100年度簡上字第140號｜民事：排除侵害｜裁判日期：101 年 12 月 05 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第140號上　訴　人　李信鋐訴訟代理人　黃金龍律師被上訴人　　嘉一營造有限公司法定代理人　蔡德隆參　加　人　臺南市政府法定代理人　賴清德訴訟代理人　葉張基律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年8月31日本院柳營簡易庭99年度營簡字第350號第一審判決提起上訴，經本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人上訴主張，除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）臺南市○○區○○段○000○00000○00000○00000地號土地（下稱系爭土地）在本院93年度訴字第733號分割共有物之訴訟中，並無參加人所稱既成道路之事實。故分割共有物判決時，除了共有人同意預留給特定人一時進出道路外（即如附圖所示703-6地號），乃逕就系爭土地為分割判決。苟當時本院認有既成道路之事實，即應有因物之使用目的不能分割之事由不准分割。再者，系爭土地上並無任何人有戶籍、門牌編設，作為出入通道，故系爭土地並非既成道路至明。本院93年度訴字第733號事件審理時，既認無既成道路而分割給上訴人一人單獨所有，此項判決為形成判決而有對世效力，故上訴人該項權利應受保護，否則分割共有物確定判決，豈非為無效之判決。又依前開分割共有物確定判決所採方案三之分割方案，該方案編號D部分（即如附圖所示A、B部分）僅屬供「特定」之共有人一時通行之便或省時而已，並非供不特定之公眾通行所必要。另前開方案三留設如附圖所示A、B部分為通道，並不包括如附圖所示C部分，故原審認定此部分為既成道路，顯有違誤。（二）上訴人所有之系爭土地，於參加人在無任何法律依據及未以任何書面告知之前提下，即自行認定系爭土地為供公眾通行之現有巷道，該項自我認定，已與事實不符。又系爭土地在都市計畫中既編定為「住宅區」，自應尊重，並保護人民財產安全，以充分貫徹土地所有權人使用土地之權能。上訴人發現自有之土地未經同意遭被上訴人鋪設柏油，作為道路使用，依法排除侵害，並無違背誠信原則。又被上訴人及參加人為系爭道路、橋樑補鋪，未盡善良注意是否侵害他人土地權利之義務，未為施測，確定有無私人土地，即私自鋪設柏油作為道路使用，其濫用權力之行為，至為明顯。被上訴人完全未通知並取得土地所有權人出具使用同意書，濫行在他人土地上鋪設柏油施設道路，其違法事實，至為明灼。（三）本件縱如被上訴人或參加人主張，系爭土地為既成道路，為公益而鋪設系爭道路云云，然依實務意見，公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能，倘國家因公益上需要，徵用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，故依司法院釋字第400號解釋要旨所示，國家機關不得僅為公益目的之必要，以命令規定繼續使用私有土地，卻未同時辦理徵收補償，以致於所有權人喪失對土地之自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益，被上訴人係以占有之方法，侵害上訴人之所有權支配可能性。（四）依照內政部營建署民國100年6月24日營屬工程字第0000000000號函：「既成道路於符合行政法院45年第8號判例存在公用地役關係時，在政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與養護。至政府興闢及拓寬道路需徵收土地時，如計畫範圍包含既成道路，應同時辦理徵收，內政部業以85年11月28日台(85)內地字第0000000號函示在案。」經查，本件參加人工程計畫，係興闢橋樑、拓寬道路工程，並非僅僅「改善、維護」之行為，且並未依前開函示意旨，先進行徵收補償，行政機關公然違反該行政函示意旨。本件於徵收補償程序尚未完竣之前，行政機關即參加人或被上訴人，自無興闢橋樑、拓寬道路之合法依據，原審未查，漠視人民權利及該項函示徵收問題，稱本件工程僅僅「改善、維護」之行為，為行政機關之違法行為護航，解釋其合法性，顯有違誤。（五）並聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應將系爭土地如附圖所示之A、B、D面積分別為15、39、10平方公尺之柏油挖除，返還土地予上訴人及其他共有人;另應將如附圖所示之C、E面積分別為3、57平方公尺之柏油挖除，返還土地予上訴人。