lawpalyer logo
in判決書

臺灣臺南地方法院100年度建字第16號

關鍵資訊

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第16號原　　　告　園泰營造股份有限公司 法定代理人　吳江忠 訴訟代理人　黃錫耀律師 被　　　告　臺南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　林瑞成律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年12月30日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾萬捌仟肆佰參拾捌元，及其中新臺幣陸拾玖萬貳仟陸佰玖拾貳元自民國一百零一年三月二十一日起，其餘新臺幣壹拾壹萬伍仟柒佰肆拾陸元自民國一百年八月二十四日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾萬捌仟肆佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、 、第2款、第3款、第7款、第2項，分別定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第1項原為：被告應給付原告新臺幣 （下同）5,886,818元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國103年2月 12日提出民事準備書（四）狀變更訴之聲明第1項為：被告 應給付原告4,495,265元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息。核原告所為，訴 訟標的及請求之基礎原因事實均相同，僅減縮應受判決事項之聲明，又兩造原所主張之事實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。 貳、實體事項 一、原告起訴主張： （一）兩造於98年11月11日簽訂工程名稱為「安平港歷史風貌園區－船博物館及展示工程第一期工程」（下稱系爭工程）之工程契約（下稱系爭工程契約）。系爭工程於98年11月18日開工，因被告擬變更設計，系爭工程乃於99年2月13 日起停工。嗣因停工時間逾6個月，原告乃依系爭工程契 約第27條第4項約定，終止系爭工程契約。依系爭工程契 約第27條第4項第2款約定：因不可歸責於乙方（即原告）之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6 個月仍無法復工者，經乙方於一個月內向甲方（即被告）要求終止契約，並得就所列載之5項目提出相關證明文件 向甲方核實求償。原告自得依據系爭工程契約及民法第 227條之2，或類推適用民法第507條，提起本件訴訟，請 求被告賠償損害等。 （二）茲就原告得請求被告給付之項目及金額分述如下： １、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲3之臨時水電部 分：因社團法人臺灣建築發展協會鑑定案報告書（下稱系爭鑑定報告）認停工8個月工期，建議依契約相關項目單 價（每月8,387元）基本維護百分之30之比例估驗計價， 則此部分應可請求20,129元【計算式：8×8,387×30%＝ 20,129（元，小數點以下四捨五入）】。 ２、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲4之施工圍籬（ 含安全警示設施）部分：契約單價每公尺為922元，契約 數量為240公尺，原告前已請領190公尺之175,180元，且 依原告所提照片及系爭鑑定報告均可認定施作完竣之數量逾契約數量之240公尺，則原告就所剩50公尺部分，自得 向被告請求46,100元【計算式：50×922＝46,100（元） 】。 ３、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙1之地上物清運 （含基地整平）部分：契約單價每立方公尺為42元，契約總數量為1,580立方公尺，原告先前已請領1,140立方公尺之47,880元，因依原告所提照片及系爭鑑定報告均可認定施工現場已全部整理完竣，且須清理完竣後始可為後續現場施樣測量等各工項之施作，故原告尚可請求440立方公 尺之金額18,480元【計算式：42×440＝18,480（元）】 。 ４、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙2之現場放樣測 量（含水平）部分：契約單價為一式25,161元，此部分已完成乃有照片及測量圖可稽。雖被告主張原告就「箱涵位置與現況不符及臨房重疊，調整後正確施作位置」乙事，須提出建築師核定之證明文件，惟原告已提出被告核備之證明文件，且此部分倘未獲監造建築師之同意，本不可能施作，而系爭鑑定報告除認定此部分已完成外，亦認定此部分無須提送分項計畫書，故原告自得請求此部分25,161元。 ５、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙3（2）之新作箱涵部分：契約單價每公尺為22,232元，契約數量為62公尺。既有箱涵因位置不符，經開挖與打除後，再重新為新設箱涵施工乙情，有照片6張可憑，因此部分係依設計圖施 工，並無分項計畫書，系爭工程施工期間，並有監造人員王明正在現場查驗之照片可稽。況原告就此部分業已請款57公尺之1267,224元，而系爭鑑定報告除認定此部分已施作完竣，亦認定此部分無須提送分項計畫書。因此部分工程已竣工，原告自可再請求剩餘5公尺之款項111,160元【計算式：5×22,232＝111,160（元）】。 ６、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙3（3）之原有箱涵回填土方（含鬆方夯實）部分：契約單價每立方公尺為42元，契約數量為700立方公尺，原告已全部施作完成。 又原告已向被告請款665立方公尺之27,930元，而系爭鑑 定報告除認定此部分已施作完竣，亦認定此部分無須提送分項計畫書，則原告自可再請求剩餘35立方公尺之款項 1,470元【計算式：42×35＝1,470（元）】。 ７、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丁1、丁2之水池海水用蓄水箱、消防用水箱部分：契約單價每座均為65,675元，原告均已依設計圖施工完竣，且已各請款59,107.5元。而系爭鑑定報告除認定此部分已施作完竣外，亦認定此部分無須提送分項計畫書。從而原告自可再請求剩餘款各6567.5元【計算式：65,675－59,107.5＝6567.5（元）】。 ８、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丁4之調節（過濾 ）陰井（含蓋）部分：契約單價每座5,538元，契約數量 為7座，已完成2座。