100年度建字第11號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：101 年 09 月 21 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第11號原　　　告　園泰營造股份有限公司法定代理人　吳江忠訴訟代理人　黃錫耀律師被　　　告　臺南市政府觀光旅遊局法定代理人　陳俊安訴訟代理人　曾怡靜律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年8月23日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾陸萬零柒佰伍拾捌元，及自民國一百年六月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣貳萬捌仟陸佰貳拾壹元，由被告負擔新臺幣貳萬貳仟貳佰壹拾伍元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾貳萬壹仟元為被告供擔保後得假執行。但被告以新臺幣貳佰壹拾陸萬零柒佰伍拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,079,111元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國101年4月18日以書狀減縮聲明為：被告應給付原告2,783,889元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，經核原告所為聲明之減縮與上開規定相符，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：一、原告起訴主張：㈠原告依兩造簽訂「德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程」契約第21.10.3條之約定終止系爭契約，自得依上開約定向被告請求賠償因契約終止而生之損害： ⒈兩造於98年11月30日曾簽訂「德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程」契約（下稱系爭契約），系爭工程於98年12月6日開工，惟因受被告其他工程之影響，致系爭工程無法施作並於99年2月28日起停工，系爭工程之停工非因原告政策變更或受中央政策指示而停工，故在停工逾6個月時，原告爰於99年8月30日依系爭契約第21.10.3條之約定終止系爭契約。 ⒉「暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」為系爭契約第21.10.3條所明定，又法定損害賠償之範圍，依民法第216條之規定，乃包括所受損害及所失利益，另參酌於系爭契約第21.5條中另有「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。『但不含所失利益。』」之明定，系爭工程既係依系爭契約第21.10.3條之約定為終止，而非依第21.5條之約定為終止，則原告自得向被告請求系爭工程因終止所生之損害，且該損害乃含所失利益。㈡原告於兩造間之系爭契約已為終止下，尚得向被告訴請保留款與履約保證金： ⒈系爭工程原告已完成之第一次工程估驗計價金額為2,526,760元，核發金額為2,400,422元，保留款為126,338元，在系爭契約已為終止而不可能再完成系爭工程下，被告自應將該保留款給付予原告，且本件被告已認諾其應給付原告上開金額。 ⒉按不可歸責於廠商之事由，致終止或解除合約者，廠商所繳納之履約保證金，得提前發還，系爭契約第14.1.9條定有明文；查原告就系爭契約所繳納之履約保證金為808,800元，今系爭契約既已因不可歸責於廠商事由而終止，則被告自應將該保證金提前發還原告，而本件被告亦已認諾其應給付原告上開金額。㈢原告於系爭工程之停工期間，仍得為工程施作所需材料之準備，且因備料所支出之款項，亦應計入系爭工程施作進度之計算： ⒈系爭工程之諸多施作項目，乃需材料之準備，至於該材料準備之時期，於系爭契約中並無相關之明定，而原告於施作期間可為施作所需材料之準備乙情，兩造並無爭執，至於停工期間，因僅係現場施作之暫停，且除停工原因消滅時原告即應立即復工外，另被告亦可隨時要求原告為復工，則原告為避免工程之延宕，於停工期間仍需為復工時工程所需材料之準備，此不僅係屬一般工程施作之慣例外，且亦可由被告所委請之監造建築師於停工期間仍為備料之審核可稽，況被告就水池貼卵石馬賽克部分，亦自承於99年4月16日之停工期間曾有同意核備之情形，均足證原告無論於施作或停工期間均仍得工程施作所需材料之準備；又被告就於施工期間原告因準備材料之支出款項可列入工程施作進度計算乙情，既無爭執，則本件原告於停工期間因備料所支出之款項，當應計入系爭工程施作進度之計算。 ⒉本件系爭工程關於燈具設備材料送審部分，原告於99年2 月1日即為第一次之送審，而被告之監造單位王文楷建築師事務所則函覆所提報燈具設備材料資料尚符，僅就燈具配置圖、數量檢討表及崁入型燈具施作位置大樣圖要求檢討，原告在監造單位就燈具之設備材料部分審核同意後，即為相關燈具材料之洽購，嗣原告依監造單位之審核意見為第二次之送審，惟監造單位卻突就柔性霓虹燈有應補充說明其長度之審查意見，然因柔性霓虹燈材料係屬可依需求任意截剪、串聯之捲桶型，並無單迴路使用長度之限制，顯見監造單位所要求該規格之補充說明，係有所誤解，關於上情，原告除已向監造單位口頭澄清外，另有在第三次送審檢附之附件資料中為說明，嗣後原告並未獲該監造單位之函覆。雖監造建築師王文楷函覆鈞院其曾對原告檢送第三次送審之審查表，惟原告除未曾收到該審查表外，且該審查表中所敘載不合格文件及原因之5點，因均與原告之備料無涉，況原告既係在信賴監造單位所為「燈具設備材料尚符」之函覆下，始支付備料之訂金及LED柔性霓虹燈之款項，則原告就上開已支付款項之損失，自得向被告為請求。㈣本件原告得向被告訴請之項目及金額，爰說明如下： ⒈關於系爭工程已施作，已購料及訂料部分之請求金額為893,525元： ⑴工程告示牌之49元部分：因此部分原告已全部施作完成，而第一次估驗付款數量僅為95%，金額為932元，在系爭工程已為終止下，應可為全部金額981元之請求，則可請求之金額為49元【計算式：981元－932元＝49元】，且被告就此部分之金額並無意見。 ⑵施工圖冊74元部分：因此部分原告已全部施作完成，而第一次估驗付款數量僅為95%，金額為1,398元，在系爭工程已為終止下，應可為全部金額1,472元之請求，則可請求之金額為74元【計算式：l,472元－1,398元＝74元】，且被告就此部分之金額並無意見。 ⑶池壁構造施作4,350元部分：系爭工程合約單價依詳細價目表第3頁所示為每平方公尺1,673元，而實際施作數量為52平方公尺，另第一次估驗付款數量為49.4平方公尺，金額為82,646元，則可請求之金額為4,350元【計算式：（52－49.4）×l,673元＝4,350元】，且被告就此部分之金額並無意見。 ⑷水池貼卵石馬賽克266,321元部分：此部分原告已支付材料訂金及部分價款共計266,321元，而供應該材料之廠商業完成數量已逾235平方公尺，且該批卵石馬賽克目前暫存於該供應商處。又因停工期間仍可能隨時為復工，且無論係監造單位或被告，於停工期間尚為該材料送審之審核及同意核備，足見於停工期間原告為該材料之準備，當屬因應系爭工程所需，原告自可為此部分金額之請求，又因此部分尚未於現場為施作，為減少爭議，僅以已支付之金額為請求，爰將原所請求之322,890 元減縮為266,321元。又因此部分之備料係由原告與訴外人勁磁建材股份有限公司（下稱勁磁公司）簽訂材料契約，勁磁公司又已開立統一發票與原告，且原告曾簽發面額266,321元之支票乙張與勁磁公司，而該支票業已兌現，故此部分原告確已受有266,321元之損失。 ⑸景石45,600元部分：因該項目現實上無法以樣品送審，遂由監造單位之設計師至現場為挑選，並已將所挑選之景石共9.12噸送至工地堆放，且此項目已支付45,600元之價款，又該景石在系爭工程為終止後，已由安平區公所依臺南市政府之函所載「二、本府存放在工地有景石……可妥善利用於造景上。」而為置放，又因此部分尚未於現場為施作，為減少爭議，僅以已支付之金額為請求，爰將原所請求之62,609元減縮為45,600元。 ⑹碼頭木棧道施作147,000元部分；此項目依系爭工程詳細價目表第1頁所示合約數量為780平方公尺，金額為1,911,000元，已全部施作完竣，而第一次估驗付款數量為720平方公尺，金額為l,764,000元，則可請求之金額為147,000元【計算式：l,911,000元－1,764,000元＝147,000元）。雖被告以該項目經驗收紀錄載「木棧道完成面不平整」之事由，故不予驗收，且辯稱原告至今尚未改善，則所請求147,000元並無理由等語，惟該項目部分為因應被告將德陽艦外部空間於99年2月14日至2月20日共7天之春節期間開放供民眾體驗，乃於99年2月14日前完成並配合被告需求開放使用，而期間因有不正當使用及重型車輛進入木棧道，致造成現今碼頭木棧道完成面不平整狀況，當應不列入缺失項目；況依工程契約9. 7.2與15.9中分別有「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協商認定權利與義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損害者，應由機關負責。」、「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履行之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用……。供機關先行使用部分之操作維護所需費用，除契約另有規定外，由機關負擔。」之明定，則該不平整之情形既非可歸責於原告之事由，且99年農曆過年開放期間又確有重車輾壓之情形，另該木棧道自99年8月30日終止契約時，即由被告接管，然被告卻遲至100年9月26日始辦理驗收，而由被告接管後，亦有重型車輛進入木棧道之情形，則該不平整之情形亦有可能係於逾1年始為驗收之期間而受損害，仍不可歸責於原告，自不能以原告未改善不平整之情形為由拒不付款，退步言，縱認該不平整之情形仍應由原告負修繕之責，該修繕之費用亦應由保固保證金為支應，被告自不可拒不支付此部分之款項。 ⑺碼頭護岸排水淺溝20,251元部分：此項目依系爭工程詳細價目表第1頁所示合約數量為140公尺，金額為405,020元，已全部施作完竣，而第一次估驗付款數量為133公尺，金額為384,769元，則可請求之金額為20,251元【計算式：405,020元－384,769元＝20,251元】，且被告就此部分之金額並無意見。 ⑻池底藝術造型光纖189,000元部分：此項目原告已支付訂金計189,000元，因系爭工程已終止而原告未依約給付餘款下，已遭沒收上開訂金，又因此部分尚未於現場為施作，為減少爭議，爰將此部分請領之金額由原20,532元減縮為189,000元。又此部分業經被告之監造單位審核同意始為備料，則原告自可為此部分金額之請求，又此部分之備料係由原告與訴外人立達興業有限公司（下稱立達公司）簽訂材料合約，又該金額係與另工程案之訂金192,150元合計381,150元一併支付，支付方式係由原告之法定代理人吳江忠匯款與立達公司之法定代理人毛萬屏，故此部分原告確已受有189,000元之損失。 ⑼LED柔性霓虹燈之218,295元部分；此項目原告已購進LED柔性霓虹燈150公尺，且該物品現已置放原告處。因此部分業經被告之監造單位審核同意而為備料，則原告自可為此部分金額之請求。又此部分係由立達公司供料，依材料合約顯示此部分之契約價格為210,000元，另含5%營業稅10,500元，合計為220,500元。此部分原告有扣除1%即2,205元之保留款，僅將218,295元由原告之法定代理人吳江忠以電子轉帳方式匯款與立達公司之法定代理人毛萬屏，故此部分原告所受之損失為218,295元。 ⑽臨時水電費用補貼646元部分：此項目系爭工程合約單價依詳細價目表第1頁所示為一式金額4,902元，該項目係以系爭工程之實際進度為請求，而系爭工程第一次估驗實際進度為30.95%，而依前⑴至⑼之各項進度款合計為3,124,685元，系爭工程總價中屬直接工程金額為7,236,955元，則其進度為43.18%【計算式：3,124,685÷7 ,236,955＝43.18%】，則此部分可請求之金額為2,117 元【計算式：4,902×43.18%＝2,117】，另第一次估驗付款數量僅為30%，已領金額為1,471元，則此部分原告尚可請求之金額為646元【計算式：2,117元－1,471元＝646元】。 ()空氣污染防治設備費1,939元部分：此項目系爭工程之詳細價目表第1頁所示為一式單價14,710元、原告就此部分同意依實際進度為請求，參前⑽所述，其進度為43.18%，則可請求之金額為6,352元【計算式：14,710×43.18%＝6,352】，另第一次估驗付款數量僅為30%，已領金額為4,413，則此部分原告可請求之金額為1,939元【計算式：6,352元－4,413元＝l,939元】。 ⒉關於勞工安全衛生設備費2,680元部分：此項目依系爭工程詳細價目表第3頁所示為一式21,711元，且該金額係依直接工程金額7,236,955元之0.3%為計算，而前⒈⑴至()部分之合計金額為3,133,154元，則此項目之金額為9,399元【計算式：3,133,154×0.3%＝9,399】，而原告已領第一次估驗進度款為6,719元，則此部分原告可請求之金額為2,680元【計算式：9,399元－6,719元＝2,680元】。⒊關於品管工程費5,361元部分：此項目依系爭工程詳細價目表第3頁所示為一式43,422元，且該金額係依直接工程金額7,236,955元之0.6%為計算，而前⒈⑴至()部分之合計金額為3,133,154元，則此部分之金額為18,799元【計算式：3,133,154×0.6%＝18,799】，而原告已領第一次估驗進度款為13,438元，則此部分原告可請求之金額為5,361元【計算式：18,799元－13,438元＝5,361元】。 ⒋關於系爭工程所失利益246,498元部分：因系爭工程廠商利潤管理費金額為356,965元，而第一次估驗金額為110,467元，在系爭工程已為終止下，自可請求該項目之全部金額，則可請求之金額為246,498元【計算式：356,965元－110,467元＝246,498元】。 ⒌關於停工期間增加之必要費用698,472元部分：按因可歸責於機關之情形而停工，致增加之必要費用，由機關負擔，系爭契約第21.10.1條定有明文。因系爭工程於停工期間，為維護工地安全及現場材料、機具看管，原告除仍需派員為工地之看守外，另需由工地主任參與開會及為施工日報表填寫等工作（參見系爭契約第9.1~9.8條），則停工期間即由原告之工地主任林禹志與工程師吳孟昇等2人駐守在工地為6個月共178日，依系爭工程單價分析表第2 頁澆置工每工每日1,962元為計算，故此部分可請求之金額為698,472元【計算式：l,962×l78×2＝698,472】；退步言，縱認此部分應以該二人之薪資計算，因該二人之每月薪資分別各為18,350元與17,000元，則其金額為212,100元【計算式：（18,350×6）＋（17,000×6）＝212,1 00元】。 ⒍關於營業稅5%之92,327元部分：因前⒈至⒌項合計未含稅金額為l,846,536元【計算式：893,525＋2,680＋5,361＋246,498＋698,472＝l,846,536】，則加計5%營業稅之金額為92,327元【計算式：1,846,536×5%＝92,327】。 ⒎本件原告得請求所受損害及所失利益1,938,863元部分；本件原告所受損害及所失利益之金額為l,846,536元，另加計5%營業稅之金額為92,327元，則本件原告得請求所受損害及所失利益部分之金額合計l,938,863元【計算式：1,846,536＋92,327＝1,938,863】。 ⒏查本件被告就工程保留款126,338元與履約保證金808,000元兩部分應給付原告乙情，已表同意，則本件原告可向被告請求之金額合計為2,875,542元【計算式：1,938,863元（損害賠償）＋126,338（工程保留款）＋808,000元（履約保證金）＝2,873,201元】，又因本件尚應扣除結算總額2%之保固保證金，其金額為89,312元【計算式：（2,400,422元＋2,873,201＋808,000元）×2%＝89,312元】，則本件原告得訴請之金額為2,783,889元【計算式：2,873,201元－89,312元＝2,783,889元】。㈤並聲明：⒈被告應給付原告2,783,889元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠就原告之各項請求，說明如下： ⒈水池貼卵石馬賽克266,321元部分： ⑴原告送審卵石馬賽克、進口黏劑及填縫劑材料，經監造單位於99年4月13日准予核備，惟其時為停工期間，原告不需備料，其主張給付該筆費，顯無理由。 ⑵又依原告提出之發票，其發票日期為99年4月26日，應屬停工期間之進料，按停工期間一切工項均停止，並無進料之需求；另進貨數量與系爭工程詳細價目表約定不同，顯難以證明是否為系爭工程而進料，原告請求該筆費用，已非無疑。 ⒉景石45,600元部分：按「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。」，兩造工程合約第9.7.1條訂有明文，系爭景石由原告進廠後堆置於工地，自應由原告負保管責任，原告主張景石由安平區公所使用，與由被告自己使用，應屬二事，況原告依約應自負保管責任，若任由他人使用材料，亦屬原告之責任。且原告提出之購買證明，並無日期之記載，且無發票或支付貨款之證明，其主張是否實在，仍待商確。 ⒊碼頭木棧道施作147,000元部分：被告於100年9月26日驗收紀錄載：「木棧道完成面不平整」，後於11月8日進行複驗，因碼頭木棧道不平整已列為履約爭議部分，故不予驗收、亦未抽驗。原告至今尚未改善，請求給付餘款147,000元，並無理由。 ⒋池底藝術造型光纖189,000元部分：監造單位王文楷建築師並未核准光纖部分之送審，於99年3月15日之材料/施工審查表中「不合格原因及說明」欄內記載：「…3.請補充光纖及光源機之安裝處配置大樣圖」；再觀99年3月29日之材料/施工審查表之審查結果為：「附件退回補正文件後重新送審」，可知原告尚未通過審查。該材料既然送監造單位審查尚未通過，原告逕自付款訂貨，使合約生效，即應自負責任。 ⒌臨時水電費用補貼646元部分： 99年2月28日監工報告表累積工程進度為33.95%，依該比例核算為1,664元，扣除已估驗金額1,471元，及被告同意193元，兩造有爭執部分為453元。 ⒍空氣污染防設備費1,939元部分：被告同意依工程實際進度33.95%給付4,994元，故原告請求給付6,352元【計算式：14,710×43.18%＝6,352】，扣除被告已估驗付款數4,413元、及被告同意581元，兩造有爭執數為1,358元。 ⒎勞工安全衛生設備費2,680元部分：被告同意給付76元【計算式：契約所有工項之總和7,236,955元，7,236,955×0.3%＝21,711，2,265,127÷7,236,9 55＝31.3%，21,7ll×31.3%＝6,795，6,795－6,719（已給付）＝76】。 ⒏品管工程費5,361元部分：被告同意給付153元【計算式：7,236,955×0.6%＝43,422 ，43,422×31.3%＝13,591，13,591－13,438（已給付）＝153】。 ⒐關於系爭工程所失利益（即廠商利潤管理費）246,498元部分：被告同意給付1,261元【計算式：7,236,955×4.93253%＝ 356,965，356,965×31.3%＝111,728，111,728－110,467 ＝l,261】。 ⒑停工期間費用698,472元部分： ⑴系爭水藝工程與另案「船博物作主體工程」之工地，屬同一現場。系爭水藝工程，依工程進度，需待船博物館主體工程完成後始能施作，二案均由原告承攬，二案同時進行。惟船博物館主體工程因預算問題，停工後由定作人機關與原告終止契約，後因非可歸責被告事由，被告就系爭水藝工程與原告終止契約，二案工程停工日期相近，該工地是否需派二人看守？容有疑問。況且，原告於另案「船博物作主體工程」，並未請求停工期間看守人員薪資，反而於本案之附屬工程一次請求二位停工期間看守人員薪資，顯為本末倒置。 ⑵退步言之，如鈞院認為仍有派遣人員看守停工期間工地之必要，該二人之薪資分別為18,350元及17,000元，停工期間為六月，本案工程為水藝附屬工程，停工期間，僅由一人看守應已足夠，應由薪資較低者看守，薪資較高者應看守船博物館主體工程，較為恰當，如由月薪17,000 元之人員看守，原告亦僅得請求102,000元。 ⒒營業稅92,327元部分：被告同意給付1,349元。【計算式：（2,265,127＋6,795 ＋13,591＋36,185＋11,728）×5%－121,671，121,671－ 120,322＝1,349）】。 ⒓以上加總後，被告主張應再扣除保固保證金51,102元。【計算式：依合約第14.3條依契約總價2%：2,555,097元×2 %＝51,102】，應為911,573元，是以，原告訴請被告給付工程款，其中逾911,573元部分應予駁回。㈡「契約因政策變更，廠商依契約繼承履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」，兩造工程契約第21.5條定有明文。原告主張系爭工程已停工六月，依兩造工程合約第21.10.3條、第21.12條之規定於99年8月20日以（99）園德陽字第037號函向被告表示終止契約，後被告於99年11月18日以南市文觀字第09918540280號函依兩造工程合約第21.5條向原告為終止契約之意思表示，被告主張因當時之情況符合兩造合約第21.10.3、21.12及21.5條，兩造分別以不同之合約條文終止合約，均生終止合約之效力。㈢並聲明：⒈原告之訴逾911,573元部分應予駁回。⒉請准供擔保免予宣告假執行。三、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：㈠兩造不爭執事項： ⒈兩造於98年11月30日簽立工程契約乙紙（下稱系爭契約），工程名稱為：德陽鑑靠岸碼頭景觀水藝工程，原告曾繳納履約保證金808,000元。 ⒉依系爭契約第14.1.9.1條本文規定：「不可歸責於廠商之事由，致終止或解除合約者，廠商所繳納之履約保證金，得提前發還或解除保證責任。」 ⒊臺南市政府於98年12月14日南市文觀字第09801365230號函內容略以：「主旨：關於貴公司承攬本府『德陽鑑靠岸碼頭景觀水藝工程』申報98年12月6日開工案，本府同意核備，復請查照。…」 ⒋依德陽鑑靠岸碼頭景觀水藝工程99年2月28日施工日誌記載累計實際進度為33.950%。 ⒌被告於99年7月14日給付第一期估驗款2,400,422元予原告。 ⒍臺南市政府99年4月2日南市文觀字第09900352430號函內容略以：「主旨：關於貴公司囿於船博物館及展示工程第一期工程之影響，致水池構體無法施作，而函請停工乙案，本府原則同意自99年2月28日起停工，並請貴公司俟前述因由消滅後立即復工，復請查照。…」 ⒎園泰營造股份有限公司99年8月30日（99）園德陽字第037號函內容略以：「…說明：旨揭工程自99年02月28日停工迄今已達6個月，爰依雙方工程採購契約21.10.3.、21.12.之規定向貴府表示終止契約。」 ⒏臺南市政府99年11月18日南市文觀字第09918540280號函內容略以：「…說明：…二、旨揭工程係為『安平港歷史風貌園區─船博物館及展示工程第一期工程』之一項週邊配合工程，惟因中央政策指示，安平港歷史風貌園區計畫執行至今年底止不得展延，補助經費亦不予保留，致船博物館主體工程須予終止停辦，是以本配合工程業無持續施作之需要，本府遂依工程契約第21.5點之規定予以契約終止。」 ⒐臺南市政府100年6月27日府觀府字第1000461730號函內容略以：「…說明：旨揭工程契約係於98年11月30日簽訂，訂約機關為臺南市政府，惟因99年12月25日起縣市合併改制，致相關業務回歸各一級機關辦理，是以上開民事訴訟案件（股別為河股，案號為100年度建字第11號）移由『臺南市政府觀光旅遊局』接續辦理。」㈡兩造爭執要點：原告依系爭契約及民法第216條之規定，請求被告給付下列金額（被告對原告請求金額在962,675元範圍內不爭執，其餘有爭執，並辯稱下列金額應扣除保固保證金51,102元），是否有理由： ⒈損害賠償1,938,863元【被告就其中28,337元不爭執】 ⑴系爭工程已施作、已購料及訂料部分之損害893,525元： ①空氣污染防治設備費1,939元【被告就其中581元不爭執】 ②工程告示牌49元【被告就此部分不爭執】 ③施工圖冊74元【被告就此部分不爭執】 ④池壁構造施作4,350元【被告就此部分不爭執】 ⑤臨時水電費用補貼646元【被告就其中193元不爭執】⑥水池貼卵石馬賽克266,321元 ⑦景石45,600元 ⑧碼頭木棧道施作147,000元 ⑨碼頭護岸排水淺溝20,251元【被告就此部分不爭執】⑩池底藝術造型光纖189,000元 ⑪LED柔性霓虹燈218,295元 ⑵勞工安全衛生設備費2,680元【被告就其中76元不爭執】 ⑶品管工程費5,361元【被告就其中153元不爭執】 ⑷系爭工程所失利益246,498元【被告就其中1,261元不爭執】 ⑸系爭工程停工期間之費用698,472元 ⑹5%營業稅92,327元【被告就其中1,349元不爭執】 ⒉保留款126,338元。