，致大和旅行社終止與反訴原告長期之商業合作關係，更嚴重侵害反訴原告聲譽。又反訴被告任職反訴原告公司，本應依僱傭關係忠誠履約，竟違背勞動契約之忠誠義務，以反訴原告提供大同國小校外教學車輛不符規定為由，唆使訴外人蘇崇焜向大同國小校長提出檢舉，致大和旅行社因此評價反訴原告公司內部管控、員工管理不佳，致使反訴原告公司聲譽受到嚴重損害，反訴被告自應依民法第277條之1規定準用同法第195條規定，對反訴原告聲譽所受損害，應負賠償之責，爰審酌反訴原告聲譽所受損害程度，請求反訴被告應賠償反訴原告80萬元。 ⒊並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告80萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡反訴被告答辯：事實理由之陳述引用本訴部分外，縱認被告公司名譽受損害，依最高法院62年台上字第2806號判例意旨，亦無依民法第195條請求之餘地。並聲明：反訴原告之訴駁回。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：㈠兩造不爭執之事項： ⒈原告自90年1月18日起任職於被告公司擔任司遊覽車機，月投保薪資為28,800元，然每月工資不固定。 ⒉被告於100年4月13日以原告違反勞基法第12條第1項第4款、第5款之規定而終止契約。 ⒊被告應轉付客戶給付原告之開車小費共25,100元。 ⒋訴外人蘇崇焜係興南客運公司之遊覽車司機。㈡兩造之爭執事項： ⒈兩造間之僱傭關係是否仍存在？ ⑴原告於100年3月22日與訴外人翁榮、蘇崇焜間如本院卷第28-29頁之電話內容，是否已違反勞動契約或工作規則情節重大？或是否係洩漏被告營業上之秘密？ ⑵被告於100年4月13日以原告前開行為已違反勞基法第12條第1項第4款、第5款之規定而終止契約，是否合法生效？ ⒉依勞工退休金條例第14條之規定，被告每月應提繳之原告之退休金數額為何（依勞工退休金條例施行細則第15條之規定以最近3個月工資之平均計算）？是否有短少？如有短少，原告是否得於尚未符合退休資格前即起訴向被告請求給付？ ⒊被告有無每月扣原告休假2日或扣薪800元？四、本院得心證之理由：㈠本訴部分： ⒈兩造間之僱傭關係是否仍存在？ ⑴按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款、第5款定有明文。而此所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。又為與勞動基準法第11條所定雇主不得預告勞工終止勞動契約之事由相區分，上開雇主得不經預告終止勞動契約之事由所生勞動契約關係之干擾，應致雇主有立即終結勞動契約關係之必要，並以無法期待雇主於解僱後給付資遣費為限。再者，勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之。易言之，勞動契約是約定勞雇關係的契約，勞雇雙方，行使債權，履行債務，均應依誠實及信用方法，保持勞雇雙方的和諧，如勞工違反勞動契約情節重大，雇主自得不經預告終止契約，以強制其他勞工遵守勞動契約，共謀事業的發展。勞工違反勞動契約或工作規則，情節是否重大？雇主應依據該事業的性質和需要，勞工違反行為的情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業的控制權及企業秩序所必要的範圍內，作適當的權衡。 ⑵原告於100年3月22日與訴外人翁榮、蘇崇焜間雖有如本院卷第28-29頁之通話內容，然該等通話內容是否已違反兩造間勞動契約或工作規則之忠誠義務？或有洩漏被告營業上之秘密，致被告受有損害？ ①原告與訴外人翁榮、蘇崇焜之前開通話內容，被告認有應終止契約之事由，無非以下列事實為其論據：「原告得知大和旅行社承攬國小校外教學業務而向被告租用車輛，竟向執行當日駕駛業務之司機翁榮探知學校名稱、被告當日出車數量、行程等細節後，再以電話轉告訴外人蘇崇焜，要蘇崇焜以被告所提供之車輛均非遊覽車（即紅牌遊覽車），而以客運車（即綠牌車）代之，並在電話中向蘇崇焜稱『你看幾台就跟他說幾台，沒關係。不要說得含糊，我們早就知道幾台，就說幾台，這樣他們才會怕啊！