而系爭鑑定報告除認定此部分已施作2座外，亦認定此部分無須提送分項計畫書，但因其中鍍 鋅格柵及框座、不銹鋼防蟲網無須施作，而該2部分之單 價分別為2,936元、168元。則在扣除該2項金額後，原告 可請求之金額為4,868元【計算式：（5,538－2,936－168）×2＝4,868（元）】。 ９、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一戊1之建築基礎構 造與水池大底開挖（含回填）部分：契約單價分析表挖／填方每立方公尺均為42元，此部分依系爭鑑定報告除認定水池大底挖方及填方均為596立方公尺，亦認定此部分無 須提送分項計畫書，則原告自得向被告請求50,064元【計算式：42×596×2＝50,064（元）】。 １０、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一戊4之鋼筋彎紮及 組立部分：契約單價每公斤22元，契約數量為92,240公斤，原已進行開挖施作並進行鋼筋綁紮、水電配管等工項，但因配合結構外審基礎部分需增設基椿，故將鋼筋、配管拆除並回填。因此部分應依單價分析表扣除鋼筋部分之17元，但綁完再拆則至少增加一倍工作，則此部分如認契約數量92,240公斤全部完成綁紮後再拆除，可請求之金額為922,400元【計算式：（22－17）×92,240×2＝922,400 （元）】。嗣因系爭鑑定報告認定FSO版鋼筋彎紮組立僅 完成約50%，FSO版鋼筋佔基礎總鋼筋量約61.69%，並建議請求之金額為284,514元【計算式：922,400元×50%×61. 69%＝284,514（元，小數點以下四捨五入）】，復認定此部分無須先經監造建築師同意始能施作，則此部分原告得向被告請求之金額為284,514元。 １１、關於保留款部分：原告已完成之第一次工程估驗計價金額為2,314,920元，被告核發之金額為2,199,174元，保留款為115,746元，訴訟期間被告再扣減38,933元，則被告應 支付原告之保留款部分合計為154,679元，於系爭工程契 約終止後，被告自應將該保留款給付予原告。 １２、關於燈具定金部分：系爭工程契約詳細價目表項次在「卯」項次中，乃有項目名稱為「建築照明工項」之明載，原告為準備上開工項之材料，即與訴外人立達興業有限公司（下稱立達公司）簽訂材料合約，並已支付192,150元之 定金，且上開燈具材料業經監造建築師審核同意。至於該審核同意函中雖另有應辦事項之列載，惟均與燈具之備料無涉，加以上開燈具定金已因系爭工程契約終止而遭沒收，則原告就此部分所受損害，自得向被告請求。 １３、關於新作箱涵開挖點井抽水費部分：系爭工程契約中雖無此部分之項目與單價，但此部分工程係屬施作箱涵之先前必要施作項目，此部分亦經兩造為議價，但未達成議價。而系爭鑑定報告除認定此部分並非包含於前壹一丙3（2）新作箱涵部分，應可額外請款外，並且建議施作點井4孔 之費用為20,000元，因原告就此部分業已施作，自得請求20,000元。 １４、關於結構外審結構施工圖＋GRC圈樑製造圖之440,000元部分：系爭工程契約中雖無此部分項目與單價，但為完成系爭工程而須施作乙情，兩造均無爭執，倘系爭工程有施作完成，原告當不會就此項目向被告另為請款，但原告確因契約終止致受有此部分施作之損害，自可向被告請求。而被告於100年11月2日言詞辯論期日亦僅以費用過高為抗辯。又結構外審結構施工圖部分，原告確已支付210,000， 另GRC圈樑製造圖部分，原告亦曾支付230,000元，則原告就此部分合計可向被告請求440,000元。系爭鑑定報告雖 認上開施工製造圖應為完成系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲10結構審構費用項目之先前作業程序，並建議以實際繪製張數按系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲2施工 圖繪製之單價分析表中施工製造圖單價計算，然此部分既為完成系爭工程而須施作，又無此部分項目與單價，且原告就此部分確有已支出440,000元之情形，足見原告即因 契約終止受有此部分損害，自得依實際支出費用440,000 元為請求，而應非依實際繪製張數按系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲2施工圖繪製之單價分析表中施工製造圖 單價計算。 １５、關於廠商利潤部分：系爭工程契約詳細價目表項次壹五中，乃有「廠商利潤」之項目名稱，其單價為一式3,045,906元，而原告已領取113,363元，在系爭工程契約終止前，尚有26,163元未領取，在系爭工程契約終止後，原告另受有2,906,380元之損失。 １６、關於廠商利潤營業稅部分：系爭工程契約詳細價目表項次壹六中，乃有「營業稅」之項目名稱，而在計算營業稅之金額時，係連同廠商利潤之金額併計入計算，則被告在應給付原告廠商利潤之金額時，原告自可再請求該金額百分之5之營業稅。在系爭工程契約終止前，原告尚有30,321 元未領取，在系爭工程契約終止後，因原告可向被告請求廠商利潤2,906,380元，故原告可另請求之營業稅為145,319元【計算式：2,906,380×0.05＝145,319（元）】。 １７、關於勞工安全衛生設備分析費、品管工程費部分：系爭工程契約詳細價目表項次壹三、四中，分別有「勞工安全衛生設備分析費」、「品管工程費」之項目名稱，故原告可請求勞工安全衛生設備分析費1,729元，品管工程費3,443元。 １８、以上，原告可請求之金額合計4,495,265元【計算式：20,129＋46,100＋18,480＋25,161＋111,160＋1,470＋6,567.5＋6,567.5＋4,868＋50,064＋284,514＋192,150＋20,000＋440,000＋2,906,380＋145,319＋154,679＋26,163＋30,321＋1,729＋3,443＝4,495,265（元）】等語。 （三）並聲明： １、被告應給付原告4,495,265元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ２、願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以下列情詞置辯： （一）關於原告依系爭工程契約第27條第4項第2款請求部分，因原告未依系爭工程契約第27條第3項約定，提出相關證明 文件向被告核實求償，被告礙難付款；又原告亦未依施工說明書之約定，循驗收程序，先經監造人確認已竣工，並提送竣工文件交付監造人審查，再由被告辦理初驗，於初驗合格後，支付結清該部分之費用，如驗收不合格，原告應依約改正至合格為止。原告尚未踐行驗收程序，被告得拒絕給付工程款。 （二）另就原告請求各個項目表示意見如下： １、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲3之臨時水電20,129元部分：因停工期間原告無使用水電，縱有使用必甚 少量，原告請求依契約單價支付並不合理，原告應提出繳納水電費用收據，俾被告據實核算。