【被告就此部分不爭執】 ⒊履約保證金808,000元。【被告就此部分不爭執】 ⒋上開金額總額應再扣除結算總額2%之保固保證金（原告主張為89,312元，被告主張為51,102元）。四、本院得心證之理由：㈠系爭契約之終止事由及其損害賠償範圍之認定： ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項分別定有明文。本件依兩造所簽訂之系爭契約第21.10.3條及第21.5條分別約定：「因可歸責於機關（即本件被告）之情形，機關通知廠商（即本件原告）部分或全部暫停執行（停工）：暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」、「契約因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與廠商協議補償廠商因此所生之損失。但不包含所失利益。」，自上開2約定事項之文義以觀，因第21.5條明文約定其損害賠償之範圍不包含所失利益，足見其即為上開民法第216條第1項規定之契約另有訂定之情形，至於第21.10.3條則並未有特別約定，自應回歸民法第216條第1項之規定，即其損害賠償之範圍應包含債權人所受損害與所失利益均屬之。 ⒉查兩造於98年11月30日簽訂系爭契約，系爭工程於98年12月6日開工，嗣被告於99年4月2日以南市文觀字第09900352430號函通知原告其同意自99年2月28日起停工等情，為兩造所不爭執，則原告於停工後已逾6個月之99年8月30日以（99）園德陽字第37號函向被告為終止契約之意思表示，自與系爭契約第21.10.3條所訂終止契約之要件相符，即已發生終止契約之效力。被告雖稱其另於99年11月18日以南市文觀字第09918540280號函依系爭契約第21.5條向原告為終止契約之意思表示，應亦生終止系爭工程契約之效力云云，然契約之終止，將使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，是系爭契約自99年8月30日起即向後失其效力，並不因被告另於99年11月18日行使終止權而使系爭契約再度生終止之效力，故被告上開所辯，尚難憑採。從而，原告既於99年8月30日已依系爭契約第21.10.3條向被告行使終止系爭契約之意思表示，則原告得請求損害賠償之範圍包括其所受損害及所失利益。㈡系爭工程實際進度之認定：原告主張系爭工程實際進度應以工程告示牌、施工圖冊、池壁構造施作、水池貼卵石馬賽克、景石、碼頭木棧道施作、碼頭護岸排水淺溝、池底藝術造型光纖、LED柔性霓虹燈之進度款3,124,685元，與系爭工程總價中直接工程金額7,236,955元作比例計算，則系爭工程之進度為43.18%云云；被告則主張系爭工程於99年2月28日雙方協議停工時，工程進度為33.95%等語，並提出德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程99年2 月28日施工日誌為證。查，兩造於系爭契約第21.13條前段約定：「廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/工程司辦理結算，並拍照存證。…」，是系爭工程停工時，原告應會同被告辦理結算，結算已施作完成之工作項目及數量。原告所主張工程實際進度之計算方式與系爭契約第21.13條前段約定不符，原告之主張自難以憑採，反之，被告提出施工日誌主張系爭工程之實際進度始符合前揭約定，故系爭工程於協議停工時，其實際進度應為33.95%。㈢原告請求被告賠償之項目及數額是否正當之認定：按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最高法院95年台上第2895號裁定可資參照）。本件原告得依系爭契約第21.10.3條向被告請求損害賠償，且損害賠償範圍應包含所受損害及所失利益，已如前述，至原告得請求損害賠償之項目及數額，說明如下（註：下述⒈至⒒項次因有部分已估驗領得，須計入結算總價中，憑以計算與工程總額之比例，故在上開各項次末即會另計算其結算總價，在此先予敘明）： ⒈空氣污染防制設備費1,939元部分：原告就此部分主張依實際進度計算，請求被告給付空氣汙染防制設備費1,939元云云，惟查空氣污染防治設備費1式單價為14,710元，有德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程詳細價目表在卷可稽（見本院卷㈠第108頁），又本件系爭工程之實際進度為33.95%，已如前述（詳見本院得心證之理由㈡），則可請求之金額為4,994元【計算式：14,710×33. 95%＝4,994，元以下四捨五入】，另原告於第一次估驗已領空氣污染防治設備費4,413元，則原告請求空氣污染防治設備費於581元【計算式：4,994－4,413＝581】之範圍內應予准許，逾此範圍之請求，則乏依據，不能准許。另，本件工程空氣汙染防制設備費已估驗數為4,413元，今原告於此部分請求581元為有理由，則空氣汙染防制設備費之結算總價為4,994元【計算式：4,413＋581＝4,994】。 ⒉工程告示牌費49元部分：原告主張工程告示牌已全部施作完成，工程告示牌1片單價為981元，而原告於第一次估驗已領工程告示牌費932元，原告尚得請求工程告示牌費49元【計算式：981－932＝49】，並提出德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程詳細價目表為證（見本院卷㈠第108頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，原告此部分請求應予准許。另，本件工程工程告示牌費已估驗數為932元，今原告於此部分請求49元為有理由，則工程告示牌費之結算總價為981元【計算式：932＋49＝981】。 ⒊施工圖冊74元部分：原告主張施工圖冊部分已全部施作完成，施工圖冊1式單價1,472元，而原告於第一次估驗已就此部分領得1,398元，原告尚就此部分請求74元【計算式：1,472－1,398＝74】，並提出德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程詳細價目表為證（見本院卷㈠第108頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，原告此部分請求應予准許。