對！對！對！你看要打給校長、主任都沒關係，沒人敢負責！』」惟姑不論客運車是否得代替遊覽車行駛該次之路線，原告所陳述者既非虛妄之事實，且當日行駛之車輛究係遊覽車或客運車，亦係屬一客觀存在且不特定人可得共見共聞之狀況，實尚難謂原告所陳述之該事實係屬被告營業上之秘密可言，是被告主張該事實係屬其營業上之秘密，自非可採。 ②而原告縱使向訴外人蘇崇焜提及公司之營業狀況而未盡其忠誠義務，然原告此違反之情節是否已屬重大？被告主張原告違反勞動契約或工作規則之情節重大，無非係以被告因該事故之發生致與大和旅行社終止長期合作關係，並舉大和旅行社之函文（本院卷第79頁）為證。 然證人即大和旅行社實際負責人林佑易於本院係證稱：「（之前本院有函詢貴公司，此函文是否你所回文？【提示本院卷第79頁】）是，內容是我擬稿，讓公司人員繕打的。（貴公司與被告合作多久？）已經很久，因為發生3月22日大同國小的事情後，我與被告公司有一些摩擦，所以被告有口頭說若我們公司要承租的話要付現金，以前都是半個月或1個月結1次帳，開1星期的票給被告，雙方大約已經合作25年，合作時若為旺季的話每月大約有40幾萬元，淡季差不多有10幾萬元。（從3月22日事件發生後，雙方是否沒有合作關係？）因為有人打電話給學校，當天有3部是遊覽車，3部是客運車即班車，7點多的時候有人打電話給學校說用班車無法跑，但實際上依照教育局辦理校外教學活動注意事項，是屬於臺南市的路權只要班車是5年內的新車可以跑的（庭呈教育局辦理校外教學活動注意事項），當天的行程是在臺南市，所以班車是可以跑的，但因為我不知道是誰打電話給大同國小，恐嚇校長說這是違法的，說要報監理站，我有拿上開相關資料給校長，證明是可以跑的，所以我感覺是被告公司內有人密告，造成我損失學校的生意，因為有人投書到學校，所以造成學校對我們不信任。被告公司並沒有把真正的原因告訴我，所以我們就沒有繼續有生意上的往來。（沒有繼續生意往來是你不願或是被告不願意？）雙方都不願意，因為產生這些事情，且被告改變本來合作條件，若被告願依照原來的合作條件租給我，我也願意向被告承租。（被告訴訟代理人：與被告之間有摩擦，摩擦是否因為大同國小的事件？）是，但另有1個小摩擦，因為帳單寄來的時候，我太太在公司擔任會計，支票拿給被告的時候都會有禁止背書轉讓，但我太太當會計的時候，不小心蓋了大和旅行社的章，安泰銀行說這樣不行，就被當作是退票，這件事情是發生在大同事件以前，這件事情是比較不嚴重，比較嚴重的是大同國小的事情。（被告訴訟代理人：大同國小事件證人與被告間是否有產生何摩擦？）因為我現在還不知道幕後黑手是誰，與被告沒有什麼關係。因為被告公司說有錄音但被告不給我聽，所以我也沒有辦法。我只有向被告公司抱怨這件事，但被告公司都沒有跟我說發生什麼事，只有跟我說他們有約當事人去錄音。我不計較，事情過了就好。（被告訴訟代理人：被告公司說你要租車就要用現金是何時？）是今年初，是大同國小事件之前就已經改變了。（被告訴訟代理人：3月22日大同國小的事情以後沒有向被告公司租車，是因為改變條件或是因為大同國小事件？）是因為被告公司改變條件，是因為今年初雖然被告公司已經改變條件，但因為車輛不夠所以才勉強用現金向被告公司租車。…（原告訴訟代理人：為何回覆法院的函承辦人是你，既然你不清楚大同國小的事件，為何你有辦法回復法院這些問題？）我是透過周遭的人告訴我的，因為我感覺很奇怪這些問題。…（原告：剛所陳述與被告公司合作愉快，為何我之前跑車的時候被告公司有說未付現就要把車子開回來？）我有車子跑就好，不知道公司有這個規定，我只知道公司找不到車子租，所以有車子租就好。（原告：據我所知3月22日後大和旅行社與被告公司還是有業務往來4月28、29日到墾丁，5月6日學甲國小到臺南市，證人與被告是否還有業務往來？）因為租不到車，所以找的到車就租。」等語（本院卷第109-111 頁），則觀諸證人林佑易之前開證詞，不僅與其回覆本院之函文（本院卷第79頁）內容不符，且其證詞亦無法證明大和旅行社與被告間之業務往來確實係因該事故之發生始終止，況依其證詞，大和旅行社與被告間之業務往來，於系爭事故發生前即多有磨擦，而於系爭事故後亦非全無業務往來，則自難以證人林佑易之前開證詞認定系爭事故之發生對被告公司之業務有何重大影響。 