對於系爭鑑定報告認為：參酌實際狀況得依契約相關項目單價比例估驗計價等語，並無意見。 ２、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲4之施工圍籬（ 含安全警示設施）46,100元部分：因原告無法提出所依據之文件，且原告提出之照片看不出施作長度多少，被告礙難支付。對於系爭鑑定報告認為：於施作數量上建議得依契約數量計價並可認定已施作完竣等語，被告無意見，但因鑑定報告認為該階段竣工圖應將當時實際狀況尚未拆除之施工圍籬標示於圖上，故在原告提出竣工圖之前，被告拒絕給付。 ３、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙1之地上物清運 （含基地整平）18,480元部分：因本案基地由臺南市安平區公所接手進行綠美化工程，故是否如原告所主張「施工現場已全部整理完竣」，實有疑問，應查明原告施作範圍與臺南市安平區公所施作範圍各為多少，以免被告重複付款。對於系爭鑑定報告認為：已施作完成等語，並無意見。 ４、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙2之現場放樣測 量（含水平）25,161元部分：因原告所送圖片之箱涵位置與現況不符，且鄰房重疊，原告亦未能提出建築師核定竣工之證明文件，被告礙難付款。對於系爭鑑定報告認為：放樣測量工作已完成等語，並無意見。 ５、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙3（2）之新作箱涵111,160元、壹一丙3（3）之原有箱涵回填土方（含鬆 方夯實）1,470元、壹一丁1之水池海水用蓄水箱、壹一丁2之消防用水箱各6567.5元部分：因原告或無法提出建築 師核准之分項計畫書、核定竣工之證明文件，或未能提出土方數量計算表及其證明文件，被告礙難付款。對於系爭鑑定報告認為：已施作完成等語，被告無意見。 ６、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丁4之調節（過濾 ）陰井（含蓋）4,868元部分：因原告無法敘明數量1.76 座之依據，亦無法提出建築師核准之分項計畫書、核定竣工之證明文件，被告礙難付款。對於系爭鑑定報告認為：已施作完成等語，被告無意見。 ７、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一戊1之建築基礎構 造與水池大底開挖（含回填）50,064元部分：因原告無法提出建築師核准之分項計畫書、核定竣工之證明文件，被告礙難付款。對於系爭鑑定報告認為：已施作完成等語，被告雖無意見，然此部分應以原告原請求之43,676元付款。 ８、關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一戊4之鋼筋彎紮及 組立284,514元部分：因原告無法提出建築師同意施作之 證明文件，且未敘明數量92,240公斤之計算依據，原告亦未能提出建築師核定竣工之證明文件，被告礙難付款。對於系爭鑑定報告認為：僅能判斷水池大底鋼筋及水電配管確有拆除跡象，但鋼筋及水電配管應尚未按契約數量完成施作；FSO版鋼筋彎紮組立僅完成約50%，FSO版鋼筋佔基 礎總鋼筋量約61.69%，故系爭工程壹一戊5鋼筋彎紮及組 立部分，請求之金額建議參考以922,400元×50%×61.69% ＝284,514元計算等語，沒有意見。 ９、關於保留款部分：原告於辦理全案驗收後始得請求返還，若原告不配合辦理驗收手續，被告拒絕返還。 １０、關於燈具定金192,150元部分：因燈具定金非契約項目， 原告亦未證明有定金損失，被告無法支付，且系爭工程僅在建築基礎階段，原告急於支付屬於內裝燈具之定金，顯違常理。又原告未依系爭工程契約第17條第2項第4款、第18條第2項約定，事先將燈具報請建築師檢驗，亦未依第 27條第4項第2款第5目約定，事先向被告報備，且經會同 檢驗合格。另王文楷建築師事務所曾要求原告應檢討燈具配置圖、數量檢討表、崁入型燈具施作位置大樣圖後，全份再行送審，但原告並未依約完成，尤其未依建築師之要求積極檢討所需燈具之數量，已屬浮濫，原告未辦妥應辦事項，被告礙難付款。 １１、關於新作箱涵開挖點井抽水費20,000部分：因非契約項目，無法支付。原告雖主張此為施作箱涵之先前必要施作項目，然依據系爭工程契約屬於「壹一丙2新作涵箱」乙項 ，不應額外請款。另被告僅同意以系爭鑑定報告建議之最低費用14,000元計算。 １２、關於結構外審結構施工圖＋GRC圈樑製造圖440,000元部分：關於系爭鑑定報告認為：「建議以實際繪製張數按壹一甲2施工圖繪製之單價分析表中施工製造圖單價計算」， 被告無意見，請原告提出相關施工圖據以計算，不同意原告請求440,000元。 １３、關於廠商利潤2,906,380元部分：因原告並未說明其請求 之依據，且系爭工程契約並無約定終止契約後原告得請求利潤，被告自得拒絕給付。又依據系爭工程契約，總價為74,470,000元，廠商利潤3,045,906元，廠商利潤占契約 總價百分之4，故合理之廠商利潤應為結算總價乘以百分 之4並扣除兩次估驗款已支付廠商利潤133,362.84元。 １４、關於廠商利潤營業稅145,319元部分：因非契約項目，被 告礙難付款。又僅同意依法支付結算總價百分之5之營業 稅並扣除兩次估驗款已支付營業稅131,830.94元等語。 （三）並聲明： １、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、下列事項為兩造所不爭執，復有系爭工程契約正本、副本、臺南市政府98年11月30日南市文資字第00000000000號函、 99年4月9日南市文資字第00000000000號函、園泰營造股份 有限公司99年8月16日（99）圓安平字第046號函各1份附卷 可稽（參見本院卷一第8頁至第44頁），堪可信為真實： （一）兩造於98年11月11日簽訂系爭工程契約。 （二）系爭工程工期為300日曆天，於98年11月18日申報開工。 （三）系爭工程被告同意自99年2月13日起停工，嗣因停工時間 逾6個月仍無法復工，原告乃依系爭工程契約第27條第4 項約定，於99年8月17日向被告表示終止系爭工程契約， 系爭工程契約因此終止。 （四）系爭工程保留款為154,679元，被告尚未返還予原告。 （五）被告就系爭工程工程款（不包含原告請求部分）已給付原告2,938,894元。 四、得心證之理由 （一）按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間權利義務關係，悉依當事人之約定定之；至當事人一方行使法定終止權終止契約後，當事人間權利義務關係，依民法第263條準用同法第258條及第260條規定；倘當事人一方合 法行使約定終止權後，當事人間權利義務關係，則取決於契約之約定，除有特別約定外，並不當然適用或準用民法關於契約終止之規定；此三種契約終止型態之發生原因、行使方法、法律效果迥異，無可混淆（最高法院102年度 臺上字第1191號、459號判決意旨參照）。