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人與參加人主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）系爭土地為村里道路，屬於都市計畫區外供公眾通行之道路，且系爭土地至少在78年間就已經作為道路使用，或至少在參加人發包為本件改善工程之前已為道路使用，此亦有92、97年度航照圖暨原審100年5月30日履勘現場所為勘驗結果可資比對，且上訴人於履勘時即表示「對系爭道路即為既成道路無意見。」又內政部營建署於101年4月23日以營署工程字第0000000000號函覆，認本件涉及事實認定，惟公路修建養護管理規則所稱公路係依公路法第2條第1款規定之公路，並不包括私有土地上之既成道路。本案關於上訴人之土地雙方爭執是否為既成道路，當無函覆所示公路修建養護管理規則之適用。又參加人為利於公眾通行，整理道路環境，本得於既成道路為必要之改善、維護、以維公共利益。參加人基於公益鋪設柏油，符合最高法院85年度台上字第770號判決意旨，此部分亦有證人蔡承嘉於原審之證詞可參。從而，上訴人土地所有權遭受限制，並不是因為參加人鋪設柏油之行為，而是因為該土地本身「公用地役權」所造成，故不論參加人有無鋪設柏油，該土地如具有「公用地役權」而形成「既成道路」，則不特定多數人均可通行之，參加人鋪設柏油只是影響到該既成道路行車之安全性問題而已，參加人與被上訴人均未使用系爭土地，故本質上仍然維持公用地役權「禁止所有權人作違反供公眾通行目的使用之消極功能」，並不因此變動到該「公用地役權」之有效性。易言之，如上訴人認為系爭土地有道路使用侵害上訴人系爭土地所有權者，上訴人應向早年開闢道路之人為請求，而非向在既成道路上鋪設柏油之被上訴人或參加人求償。至於上訴人引用最高法院90年度台上字第1624號、92年度台上字第2414號判決，該二案之標的均非「既成道路」，與本案標的為既成道路之性質並不相同。又上訴人引用臺灣高等法院97年度上易字第365號判決，該案之標的並非「既成道路」，且爭議行為是「埋設水管」已經達到利用、營利之程度，與參加人單純鋪設柏油僅係為既成道路為必要之改善與維護而已，兩者程度截然不同。另上訴人引用「臺南縣建築管理自治條例」第2條規定，主張被上訴人事前沒有查明並測量系爭土地界址云云，惟查該條為「建築基地申請指定建築線」之規定，本件工程為「鹽水鎮竹圍橋改建工程」，並非建築法所規定之一般「建築基地」，應無該條之適用。（二）又內政部101年3月3日台內地字第0000000000號函表示：「有關本工程名稱『臺南縣鹽水鎮竹圍橋改建工程』，係因該橋通水斷面不足及橋樑老舊，臺南市政府為考量人民生命財產安全，遂辦理橋樑改建，惟有關該週邊道路，該府僅為因公眾通行之需要，施作必要之改善與維護，故應非屬『興闢及拓寬道路』，即無違反土地徵收條例第21條等規定。」因此，本件工程確實僅為因公眾通行之需要，施作必要之改善與維護，應非屬「興闢及拓寬道路」而無內政部85年8月29日台(85)內地字第0000000號函之適用。另內政部100年11月21日台內地字第0000000000號函表示：「說明二、…工程於規劃設計時皆由設計單位先行測設，並確定工程用地範圍、面積及所有權。」但該函同時亦表示：「說明三、…如已成為公眾通行之既成道路，依法已有公用地役權之存在，政府尚未按計畫依法徵收前，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，就私法上言該所有權人似有容忍義務。」、「說明四、…政府尚未按計畫依法徵收前，如因公眾通行之需要，得為必要之改善與維護。」、「說明五、…如已成為公眾通行之既成道路，依法自有公用地役權之存在，地方政府便利公眾通行，自可以整修或改善。」因此，本件工程雖有在上訴人土地內施作之情形，但僅係將上訴人所有之既成道路土地為整修與改善，此時土地所有權人於私法上有容忍之義務，即無先需徵得土地所有權人之同意。至於徵收部分則屬行政程序問題，且內政部85年8月29日台(85)內地字第0000000號函說明二、㈠：「…至政府興闢及拓寬道路需徵收私有土地時，如計畫範圍內包含既成道路，應同時辦理徵收。」之文字，業已限縮在政府有「興闢及拓寬道路」，且有徵收私有土地之情形時，對於計畫範圍內之既成道路應同時辦理徵收。而本案並非「興闢及拓寬道路」，地方政府亦無徵收私有土地之情形，當然沒有同時辦理徵收既成道路之問題。（三）上訴人引用本院93年度訴字第733號分割共有物判決，主張系爭土地上並無既成道路乙節，但被上訴人與參加人並非本院93年度訴字第733號分割共有物判決之當事人，均不受該判決之拘束。縱使上訴人主張該分割判決有對世效力，亦僅限於「關於共有人如何分割之結果」之部分，與該土地內是否有既成道路無關。再者，上訴人於該案93年9月9日民事陳報狀原審參證5號主張該狀附圖所示A部分為該案被告自行私設供自己出入之用，表示當時確實已經為既成道路。復依本院93年度訴字第733號分割共有物判決理由三、㈣表示「分割方案三D部分係現成留設之通道，並判決原告（即上訴人）與其他被告繼續共有」，可見該判決之方案三D部分當時確實為道路使用，而本件上訴人請求如附圖A、B部分即係該案分割方案三D部分之道路，應受禁反言原則之拘束。