而證人林佑易其後雖又到庭證稱：「（為何上次證述之內容與函覆法院之內容不一致？）因為3月22 日的事件造成公司很大的麻煩，害我在學校裡面背黑鍋造成我很大的損失。租車都是現金無所謂，但是3月22日這個事件造成公司很大的損失，造成公司與被告公司終止契約是因為3月22日的事件。（為何與上次庭期證述不同？【提示並告以要旨】）終止合作關係是為了3月22日事件的關係。我不與被告公司來往是因為我怕被告公司內部還有其他小動作，所以才終止租約。（被告訴訟代理人：上次庭期證述不與被告公司往來是因為被告公司要求用現金租車才不願與被告公司往來，但卻與函覆法院的函文不一致，且現在證述也與上次庭期證述不一致，請說明理由？）為了3月22日這件事情我才與被告公司產生摩擦，我有與被告公司理論，但被告公司沒有給我1個滿意的回答。」等語，然證人就其前、後證詞不一致之原因，避重就輕，並未能提出合理之說明，本院認因證人證詞之反覆，又未能提出合理說明其反覆之原因，則證人嗣後翻異前詞之證詞自尚難採為本院認定本件事實之證據資料。至證人邱建彰、歐百淨雖均到庭證稱：其因聽聞系爭事故之發生而減少向被告租用車輛或介紹客人向被告租車等語，然證人邱建彰、歐百淨亦證稱其於事發後曾向被告求證事情之經過，則證人邱建彰、歐百淨既已向被告求證事情之原委後始決定其是否繼續與被告有業務往來，自難認證人邱建彰、歐百淨與被告之業務往來有受原告前開違反忠誠義務之行為所影響。 ③綜上，原告之行為雖有違反勞動契約或工作規則，然被告既未能舉證證明原告之行為致其受有何重大損失或兩造間有何難以繼續維持僱傭關係存在之事證，依比例、衡平原則，自尚難認原告之行為已屬所謂之「違反勞動契約或工規則，情節重大」。 ⑶是以，被告以原告違反勞動契約或工作規則之情節重大，或故意洩漏雇主營業上之秘密，致雇主受有損害者，而依勞動基準法第12條第1項第4、5款之規定，不經預告終止契約，於法尚有未合，自不生終止兩造僱傭關係之效力；從而，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。 ⒉依勞工退休金條例第14條之規定，被告每月應提繳之原告之退休金數額為何（依勞工退休金條例施行細則第15條之規定以最近3個月工資之平均計算）？是否有短少？如有短少，原告是否得於尚未符合退休資格前即起訴向被告請求給付？ ⑴按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金時，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害（臺灣高等法院暨所屬法院98 年法律座談會民事類提案第14號研討結果參照）。 ⑵本件被告縱未依勞工退休金條例第14條第1項及第6條第1 項規定，為原告按月提繳每月工資百分之6之退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶，惟原告係52 年7月30日出生，尚未屆退休年齡，其自不得請領退休金，揆諸前開說明，原告主張依勞工退休金條例第31條規定，請求被告給付按月應提繳而未提繳每月工資百分之6之退休金，為無理由，應予駁回。 ⒊被告有無每月扣原告休假2日或扣薪800元？ ⑴原告主張其依勞動基準法之規定，1年有休假14日，惟被告自95年2月起即按月扣原告休假2日或扣薪800元，故請求被告給付自95年2月起至100年3月止（共62個月、每月800元）總計49,600元等情，雖為被告所否認，惟原告前開主張，與證人即被告已離職權員工羅玉坤、現任員工藍志成、方寶泰到庭證稱情節大致相符（本院卷90、152、153頁），應可採信。 ⑵況被告聲請傳訊之證人洪雪玲亦到庭證稱：「（在公司擔任何職務？）財務課課長，從91年7月開始擔任。工作內容為一般公司財務報表、員工薪資等事項。（是否知悉員工薪資之基本結構？）知道。…（遊覽車司機是否有特休假日？）有，依照年資計算，10年以上14天。（要請特休假日是否需要遞假單？）不用，只要遊覽部門的主管同意就可以。（什麼情況下需要遞假單？）班車司機請假就要遞假單。（遊覽車司機除特休假以外，是否可以請其他的假？）可以，但都不用遞假單。（請假是否需要扣薪水？）請假要扣薪資，請假1天扣400元。