次按當事人間 因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度臺上字第2374號判決意旨參照）。又按終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，原契約當事人已依約發生之權利義務關係，除當事人另有約定外，不生影響。因此，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。（最高法院93年度臺上字第481 號、88年度臺上字第643號判決意旨參照）。再承攬人請 求定作人賠償因契約終止而生之損害，固可及於其所受之損害（積極損害）及所失之利益（消極損害），惟雙方另於契約特別訂定損害賠償之範圍者，應從其約定，此觀同法第216條第1項規定自明（最高法院97年度臺上字第1348號判決意旨參照）。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院101 年度臺上字第2100號判決意旨參照）。復按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時；此項清償期之約定，與民法第99條第1、2項所定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力或失其效力之情形，尚有不同（最高法院98年度台上字第2379號、99年度台上字第1479號判決意旨參照）。另按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題（最高法院95年度臺上字第2309號判決意旨參照）。又契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。查承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得 行使解除權（最高法院96年度臺上字第153號判決意旨參 照）。再契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明 定。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘當事人已就契約履行中有發生該當情事之可能性有所預料，得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依情事變更原則請求增加給付（最高法院102年度臺上字第1927號判決意旨 參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明，是民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院17年上字第917號、19年上字第2345號判例意旨參照）。 （二）經查： １、系爭工程契約第27條第4項第2款約定：因不可歸責於原告之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6 個月仍無法復工者，經原告於1個月內向被告要求終止系 爭工程契約，並得就下列項目提出相關證明文件向被告核實求償：1、契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水 電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價；2、已完成工作項目， 依契約規定估驗計價；3、進場材料費，以實際施工進度 需要進場，經檢（試）驗合格者為限；4、工程停工期間 經甲方認定必要現場待命人員工資；5、工程施工進度必 須預為訂製之特殊材料，並經事先向被告報備有案，且經會同檢驗合格者，得依原告之訂購成本收購。但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由原告自理，有系爭工程契約1份附卷可稽。核上開約定之性質，應 屬承攬人之約定終止權，及承攬人行使約定終止權後之契約效果。又系爭工程因被告同意自99年2月13日起停工， 且因停工時間逾6個月仍無法復工，原告乃依系爭工程契 約第27條第4項約定，於99年8月17日向被告表示終止系爭工程契約，系爭工程契約因此終止等事實，業經認定如前，堪認原告已行使約定終止權。而兩造所約定之上開約定終止權行使後之契約效果，乃明確列舉原告得就終止契約前已完成之工作、支出之費用等共計5目事由，向被告求 償，別無其他概括約定，此應屬兩造就原告於契約終止前原得請求之報酬，及原告因契約終止所受損害得向被告求償之特別約定，核無違反法律強制或禁止規定之處，自有拘束兩造之效力。從而，原告以系爭工程契約業經終止為由，請求被告給付報酬、賠償損害等，自應以上開約定之各款事由為限。至於原告雖另主張依據民法第227條之2情事變更規定，或類推適用民法第507條承攬人解除契約請 求損害賠償規定併為請求云云，然兩造既已於系爭工程契約第27條第4項約定開工後無法繼續施工而停工達6個月時，原告得終止契約及其效果，堪認兩造於訂立系爭工程契約時，已預見有因上開事由終止契約之可能，且就終止契約後之效果預先約定；又民法第507條僅規定承攬人之解 除契約權，及行使解除權後之法律效果，有其理論基礎，並非法律漏洞，自無類推適用於終止契約之情形，況系爭工程契約已就終止後之契約效果加以約定，更無再類推適用承攬契約之法律規定之必要。是本件顯無民法第227條 之2情事變更規定之適用，亦無從且無須類推適用民法第 507條承攬人解除契約請求損害賠償之規定。從而，原告 此部分主張，顯無理由，不能准許。茲就原告請求之項目及金額，與系爭工程契約第27條第4項第2款約定有關者，分別論述如下： （１）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲3之臨時水電部 分：因臨時水電工程，屬假設工程，為工程進行前須預先設置及依規定向相關單位申請（用水用電），係因工地施工需要而得以隨時配合裝設或調整，待工程完成後即行拆除的臨時性輔助設施，其配合施工所設置之相關設備或基本水電費不因停工即拆除或停止繳交費用，故原告於停工期間應仍會支出臨時水電費，且此費用核屬系爭工程契約第27條第4項第2款第1目所約定工地水電費，原告自得請 求被告給付。又停工8個月工期，建議依契約相關項目單 價（每月8,387元）、基本維護百分之30之比例估驗計價 ，有系爭鑑定報告在卷可佐。被告雖辯稱原告應提出收據以證明實際支出費用云云，然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第222條第2項規定甚明。