另，本件工程施工圖冊已估驗數為1,398元，今原告於此部分請求74元為有理由，則施工圖冊之結算總價為1,472元【計算式：1,398＋74＝1,472】。 ⒋池壁構造施作4,350元部分：原告主張池壁構造施作1平方公尺單價為1,673元，原告實際施作數量為52平方公尺，而被告第一次估驗付款數量為49.4平方公尺，尚有2.6平方公尺未給付，則原告尚得就此部分請求4,350元【計算式：1,673×（52－49.4）＝4, 350，元以下四捨五入】，並提出德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程詳細價目表為證（見本院卷㈠第108頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，原告此部分請求應予准許。另，本件工程池壁構造施作已估驗數為82,646元，今原告於此部分請求4,350元為有理由，則池壁構造施作之結算總價為86,996元【計算式：82,646＋4,350＝86,996】。 ⒌臨時水電費用補貼646元部分：原告就此部分主張依實際進度計算，請求被告給付臨時水電費用補貼646元云云，惟查空氣污染防治設備費1式單價為4,902元，有德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程詳細價目表在卷可稽（見本院卷㈠第108頁），又本件工程進度為33.95%，已如前述，則可請求之金額為1,664元【計算式：4,902×33.95%＝1,664，元以下四捨五入】，另原告於第一次估驗已領臨時水電補貼1,471元，則原告請求臨時水電費用補貼於193元【計算式：1,664－1,471＝193】之範圍內應予准許，逾此範圍之請求，則乏依據，不能准許。另，本件工程臨時水電費用補貼已估驗數為1,471元，今原告於此部分請求193元為有理由，則臨時水電費用補貼之結算總價為1,664元【計算式：1,471＋193＝1,664】。 ⒍水池貼卵石馬賽克266,321元部分：原告主張因停工期間隨時可能復工，其於停工期間為此部分工程材料之準備，並已支付本項工程部分材料訂金及價款共計266,321元等情，業據其提出勁磁建材股份有限公司購買證明、照片5紙、卵石馬賽克及進口黏劑-N2材料契約書、支票乙紙、合作金庫商業銀行存款往來對帳單（見本院卷㈠第197-200頁、卷㈡第21-32頁）等件為證，被告雖抗辯監造單位准予核備之日期為99年4月13日、原告提出之發票日期為99年4月26日，均為停工期間，不需備料，此部分請求顯無理由云云，惟查系爭工程自99年2月28 日起停工，至99年8月30日系爭契約始終止，99年2月28日起至99年8月30日間被告均有可能隨時復工，原告確有準備材料之必要，被告所辯，不足為採。原告因兩造簽訂之系爭契約而支出卵石馬賽克訂金及部分價款之費用，嗣又因可歸責於被告之原因終止系爭契約，原告因而受有卵石馬賽克訂金及部分價款之損失，是若非系爭契約之終止，原告自不會損失卵石馬賽克訂金及部分價款，其間難謂無相當因果關係，故原告請求被告給付卵石馬賽克訂金及部分價款共計266,321元，為有理由，應予准許。另，本件工程水池貼卵石馬賽克已估驗數為0元，今原告於此部分請求266,321元為有理由，則水池貼卵石馬賽克之結算總價為266,321元【計算式：0＋266,321＝266,321】。 ⒎景石45,600元部分：原告主張監造單位之設計師至現場挑選景石，並已將挑選之景石共9.12噸送至工地堆放，原告已支付45,600元之價款，且該景石由安平區公所依被告之函示取走置放於其他工程等情，業據其提出景石照片、景石購買證明、臺南市政府99年10月25日南市文資字第09918537150號函（見本院卷㈠第128、165、201頁）等件為證，核屬相符，自堪信為真實。被告雖抗辯稱依系爭契約第9.7.1條規定，景石應由原告負保管責任，惟觀臺南市政府99年10月25日南市文資字第09918537150號函之內容，被告已使用本件景石，並非原告保管不周，又原告係因兩造簽訂之系爭契約而支出景石價款之費用，嗣又因可歸責於被告之原因終止系爭契約，原告因而受有景石部分價款之損失，是若非系爭契約之終止，原告自不會損失景石之價款，其間難謂無相當因果關係，故原告請求被告給付景石之價款45,600元，為有理由，應予准許。另，本件工程景石已估驗數為0 元，今原告於此部分請求45,600元為有理由，則景石之結算總價為45,600元【計算式：0＋45,600＝45,600】。 ⒏碼頭木棧道施作147,000元部分：原告主張碼頭木棧道施作1平方公尺單價2,450元，合約數量為780平方公尺，總價為1,911,000元，而被告第一次估驗款1,764,000元，則原告尚得請求給付147,000元【計算式：1,911,000－1,764,000＝147,000】，且木棧道不平整係因被告於99年2月14日至同年月20日開放供民眾體驗，故不應列入缺失項目，被告自不可拒不支付此部分之款項云云，惟被告則辯稱100年9月26日驗收紀錄記載：「木棧道完成面不平整」，同年11月8日複驗時，亦將碼頭木棧道不平整列為履約爭議，故原告不可為此部分之請求等語。查原告上開主張固據提出99年1月25日工程工作協調會議紀錄、照片3幀為證（見本院卷㈠第202、203頁），然依原告提出之3幀照片，並未有拍攝日期，其行經車輛進入碼頭木棧道之原因亦不明，該些照片與上開工程工作協調會議紀錄是否即為造成碼頭木棧道完成面不平整之原因尚屬不明，尚難以此即認為可歸責於被告之原因，再依系爭契約第9.7.1條規定：「履約標的未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括機關供給及廠商自備者，均由廠商負責保管。如有損壞缺少，概由廠商負責賠償。其經機關驗收付款者，所有權屬機關，禁止轉讓、抵押或任意更換、拆換。」足認在碼頭木棧道驗收移交接管單位接收前，應由原告負責保管，若有損壞，亦由原告負責賠償；況本件有關碼頭木棧道部分於100年11月8日複驗時，尚且將碼頭木棧道不平整列為履約爭議，有被告提出之驗收紀錄可稽（見本院卷㈠第175-176頁），益見該部分之施作尚未經驗收完成，原告自不得為此部分之請求，則原告請求被告給付碼頭木棧道施作147,000元，並無依據。另，本件工程碼頭木棧道施作已估驗數為1,764,000元，今原告於此部分之請求無理由，則碼頭木棧道施作之結算總價為1,764,000元。 ⒐碼頭護岸排水淺溝20,251元部分：原告主張碼頭護岸排水淺溝1公尺單價為2,893元，合約數量為140公尺，總價為405,020元，而被告第一次估驗付款384,769元，則原告尚得請求給付20,251元【計算式：405,020 －384,769＝20,251】，並提出德陽艦靠岸碼頭景觀水藝工程詳細價目表為證（見本院卷㈠第108頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，原告此部分請求應予准許。另，本件工程碼頭護岸排水淺溝已估驗數為387,769元，今原告於此部分請求20,251元為有理由，則碼頭護岸排水淺溝之結算總價為405,020元【計算式：387,769＋20,251＝405,020】。 ⒑池底藝術造型光纖189,000元部分：原告主張其於99年2月3日支付訂金189,000元訂購池底藝術造型光纖之材料，嗣後因系爭工程終止，原告於未依約給付餘款下，上開訂金已遭沒收等情，業據其提出發票2 紙、材料合約、匯款委託書（見本院卷㈠第60頁、本院卷㈡第33-38、44頁）等件為證，被告雖辯稱監造單位並未核可光纖部分之送審，原告逕自付款訂貨，使合約生效，即應自負責任云云，惟原告既係依民法第216條之規定向被告請求損害賠償，則被告是否應給付此部分之金額，所審究者應為原告損失189,000元訂金與系爭契約之終止是否有相當因果關係，查原告因兩造簽訂之系爭契約，支出池底藝術造型光纖材料之訂金，嗣又因可歸責於被告之原因終止系爭契約，原告因而受有池底藝術造型光纖材料訂金之損失，是若非系爭契約之終止，原告自不會損失池底藝術造型光纖材料訂金，其間難謂無相當因果關係。是以，原告請求被告給付池底藝術造型光纖訂金189,000元，為有理由，應予准許。另，本件工程池底藝術造型光纖已估驗數為0元，今原告於此部分請求189,000元為有理由，則池底藝術造型光纖之結算總價為189,000元【計算式：0＋189,000＝189,000】。 ⒒LED柔性霓虹燈218,295元部分：原告主張其於99年4月14日支付218,295元購入LED柔性霓虹燈150公尺，嗣因系爭工程終止，原告損失218,295元等情，業據其提出發票、照片6紙、材料合約、電子轉帳付款明細（見本院卷㈠第129、204-250頁、本院卷㈡第36、45頁）等件為證，被告雖抗辯原告提出之發票日期為99年4月14日，為停工期間，停工期間不需備料，此部分請求並無理由云云，惟查系爭工程自99年2月28日起停工，至99年8月30日系爭契約始予終止，99年2月28日起至99年8月30日間被告均有可能隨時復工，原告有準備材料之必要，故被告上開所辯，不足為採。原告因兩造簽訂之系爭契約，支出LED柔性霓虹燈價款之費用，嗣又因可歸責於被告之原因終止系爭契約，原告因而受有LED柔性霓虹燈價款之損失，是若非系爭契約之終止，原告自不會損失LED 柔性霓虹燈價款，其間難謂無相當因果關係，故原告請求被告給付LED柔性霓虹燈價款218,295元，為有理由，應予准許。另，本件工程LED柔性霓虹燈已估驗數為0元，今原告於此部分請求218,295元為有理由，則LED柔性霓虹燈之結算總價為218,295元【計算式：0＋218,295＝218,295】。⒓勞工安全衛生設備費2,680元部分：原告主張勞工安全衛生設備費依直接工程金額7,236,955 元之0.3%為計算，復依前開⒈至⒒結算總價之總和與直接工程金額計算比例，再就前述比例計算應領勞工安全衛生設備費若干，並扣除被告第一次估驗給付勞工安全衛生設備費6,719元，尚可請求2,680元云云，被告就原告所主張之計算方式不爭執，惟被告抗辯原告尚得請求之勞工安全衛生設備費僅76元等語。查本件工程勞工安全衛生設備費總價為21,711元【計算式：7,236,955×0.3%＝21,711，元以下四捨五入】，前開⒈至⒒之結算總價總和為2,984,343元【計算式：4,994（空氣汙染防制設備費）＋981（工程告示牌費）＋1,472（施工圖冊）＋86,996（池壁構造施作）＋1,664（臨時水電費用補貼）＋266,321（水池貼卵石馬賽克）＋45,600（景石）＋1,764,000（碼頭木棧道施作）＋405,020（碼頭護岸排水淺溝）＋189,000（池底藝術造型光纖）＋218,295（LED柔性霓虹燈）＝2,984,343】，則結算總價總和與本件工程總額之比例為41.24%【計算式：2,984,343÷7,236,955＝0.4124，小數點四位後四捨五入】，原告應領得勞工安全衛生設備費8,954 元【計算式：21,711×41.24%＝8,954，元以下四捨五入】，而原告於第一次估驗已領得勞工安全衛生設備費6,719元，則原告請求被告給付勞工安全衛生設備費於2,235元【計算式：8,954－6,719＝2,235】之範圍內應予准許，逾此範圍之請求，則乏依據，不能准許。 ⒔品管工程費5,361元部分：原告主張品管工程費依直接工程金額7,236,955元之0.6% 為計算，復依前開⒈至⒒結算總價之總和與直接工程金額計算比例，再就前述比例計算應領品管工程費若干，並扣除被告第一次估驗給付品管工程費13,438元，尚可請求5,361元云云，被告就原告所主張之計算方式不爭執，惟被告抗辯原告尚得請求之品管工程費僅153元等語。查本件工程品管工程費總價為43,422元【計算式：7,236,955×0 .6%＝43,422，元以下四捨五入】，前開⒈至⒒之結算總價總和為2,984,343元，結算總價總和與本件工程總額之比例為41.24%，已如前述，則原告應領得品管工程費17,907元【計算式：43,422×41.24%＝17,907，元以下四捨五入】，而原告於第一次估驗已領得品管工程費13,438元，則原告請求被告給付勞工安全衛生設備費於4,469元【計算式：17,907－13,438＝4,469】之範圍內應予准許，逾此範圍之請求，則乏依據，不能准許。 ⒕系爭工程所失利益（即廠商利潤管理費）246,498元部分：原告主張系爭工程廠商利潤管理費為為356,965元，而被告第一次估驗付款110,467元，則原告尚得請求給付246,498元等情，被告雖抗辯廠商利潤管理費需按⒈至⒒結算總價總額與工程總價之比例計算，原告僅得請求給付所失利益1,261元云云。惟查，兩造就系爭工程之初已約定廠商利潤管理費為356,965元，有系爭工程總表在卷可稽（見本院卷㈠第107頁），此約定具有客觀確定性，今系爭契約因可歸責於被告之原因終止，原告因系爭契約終止而喪失廠商利潤管理費，堪認原告喪失之廠商利潤管理費為所失利益，所失利益為本件損害賠償之請求範圍，已如前述，而被告於第一次估驗已給付原告廠商利潤管理費110,467元，原告於此部分尚得請求被告給付246,498元【計算式：356,965－110,467＝246,498】。