（如何知道遊覽車司機有請假？）財務部門算薪資的時候，都不會去設算遊覽車司機有沒有休假，一律扣薪800元（2天），遊覽車司機的假日沒有確實去計算是否有請假，從以前的規定下來，規定遊覽車司機例假日每天給800元，若有休假就扣400元。公司會有這樣的計算方式是因為遊覽車司機的休假日會分旺季與淡季不一定，所以就用一般的計算方式以平均每月扣2天的薪資共 800元。」等語，且證人洪振宗亦證稱：「我是被告公司經營管理室主任。…（是否知道公司會扣遊覽車部門司機每月2天特休，若不夠扣特休的話，每月會扣800元的薪資？）這是對休假規定的誤解，遊覽車司機假日計算是看每月有幾天星期天或幾個例假日及紀念日，星期天加例假日就是司機當月的假日，假設99年9月當月有7天的假日，財務部門就會先匡列5,600元的例假日津貼，會有2天假的狀況，是因為有大小月之分，以截長補短的方式計算，所以就算每個司機每個月都休假2天，假設當月是7天假，就會給5天的例假日津貼，但事實上當月司機休了幾天不另外計算。若司機是先以特休來折抵這兩天，就不會影響到公司給予司機的例假日津貼。（被告公司是否都先以特休來折抵每月2天的休假？）是，這樣司機就可以領到的例假日津貼就比較多。以99年9月當月有7天休假，若有特休可以扣除的話就可以領足7天的津貼，若沒有特休可以扣的話，就只能領5天的津貼。」等語，益徵原告主張被告每月扣其薪資共800 元為真實，而被告既未舉證證明每月扣薪800元係出於兩造之合意，則原告主張被告應給付此部分之薪資，自有理由。 ⒋綜上所述，被告既未能舉證證明原告有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，或故意洩漏被告營業上之秘密，致被告受有損害之情事，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自有理由。又原告主兩造依兩造間之勞動契約關係，請求被告給付74,700元（49,600+25,100），及自100年6月3日起至清償日止按年息百分之5計算利息之部分，亦為有理由，應予准許；超過上開應准許之部分，即非正當，要難准許，應予駁回。而原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其給付之訴勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘訴已經駁回而失所依附，不應准許，併予宣告駁回之。㈡反訴部分： ⒈按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195 條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例參照）。 ⒉反訴原告雖主張反訴被告因違反勞動契約之忠誠義務，致使反訴原告公司聲譽受到嚴重損害，反訴被告應依民法第277條之1規定準用同法第195條規定，對反訴原告聲譽所受損害負賠償之責，而請求反訴被告應給付反訴原告80萬元，然此為反訴被告所否認。況反訴被告既為公司組織之法人，依前開最高法院之判例意旨，其並無精神上之痛苦可言，亦無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地，是反訴原告主張依民法第195條規定請求反訴被告給付非財產上之損害80萬元，於法自有未合，應予駁回。而反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，亦應予駁回。五、本件判決結果已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。六、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國 101 年 2 月 13 日民事第一庭法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 2 月 22 日書記官黃稜鈞

臺灣臺南地方法院100年度勞訴字第30號

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