本件水電費不因停工而停止支出之事實，業經認定如前，堪認原告確受有水電費之損害，而系爭鑑定報告已依據工程實務及現場狀況建議以系爭工程契約相關項目單價及基本維護百分之30之比例估驗計價，被告對此鑑定結果亦不爭執，更未提出具體計算方式之抗辯。本院綜合上情，認原告主張其受有20,129元【計算式：8×8,387×30%＝ 20,129（元，小數點以下四捨五入）】之損害應屬可採，不能因其未能提出收據，即否認其損害賠償請求權之存在。是被告上開所辯，應有未洽。從而，原告請求被告給付20,129元，應屬有據。 （２）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲4之施工圍籬（ 含安全警示設施）部分：由施工日報表及監工日報表分別記載於98年12月10日施作至12月15日，其中13日無施工；由於報表中僅記錄該工項施工日期天數，但並無記載施作數量，依施工圍籬施作位置示意圖及照片影本，比對現況位置，以測距滾輪實際踏勘量測之距離約為306公尺，已 超出契約數量240公尺，故於施作數量上建議得依契約數 量計價並可認定已施作完竣，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執。鑑定機關既已實際測量並比對，且其測得之結果超出契約數量非少，縱有誤差應不妨礙原告已完成契約數量之認定。參以原告提出之施作位置示意圖1張、照片5張（參見本院卷一第122頁至第123頁）顯示，原告確有施作施工圍籬，則原告已施作完成一事，堪可認定。又原告主張此項目契約單價每公尺922元，契 約數量240公尺，原告前已請領190公尺之175,180元等事 實，為被告所不爭執，則原告自得再向被告請求給付46,100元【計算式：50×922＝46,100（元）】。被告雖以系 爭鑑定報告認為：原告應將當時實際狀況尚未拆除之施工圍籬標示於圖上為據，辯稱原告未提出竣工圖前，不得請求云云。然原告既已依約施作，即應得請求報酬，縱使原告有未在圖上標示之情形，系爭工程契約亦未約定有不得請求報酬之效果，故被告逕將原告應提出標示施工圍籬之竣工圖作為給付此部分報酬之條件，應有未當。 （３）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙1之地上物清運 （含基地整平）部分：因屬於「整地放樣調整工項」內之分項工作，將之視為初期施工階段作業，則須於後續工項例如水箱、水池等基礎開挖作業前完成；又因當時施工進度已進行至水池大底鋼筋綁紮工程，就表示前置放樣測量工作已完成並經確認，應可推斷開挖後開挖位置地上物已不存在，地上物於開挖作業進行時將預先或同時被清除，因此認定此地上物清運（含基地整平）部分已施作完竣應屬合理，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執。參以原告提出之照片3張（參見本院卷一第129頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程已施作完成之事實，應堪認定。又原告主張契約單價每立方公尺42元，契約總數量為1,580立方公尺，原告先前已請領1,140立方公尺之47,880元等事實，為被告所不爭執，故原告得請求被告給付之金額為18,480元【計算式：42×440＝18,480（元 ）】。至於被告雖辯稱本案基地由臺南市安平區公所接手進行綠美化工程，是否如原告所主張「施工現場已全部整理完竣」，實有疑問，應查明原告施作範圍，與臺南市安平區公所施作範圍各為多少，以免被告重複付款云云。然地上物清運（含基地整平）與綠美化工程，顯有不同，且被告本於行政權，本可輕易取得臺南市安平區公所綠美化工程相關資料，卻迄未陳報有重覆施作之事，顯見被告此部分所辯，應屬臆測之詞，難以憑採。 （４）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙2之現場放樣測 量（含水平）部分：系爭工程施工進度已進行至水池大底鋼筋綁紮工程，按工程施工順序，即表示前置放樣測量工作須已完成，並依契約規定經審查確認後方得進行後續基礎開挖作業，故可認定原告已施作完竣，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執。參以原告提出之照片3張（參見本院卷一第130頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程已施作完成之事實，應堪認定。又原告主張契約單價為一式25,161元之事實，為被告所不爭執，故原告自得請求此部分25,161元。 （５）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙3（2）之新作箱涵、壹一丙3（3）之原有箱涵回填土方（含鬆方夯實）、壹一丁1之水池海水用蓄水箱、壹一丁2之消防用水箱部分：系爭工程契約壹一丙3（2）新作箱涵，契約數量62公尺，第一次估驗計價57公尺，估驗約百分之92；壹一丙3（3）原有箱涵回填土方（含鬆土夯實），契約數量700立方 公尺，第一次估驗計價665立方公尺，估驗為百分之95； 壹一丁1水池海水用蓄水箱，契約數量1座，第一次估驗計價0.9座，估驗為百分之90；壹一丁2消防用水箱，第一次估驗計價0.9座，估驗為百分之90，則第一期估驗計價中 ，上列4工項已估驗數量為契約數量百分之90至95。由於 鑑定參考資料中，均無針對上列4工項提出施作數量或估 驗時現場丈量實長不符契約數量之紀錄。如依據工程慣例判斷，一般於分期估驗時，為避免工程款超領，或因驗收瑕疵，但款項已付，造成扣款困難等遭責為疑似圖利廠商之弊失因素考量，通常除了契約約定扣除該期估驗款百分之5做為保留款外，各單項工程所估驗數量均再保留百分 之5至10因應。例如系爭工程契約詳細價目表項次壹一甲1工程告示牌，契約數量1片，第一次估驗計價0.95片，保 留於第二次估驗計價時再估驗剩餘0.05片，其他如壹一丙3（1）箱涵開挖與打除估驗亦同。再依據現場並無未回填完成跡象，箱涵及水箱均為地下構造物，無論是鋼筋、模板、混凝土等單價分析內主要工料應無法分開施做而須一體完成，如有未符合契約約定者，被告監造單位依據契約須主張暫停給付估驗款。由第一次估驗計價完成即表示尚符合契約定始同意核准撥付估驗款，且估驗數量符合上述慣例判斷，加上水箱箱涵構造物均須待混凝土澆置完成方可回填土方及拔除擋土樁等，若僅餘留百分之5至10待後 續施作於常理不合。因此，應可認定已施作完竣，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執。參以原告提出之照片12張（參見本院卷一第133頁至第136頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程均已施作完成之事實，應堪認定。又原告主張壹一丙3（2）之新作箱涵，契約數量62公尺，契約單價每公尺22,232元，原告已請款57公尺之1267,224元等事實，為被告所不爭執，原告自可再請求剩餘5公尺之款項111,160元【計算式：5×22,232＝111,1 60（元）】。