至於如附圖C、E、D部分，因上訴人於該案93年9月9日民事陳報狀主張該狀附圖系爭土地緊鄰之右側（東面）（地號應為702-3，不在該案分割範圍）「正是公有道路可做系爭土地之臨外道路，在系爭土地之利用功能上，該公有道路迄今並未被發現及充分利用」，而上訴人本案主張如附圖C、D、E部分，則是連通上開702-3地號土地上之道路，表示當時確實已經為既成道路。至於703地號土地之地目雖為建，僅係其地目之登記內容而已，該土地現狀就是道路使用狀態，當然是既成道路。（四）關於上訴人請求被上訴人返還系爭土地之部分，因為被上訴人僅為施工廠商，參加人為當時發包之採購機關，但實際使用系爭土地者為不特定之公眾（公用地役權關係），故被上訴人與參加人現在並未實際占有系爭土地，當不負返還所有權之責任。至於刨除柏油之部分，則屬於所有物排除侵害請求權之範疇，與所有物返還請求權無關。又參加人發包本件工程，係因當地居民表示該既成道路凹凸不平，出入不便，而向鹽水區公所提案要求改建，經鹽水區公所轉請參加人發包改善該橋樑與道路，參加人考量公眾出入交通安全公共利益，以公帑改善橋樑與道路。因此，如果上訴人行使所有物排除侵害請求權，目的在取回其所有權權能之行使，此部分上訴人自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，應認為上訴人行使所有物排除侵害請求權係以損害他人為主要目的。退步言之，如認為參加人與被上訴人有妨礙上訴人之所有權者，亦得以誠實信用原則為法律依據，駁回上訴人之請求。（五）並聲明： ⒈駁回上訴。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：（一）不爭執事項： ⒈系爭土地中之703地號土地所有權，經本院93年度訴字第733號民事判決裁判分割後迄本件起訴時登記為上訴人所有；同段703-1、703-3及703-6地號土地所有權則為上訴人以應有部分4分之3之比例與訴外人即其他共有人所共有（其他共有人：703-1地號土地為李義順〈權利範圍16分之1〉、李慰〈權利範圍16分之1〉、謝上海〈權利範圍80分之2〉、謝秋煌〈權利範圍80分之2〉、謝進興〈權利範圍80分之2〉、謝正輝〈權利範圍80分之2〉、謝福成〈權利範圍80分之2〉；703-3地號土地為李義順〈權利範圍16分之1〉、李慰〈權利範圍16分之1〉、李陳玉採〈權利範圍48分之1〉、李碧雲〈權利範圍48分之1〉、李碧蘭〈權利範圍48分之1〉、李郭金英〈權利範圍48分之3〉；703-6 地號土地為李義順〈權利範圍16分之1〉、李常〈權利範圍64分之2〉、李峙葑〈權利範圍64分之1〉、李育宗〈權利範圍64分之1〉、李峰賜〈權利範圍64分之1〉、李偉成〈權利範圍64分之1〉、李嘉益〈權利範圍96分之1〉、李嘉興〈權利範圍96分之1〉、李榮峰〈權利範圍96分之1〉、程國禎〈權利範圍32分之2〉）。 ⒉被上訴人於97年11月27日與參加人（改制前為臺南縣政府）簽定「鹽水鎮竹圍橋改建工程（招標案號0000000000-0）」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約）；依系爭契約第8條第1款約定：「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商即被上訴人自備」，第9條第27款約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定，該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」被上訴人依其中A- 05施工平面配置圖約定之工程內容，於97年12月6日至98年6月3日施工期間在如附圖所示A、B、C、D、E部分土地上（面積共計124平方公尺）鋪設柏油。被上訴人依系爭契約履行契約，並無違約情事。 ⒊系爭土地中，703-6地號土地西北側（如附圖所示B部分）及703-1地號土地西南側（如附圖所示A部分），位於本院93年度訴字第733號民事判決附圖所示方案三之D部分範圍內，此部分於該判決中認定為現成留設之通道。 ⒋原審卷第152頁之照片2張並未拍攝到如附圖所示之A、B、C、D、E部分，其中下方照片，其右邊方向係附圖之北向，該照片中的柏油路係位於702-8、704-2地號土地之柏油路。（二）爭執事項：上訴人依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段及中段規定，請求被上訴人刨除如附圖所示A、B、C、D、E部分上鋪設之柏油，回復系爭土地原狀，並返還之，有無理由？四、得心證之理由：（一）上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人刨除如附圖所示A、B、C、D、E部分土地上鋪設之柏油，回復該土地原狀並返還之，應無理由： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生而其發生並不違反其本意。