原告請求被告給付系爭工程所失利益246,498元，為有理由，應予准許。 ⒖系爭工程停工期間之費用698,472元部分：原告主張系爭工程停工期間有派遣人員看守工地之必要，停工期間由原告工地主任林禹志與工程師吳孟昇等2人駐守在工地178日，依系爭工程澆置工每日薪資1,962元計算，請求被告給付停工期間之費用698,472元等情，惟被告則抗辯稱停工期間無派遣人員看守之必要，縱有必要，應以一人足矣，即由月薪17,000元之人員看守，原告僅得請求102,000元云云。查本件兩造就系爭工程停工期間，原告仍應派員看守工地乙節，並不爭執，且有系爭契約可稽，堪信為真實，是系爭工程停工期間原告確有派遣人員看守工地之必要，又停工期間原告駐守工地之人員之工作內容除須看守材料外，另亦有開會及填載施工日報表之事項，此有原告提出之會議記錄2份在卷可佐（見本院卷㈡第76-82頁），是觀諸前開工作內容，不論施工或停工期間，原告對現場之工地管理義務應屬大致相同，而被告對於原告在施工期間即係由工地主任林禹志及工程師吳孟昇共2 名人員駐守工地，並無意見，是原告主張停工期間亦有派遣上開2名人員駐守工地之必要乙節，應屬可採。復查被告對駐守工地期間178日即按6個月薪資計算無意見（見本院卷㈡第72頁背面），而訴外人林禹志每月薪資18,350元，訴外人吳孟昇每月薪資17,000元，亦有原告公司薪資表附卷可參（見本院卷㈠第206-211頁），則原告於停工期間支付訴外人林禹志110,100元【計算式：18,350×6＝11 0,100】、訴外人吳孟昇102,000元【計算式：17,000×6 ＝102,000】之費用，係屬原告所受損害，自應由被告負擔。故原告請求被告給付停工期間之必要費用於212,100 元【計算式：110,100＋102,000＝212,100】之範圍內應予准許，逾此範圍之請求，則乏依據，不能准許。 ⒗5%營業稅92,327元部分：兩造就營業稅為5%並不爭執，前⒈至⒖合計未含稅金額為1,210,016元【計算式：581（空氣汙染防制設備費）＋49（工程告示牌費）＋74（施工圖冊）＋4,350（池壁構造施作）＋193（臨時水電費用補貼）＋266,321（水池貼卵石馬賽克）＋45,600（景石）＋0（碼頭木棧道施作）＋20,251（碼頭護岸排水淺溝）＋189,000（池底藝術造型光纖）＋2,235（勞工安全衛生設備費）＋4,469（品管工程費）＋246,498（所失利益即廠商利潤管理費）＋212,100（系爭工程停工期間之費用）＝1,210,016】，則原告請求被告給付5%營業稅於60,501元【計算式：1,210,016×5 %＝60,501，元以下四捨五入】之範圍內應予准許，逾此範圍之請求，則乏依據，不能准許。㈣原告主張因系爭契約已終止，尚得向被告請求返還保留款與履約保證金部分： ⒈保留款126,338元部分：原告主張系爭工程其已完成之第一次工程估驗計價，金額為2,526,760元，核發金額為2,400,422元，保留款126,338元，並提出第一次工程估驗計價單為證（見本院卷㈠第61頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，原告此部分請求應予准許。 ⒉履約保證金808,000元部分：原告主張系爭工程已終止，被告應依系爭契約第14.1.9條之規定，返還原告所繳納之履約保證金808,000元，並提出收據2紙為證（見本院卷㈠第64頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實，原告此部分請求應予准許。㈤以上項目合計金額為2,204,855元【計算式：581（空氣汙染防制設備費）＋49（工程告示牌費）＋74（施工圖冊）＋4,350（池壁構造施作）＋193（臨時水電費用補貼）＋266,321（水池貼卵石馬賽克）＋45,600（景石）＋0（碼頭木棧道施作）＋20,251（碼頭護岸排水淺溝）＋189,000（池底藝術造型光纖）＋2,235（勞工安全衛生設備費）＋4,469（品管工程費）＋246,498（所失利益即廠商利潤管理費）＋212,100（系爭工程停工期間之費用）＋60,501（營業稅）＋126,338（保留款）＋808,000（履約保證金）＝2,204,855】，又本件尚應扣除結算總額2%之保固保證金44,097元【計算式：2,204,855×2%＝44,097，元以下四捨五入】，是以本件原告得請求之數額為2,160,758元【計算式：2,204,855－44,097＝2,160,758】。㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。經查，本件損害賠償之債並無確定給付期限，是以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自起訴狀繕本送達之翌日起算。原告請求上開金額及自起訴狀繕本送達被告之翌日即100年6月10日起，依法定利率計算之遲延利息，自為法之所許。五、綜上，原告依系爭契約及民法第216條之規定，請求被告給付2,160,758元，及自100年6月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾前開範圍所為請求，為無理由，應予駁回。六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當擔保金額准許之；又被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；又按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。本件訴訟費用額為28,621元（即第一審裁判費），爰依原告一部勝訴一部敗訴之情形，確定兩造訴訟費用負擔額（元以下四捨五入）如主文第3項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2 項，判決如主文。中華民國 101 年 9 月 21 日民事第一庭法官黃瑪玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 9 月 21 日書記官邱子萍

臺灣臺南地方法院100年度建字第11號

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