原告主張壹一丙3（3）之原有箱涵回填土方（含鬆方夯實），契約單價每立方公尺42元，契約數量為700立方公尺，原告已向被告請款665立方公尺之27,930元等事實，為被告所不爭執，則原告自可再請求剩餘35立方公尺之款項1,470元【計算式：42×35＝1,470（元）】。 關於壹一丁1、丁2之水池海水用蓄水箱、消防用水箱部分，原告主張契約單價每座均為65,675元，且原告已各請款59,107.5元等事實，為被告所不爭執，則原告自可再請求剩餘款各6567.5元【計算式：65,675－59,109.50＝6567.5（元）】。 （６）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一丁4之調節（過濾 ）陰井（含蓋）部分：依現場勘查，位於西側靠近德陽艦木棧道上有三處疑似為調節陰井施作位置，經查臺南市政府南市○○○○00000000000號函，其中設計單位意見： 保留木棧道前後兩端各1座陰井，其餘5座陰井辦變更追減，故應可判斷已施作之調節（過濾）陰井（含蓋）數量為2座，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不 爭執。參以原告提出之照片3張（參見本院卷一第137頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程已施作完成之事實，應堪認定。又原告主張契約單價每座5,538元，契約數量 為7座，已完成2座，其中鍍鋅格柵及框座、不銹鋼防蟲網勿庸施作，而該2部分之單價分別為2,936元、168元等事 實，為兩造所不爭執，則在扣除該2項金額後，原告可請 求之金額應為4,868元【計算式：（5,538－2,936－168）×2＝4,868（元）】。 （７）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一戊1之建築基礎構 造與水池大底開挖（含回填）部分：契約數量及單位為l 全，對照其單價分析內主要工作項目為：挖方700立方公 尺、填方250立方公尺。由於工項名稱包含有建築基礎構 造與水池大底2項，即表示建築物所屬的基礎以及水池需 按照經確認後之全區放樣結果位置開挖，並待建築物基礎及水池大底結構體分別施作完成後，將回填土方至其應回填位置，始全部完成該工項作業。因此依據上述針對建築基礎構造與水池大底開挖（含回填）部分，該工項應完成包含有結構基礎構造開挖及回填，以及水池大底開挖及回填。由照片顯示，該階段施工進度為水池大底已開挖完成，工班正進行池底基礎版鋼筋綁紮，以及管材預埋配置固定，關於建築物之甚礎，依據照片顯示尚未開挖及施作，計算水池大底開挖土方量約為596立方公尺，參考單價分 析挖／填方每立方公尺均為42元，由於後續工程解約，水池開挖位置按原狀回填土方復原，故建議建築基礎構造與水池大底開挖（含回填）已完成部分可參考為：水池大底挖方：596立方公尺×42元＝25,032元；水池大底填方： 596立方公尺×42元＝25,032元，合計50,064元等事實， 有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執。參以原告提出之照片3張（參見本院卷一第139頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程已施作完成之事實，應堪認定。被告雖辯稱應以原告原請求之43,676元為付款依據，然原告既已擴張請求為50,064元，自無依其原主張而為不足額之認定。從而，原告此部分可請求之金額為50,064元。 （８）關於系爭工程契約詳細價目表項次壹一戊4之鋼筋彎紮及 組立部分：水池大底鋼筋彎紮及組立與水電配管，於工程實務上，應於澆置混凝土前全部施作完成，屬事後無法檢驗之掩蓋部分，大致應依契約約定完成包括自主檢查及進場材料抽驗、施工查驗申請、施工審查等程序，經工程司核可後方能進行後續混凝土澆置作業。又監造報表於99年2月8日記錄水池FSO大底開挖整地至99年2月12日FSO鋼筋 綁紮、水電管線配置，施工期間監造單位亦針對會議記錄追蹤管制表第4頁編號第28，對施工過程提出改善要求， 此表示監造單位對此工項之開始進行無不同意之主張。後續因設計單位辦理基礎變更設計（增設基樁），已影響其主要施工要徑，遂於99年2月13日起停工，然水池FSO大底鋼筋及水電配管為配合增設基樁而須先行拆除，此拆除作業是否有經監造單位同意或請示，已施作之鋼筋及配管是否有會同監造單位及業主完成查驗，依現有資料僅能判斷水池大底鋼筋及水電配管確有拆除跡象，但鋼筋及水電配管應尚未按契約數量完成施作，原告所提照片顯示僅施作FSO下層版筋及配管。依據配置方式、面積等換算，FSO版鋼筋彎紮組立僅完成約百分之50，FSO版鋼筋佔基礎總鋼 筋量約百分之61.69，故鋼筋彎紮及組立部分，請求之金 額建議參考以922,400元×50%×61.69%=284,514元計算等 ，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執，被告復未具體提出計算方式。參以原告提出之照片12張（參見本院卷一第140頁至第143頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程已部分施作完成之事實，應堪認定。本院綜合上情，認原告此部分可請求之金額為284,514元。 （９）關於燈具定金部分：本件原告主張其向立達公司訂製燈具，並支付定金192,150元等事實，雖提出材料買賣合約書 、估價單、統一發票各1份為證（參見本院卷一第146頁至第150頁），然依據上開估價單，燈具之買賣乃採實作實 算制，亦即原告並非必須訂製與該契約數量相符數量之燈具。又上開材料買賣合約書、估價單均無未訂購達一定數量即需沒收定金之約定，原告亦未提出任何證據證明其所支付之定金業經沒收之證據。是原告主張其受有燈具定金192,150元之損害，即無所據。況如上所述，原告所受損 害需符合系爭工程契約第27條第4項第2款約定始可請求被告賠償，而依據系爭工程契約第27條第4項第2款約定：工程施工進度必須預為訂製之特殊材料，並經事先向被告報備有案，且經會同檢驗合格者，得依原告之訂購成本收購；但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購置之材料則由原告自理，則燈具是否為特殊材料，並非無疑，原告亦未提出證據證明曾會同被告檢驗，原告更未有實際燈具材料供被告收購，顯不符合系爭工程契約第27條第4項第2款關於材料之特殊約定。從而，原告主張受有燈具定金損害，而請求被告給付192,150元，應屬無據。 （１０）關於新作箱涵開挖點井抽水費部分：一般工程實務於開挖作業預算編列項目中對於是否須編列點井抽水費，基於開挖深度是否位於地下水位以下，如開挖深度在地下水位以下時，應設置水位控制設施，以確保開挖作業之安全，故建築工程依規定於設計階段前期既應針對基地地質做鑽探調查，並依據鑽探報告說明有無地下水之存在，依據地層之地下水位、透水性、水量、及是否含有受壓水層等進行規劃水位控制方法。