所謂過失，乃應注意能注意而不注意即欠缺注意義務，構成侵權行為之過失，係指抽象輕過失即欠缺善良管理人之注意義務。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同。故上訴人主張被上訴人應負侵權行為責任者，應就被上訴人有故意或過失負舉證責任。 ⒉查被上訴人於97年11月27日與參加人簽訂承攬系爭工程之系爭契約；而依系爭契約第9條第27款約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定，該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理。」被上訴人依其中A-05施工平面配置圖約定之工程內容，於97年12月6日至98年6月3日施工期間，在如附圖所示A、B、C、D、E部分土地上鋪設柏油；被上訴人於上開土地鋪設柏油乃係依系爭契約之約定履行其契約義務，且無違約情事等情，為兩造及參加人所不爭執，並有系爭契約書、上開配置圖等件可佐，堪信屬實。依此，被上訴人根據系爭契約之約定，由參加人指定其施工之土地範圍而鋪設上開柏油，並無違反契約越界施工之情事，自無從將此施工範圍認定之風險，反於契約約定而轉嫁由被上訴人承擔，因此尚難認其鋪設柏油有何過失之情。且參加人乃政府機關，被上訴人主觀上尤易產生對參加人關於施工地界指定之信賴，衡此情事，被上訴人在未違約施工情形下，益難認定被上訴人有何應注意、能注意而未注意之過失。此外，上訴人亦無法舉證證明被上訴人有何其他故意或過失情事，即與侵權行為之主觀歸責要件不符。 ⒊從而，上訴人主張被上訴人依民法第184條第1項前段之規定，應刨除如附圖所示A、B、C、D、E部分鋪設之柏油，回復該土地原狀並返還之，洵屬無據，不應准許。（二）上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人刨除如附圖所示A、B、C、D、E部分土地上鋪設之柏油，回復土地原狀並返還之，應無理由： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。基此，民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，其要件為：請求權主體須為所有人或依法得行使所有權之人、相對人須為所有物之現在占有人、相對人須為無權占有。同條項中段之所有權妨害除去請求權，其要件為：請求權主體須為所有人或依法得行使所有權之人、須有所有權之妨害、相對人對於妨害具有除去之支配力。 ⒉查被上訴人與參加人所訂系爭契約，核其內容，性質上為承攬契約。而依系爭契約第8條第1款約定：「契約所需工程材料、機具、設備、工作場地設備等，除契約另有規定外，概由廠商（即被上訴人）自備。」亦即系爭工程係由承攬人即被上訴人提供材料（柏油）而施作，被上訴人使用自己的材料（柏油）以完成系爭工程之約定內容，解釋上應認為被上訴人基於承攬契約即系爭契約，有移轉該材料（柏油）所有權予定作人即參加人之意思，則其鋪設柏油於如附圖所示A、B、C、D、E部分土地，即屬基於所有權移轉意思而為之行為，於完成鋪設柏油後，參加人取得上開柏油之所有權。據此，參加人方為以柏油占有如附圖所示A、B、C、D、E部分土地之人，並為基於所有權而對於除去該柏油具備支配力之人。至被上訴人基於履行系爭契約而移轉上開柏油所有權予參加人後，即非該柏油之所有權人，其不僅非如附圖所示A、B、C、D、E部分土地之現占有人，亦未具備除去該柏油之支配力。 ⒊從而，上訴人主張依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人刨除如附圖所示A、B、C、D、E部分土地上鋪設之柏油，回復該土地原狀並返還之，應無理由。（三）綜上，上訴人本於民法第184條第1項前段、第767條第1項之規定所為上開請求，既無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料（如：如附圖所示A、B、C、D、E部分土地是否為既成道路；系爭工程係道路改善、維護或新闢、拓寬工程），核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本件上訴人之上訴為無理由，自應負擔訴訟費用，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 101 年 12 月 5 日民事第四庭審判長法官蘇正賢法官許育菱法官盧亨龍以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。中華民國 101 年 12 月 5 日書記官盧昱蓁

臺灣臺南地方法院100年度簡上字第140號

關鍵資訊