關於新作箱涵開挖點井抽水費部分，由上述關於預算點井抽水費編列時機說明，系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙3（2）新作箱涵部分單價分析中未編列點井抽水費，亦無註明已含點井抽水費不另計費，一般工程慣例均以辦理變更設計新增項目追加並由雙方辦理議價議定施作費用；點井抽水設施一般包含抽水馬達、點井、排水管路、排水溝渠、集水坑、及水壓計等所需人工、材料、機具等費用，以本案假設點井打設深度為3公尺為例，僅點井（含馬 達租用）每孔行情價格約為2,000元，加上其他費用， 一般每孔施做含稅約為3,500至5,000元。本案以施做點井4孔計算，費用約為14,000至20,000元；點井抽水設 施需針對地下水位調查決定設置與否，故非前期必要施作項目；開挖點井抽水費並非已含於壹一丙3（2）新作箱涵部分，應可額外請款；所請求之金額建議如上述等事實，有系爭鑑定報告在卷可佐，兩造對此鑑定結果亦不爭執。參以原告提出之照片3張（參見本院卷一第152頁）顯示，原告確有施作，則此部分工程已施作完成之事實，應堪認定。本院斟酌此部分工程若花費14,000元即可完成，則原告就其主張需花費20,000元始能完成之有利事實，並未提出任何證據加以證明。系爭鑑定報告雖認為費用20,000元應屬適當，然觀其鑑定意見之完整論述，應指14,000元至20,000元均屬適當，而非謂19,999元以下即不適當。從而，原告就此部分所得請求之金額，應以14,000元為合理，逾此範圍之請求，則屬無據。 （１１）關於結構外審結構施工圖＋GRC圈樑製造圖部分：參考 「臺南市建造執照申請有關特殊結構審查原則」內容第五、審查作業：（二）本原則適用範圍之建築物，於申請建造執照時除應檢附建築法規定之書件圖說外，並應併案檢附前點規定審竣之圖說及審查意見書。據此，為完成申請結構審查通過，相關建築結構圖說為審查作業要求資料必須要件之一，而審竣之圖說亦為申請建照時所需檢附要件，後續於施工階段，作為施工製造圖說，成為按圖施作或製造之依據。又系爭工程契約詳細價目表壹一甲2施工圖繪製之單價分析表中已編列有全部施 工製造圖、施工工作圖項目及單價，有關結構外審結構施工圖以及GRC圈樑製造圖，應為完成系爭工程契約詳 細價目表項次壹一甲10結構審構費用項目之先前作業程序，實屬施工製造圖範疇，建議以實際繪製張數按壹一甲2施工圖繪製之單價分析表中施工製造圖單價計算， 有系爭鑑定報告在卷可佐，被告對此鑑定意見亦不爭執。參以原告提出之統一發票2張、收據1張（參見本院卷一第153頁至第154頁）顯示，被告確有支出結構外審結構施工圖以及GRC圈樑製造圖費用，則原告請求被告給 付繪製費用尚非無據。原告雖主張此部分既為完成本件工程而須施作，又無此部分項目與單價，且原告就此部分確有支出440,000元之情形，足見原告因契約終止致 受有此部分損害，自得依實際損害440,000元請求，而 非依實際繪製張數按壹一甲2施工圖繪製之單價分析表 中施工製造圖單價計算云云。然結構外審結構施工圖以及GRC圈樑製造圖既為完成壹一甲10結構審構費用項目 之先前作業程序，為原告所不爭執，而依據系爭工程契約詳細價目表，壹一甲10結構審構費用為一式167,740 元，則屬其先前作業程序之結構外審結構施工圖、GRC 圈樑製造圖之繪製費用竟遠高於結構審構費用本身，實有違常理。況系爭工程契約第27條第4項第2款第1目乃 約定：契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目單價比例估驗計價，則結構外審結構施工圖及GRC圈樑製造圖既可歸類為準備工作，則被告自非直 接賠償其繪製費用，而是依照相關項目單價比例估驗計價。而結構外審結構施工圖及GRC圈樑製造圖既可認定 為施工圖之一種，則依據壹一甲2施工圖繪製之單價分 析表中施工製造圖單價計算，並無不合。是原告上開主張，即有誤會，難以憑採。本院斟酌壹一甲2施工圖繪 製單價為1張1,511元，而原告並未主張，亦未提出證據證明繪製張數，則以原告有支出結構外審結構施工圖及GRC圈樑製造圖費用觀之，應以各1張計算較為客觀、合理。從而，原告此部分得請求之金額，應以3,022元【 計算式：1,511×2＝3,022（元）】為適當，逾此範圍 之請求，則屬無據。 （１２）關於廠商利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費部分：依據系爭工程契約第27條第4項第2款約定，僅限定終止契約前得請求之報酬及所受損害，始得請求給付或賠償，業經論述如前，參以系爭工程契約第27條第1項約定被告終止契約後，原告得就其所受損失（不 含所失利益）向被告求償，顯見兩造簽訂系爭工程契約時，就契約終止後之效果，已排除終止契約後原預期可得之利益，是原告請求終止契約後原可預期取得之利潤及營業稅，即無理由。又依據系爭工程契約及被告所提出之第一期、第二期估驗計算表（參見本院卷二第118 頁至第121頁）可知，系爭工程總價，除直接工作費外 ，尚包括廠商利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費，且各期亦按實際完成部分之施工費占契約施工費總額之比例，估算並給付廠商利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費，顯見廠商利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費均屬已完成工作報酬之一部。被告辯稱廠商利潤應以系爭工程契約廠商利潤總額佔系爭工程契約總價約百分之4計算，營業稅則 以百分之5計算，均有誤會。據此，以原告主張其於終 止契約前尚可請求之前開施工費【即本判決貳、四、（二）、1、（1）至（8）】共575,081元占契約施工費總額66,951,209元之比例即百分之0.86計算，原告應可請求被告給付之利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費，應各為26,163、30,321、1,729、3,443元。被告雖辯稱有重複請求之情事，然被告既未給付原告請求之上開工程款項，自亦尚未給付依附於上開工程款所計算之廠商利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費。是被告此部分所辯，亦有誤會。 （１３）以上，原告得請求之金額，合計為653,759元【計算式 ：20,129＋46,100＋18,480＋25,161＋111,160＋1,470＋6,567.5＋6,567.5＋4,868＋50,064＋284,514＋14,000＋3,022＋26,163＋30,321＋1,729＋3,443＝653,759（元）】。 （１４）被告雖以原告未依系爭工程契約第27條第4項約定，提 出相關證明文件，亦未依施工說明書之約定，踐行驗收程序，就部分項目亦未能提出建築師核准之分項計畫書、核定竣工之證明文件、土方數量計算表及其證明文件為據，辯稱原告不得依系爭工程契約第27條第4項約定 ，請求被告給付損害賠償等。然查，依系爭工程契約第27條第4項約定，原告終止契約後，乃依估驗計價程序 請其被告給付損害賠償等，而依據系爭工程契約第14條第1項第1款約定：估驗時應由原告提出估驗明細單及檢附工程進度照片，經被告監造（工）人員核符簽認後，送請被告辦理付款事宜，顯非適用全部工程完工後之驗收程序（系爭工程契約第14條第1項第5款參照），且系爭工程契約終止後，原告當無可能繼續完成全部工程，自無適用驗收程序之可能。又估驗之目的乃在於確定原告是否依照系爭工程契約施工及是否已完成施工，被告要求原告提出之建築師核准之分項計畫書、核定竣工之證明文件、土方數量計算表及其證明文件等，實屬同一目的，兩造既已進行並完成估驗，有上開估驗計算表附卷可稽，本院亦已囑託社團法人臺灣建築發展協會進行並完成鑑定，其所提出之鑑定報告亦已詳述鑑定之依據及結論，並敘明系爭工程經核定之整體施工計畫書、品質計畫書內容訂定需提送分項計畫之施工項目並不包含系爭工程契約詳細價目表項次壹一丙2之現場放樣測量 （含水平）、壹一丙3（2）之新作箱涵、壹一丙3（3）之原有箱涵回填土方（含鬆方夯實）、壹一丁1之水池 海水用蓄水箱、壹一丁2消防用水箱、壹一丁4之調節（過濾）陰井（含蓋）、壹一戊1之建築基礎構造與水池 大底開挖（含回填）等部分，則上開估驗及鑑定應足以確認原告是否依照系爭工程契約施工及是否已完成施工、是否需提出分項計畫書等事實，是原告即無另提出建築師核准之分項計畫書、核定竣工之證明文件、土方數量計算表及其證明文件等必要。從而，被告上開所辯，顯有誤會，實難憑採。 ２、依據系爭工程契約第14條第1項第3、4、5款約定：除本契約另有約定外估驗款每期均應扣除百分之5作為保留款； 屬查核金額以上之工程，於全部工程完工，初驗合格且無逾期情形者，原告得申請退還扣留保留款總額之百分之50；全部工程經正式驗收合格，原告繳納保固保證金或同意由未付工程款扣繳後，被告於原告提出申請後5日內一次 無息結付尾款。而系爭工程契約業經原告合法終止，已經認定如前，則系爭工程自無續行初驗及正式驗收之可能。該初驗、正式驗收等不確定事實之發生既已不能，應認原告終止系爭工程契約時，即為被告返還已扣留保留款之清償期屆至之時。是被告以未經驗收不能返還保留款置辯，應有誤會。又被告第一次即99年3月1日估驗時，扣有保留款115,746元，第二次即101年3月15日估驗時，扣有保留 款38,933元等事實，有上開估驗計價表在卷可佐，而原告乃於99年8月17日終止系爭工程契約，業經認定如前，則 原告終止系爭工程契約前遭扣留之保留款115,746元，被 告應於原告終止系爭工程契約時返還，原告終止系爭工程契約後遭扣留之保留款38,933元，則無扣留之依據，本應隨同該次估驗之工程款一併給付，卻誤予扣留，自亦應返還。從而，原告請求被告給付保留款合計154,679元【計 算式：115,746＋38,933＝154,679（元）】，應屬有據。３、以上，原告得請求被告給付之總金額為808,438元【計算 式：653,759＋154,679＝808,438（元）】 （三）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第233條第1項本文、第203條，分別定有明文。查原告主張之臨時水電、施工圍籬（含安全警示設施）、地上物清運（含基地整平）、現場放樣測量（含水平）、新作箱涵、原有箱涵回填土方（含鬆方夯實）、水池海水用蓄水箱、消防用水箱、調節（過濾）陰井（含蓋）、建築基礎構造與水池大底開挖（含回填）、鋼筋彎紮及組立、新作箱涵開挖點井抽水費、結構外審結構施工圖、GRC 圈樑製造圖、廠商利潤、營業稅、勞工安全衛生設備費、品管工程費共653,759元部分，依據系爭工程契約第27條 第4項第2款約定，應進行估驗計價，惟並未約定估驗計價後給付款項之期限，參以系爭工程契約第14條第1項第1款、第5款：估驗時應由原告提出估驗明細單及檢附工程進 度照片，經被告監造（工）人員核符簽認後，送請被告辦理付款事宜；尾款應於原告申請後5日內給付等約定，則 被告至遲應於原告提出估驗明細單及照片申請估驗付款後5日內給付之。又關於原告請求之保留款部分，被告於第 一次即99年3月1日估驗時所扣留之保留款115,746元，應 於原告終止系爭工程契約時返還，第二次即101年3月15日估驗時所扣留之保留款38,933元，則本應隨同該次估驗之工程款給付等情，業經論述如前。是原告除第一次估驗遭扣留之保留款外，主張應自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息，應有誤會。從而，原告請求之臨時水電、施工圍籬（含安全警示設施）、地上物清運（含基地整平）、現場放樣測量（含水平）、新作箱涵、原有箱涵回填土方（含鬆方夯實）、水池海水用蓄水箱、消防用水箱、調節（過濾）陰井（含蓋）、建築基礎構造與水池大底開挖（含回填）、鋼筋彎紮及組立、新作箱涵開挖點井抽水費、結構外審結構施工圖、GRC圈樑製造圖、廠商利潤、營業稅、 勞工安全衛生設備費、品管工程費、第二次估驗之保留款共692,692元部分，自101年3月21日起，第一次估驗之保 留款115,746元自起訴狀繕本送達翌日即100年8月24日（ 送達證書1份在卷可查）起，均至清償日止，均按週年利 率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。 五、綜上各節，原告基於系爭工程契約之約定，請求被告應給付808,438元，及其中692,692元自101年3月21日起，其餘115,746元自100年8月24日起，均至清償日止，均按週年利率百 分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請 求，則無理由，應予駁回。 六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌原告勝訴部分占原告全部請求金額之比例，爰確定訴訟費用如主文第3項所示。 七、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造雖均聲明監造建築師為證人以證明原告是否依照系爭工程契約施工及是否已完成施工，被告則請求向臺南市安平區公所及施行綠美化工程之承包商調查該綠美化工程施作部分是否與原告施作部分重複等，然因該等待證事實已有系爭鑑定報告等相關資料為證，核無調查必要；兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，則核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。 據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 27 日民事第四庭 法 官 李俊彬 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 28 日書記官 謝明達