100年度訴字第1103號｜民事：返還土地等｜裁判日期：101 年 11 月 06 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1103號原　　　告　邱通成訴訟代理人　李育禹律師曾靖雯律師被　　　告　張素桂訴訟代理人　陳魁元律師複　代理人　陳豐裕律師被　　　告　邱秩築上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國101年10月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第2項有關請求金錢賠償部分，係聲明請求被告張素桂應給付原告新臺幣（下同）1,015,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，嗣於民國101年9月26日具狀變更聲明，請求被告張素桂應給付原告1,045,675元，及其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中45,675元自民事準備㈤狀繕本送達翌日起，均至清償日止，各按週年利率5％計算之利息；經核原告變更上開聲明前後主張之原因事實，均係指被告張素桂不法堵塞原告所有之排水管，而請求被告張素桂賠償原告因無法使用該排水管所生之其他損害，是原告請求之基礎原因事實仍屬相同，兩造原所主張之事實及證據資料亦均得加以利用，不甚礙訴訟之終結，是被告張素桂雖表示不同意原告為訴之追加或變更，然揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許。至原告訴之聲明第1項有關請求被告張素桂、邱秩築返還之土地面積之變動，則係因原告起訴時無法確定其主張遭占用之土地面積，嗣後始能依地政機關測量結果，就原本不甚明確之事實上陳述，更正其請求被告張素桂、邱秩築返還之土地面積之聲明，非為訴之變更或追加，自亦應准許，先予敘明。二、原告起訴主張：㈠請求返還土地部分： ⒈原告所有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之11號之房屋，與被告張素桂所有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之6號之房屋、被告邱秩築所有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之1號之房屋，均坐落於臺南市○○區○○段35地號土地（下稱系爭土地）上。系爭土地為邱氏先祖所有，其管領及使用範圍依邱氏先祖流傳至今之約定，均係以「誰先填土，誰取得使用權」為斷，蓋系爭土地原為池塘，無法利用，故邱氏先祖即約定填池為地者，即得為土地現實、排他之支配，無論欲在其上興建建物（如本件兩造當事人均於系爭土地上興建房屋）、種植蔬果（如其他鄰地之狀況），或移轉占有予他人（如被告張素桂自承其所管領及使用範圍之土地均係向訴外人邱允所購得），均無不可；是邱氏子孫如有在系爭土地上填土為地者，依約定成俗之習慣，即取得系爭土地之占有使用權，為有權占有之狀態，且依同屬邱氏子孫之證人邱明佐、邱春安之證述，此等使用權應具有對外排他性。 ⒉本件原告係於46年間在系爭土地上填池造地，因填土而取得之土地界線為附圖即臺南市佳里地政事務所（下稱佳里地政）以101年9月14日所測量字第1010045230號函檢附之土地複丈成果圖上之A1-A2連線，此有證人即原告配偶邱蔡仙美之證述為據，亦即原告與被告張素桂前述房屋間之長條形土地，均為原告先為填土使用。而原告填池造地以來，系爭土地實際所有權人均未出面干涉系爭土地之使用狀況，亦不曾有收回之約定，嗣於100年9月間，為地價稅分擔之因素，始由系爭土地應有部分最大之共有人篤加玉勅文衡殿（下稱文衡殿）之管理委員會就實際占用情形辦理占用人名冊及占用面積建檔，並商議簽立占用人同意書，應認訴外人文衡殿擬以實際占用人為信託登記之受益人，得使用收益所占用面積，故系爭土地占用者與實際所有權人間之關係逐漸法制化，亦足證原告確因約定成俗之習慣，有權占有系爭土地。 ⒊詎被告邱秩築未經原告同意，擅自於系爭土地上原告管領之土地範圍內如附圖甲部分所示土地（面積達20.1平方公尺，下稱系爭甲部分土地）上搭蓋車庫、花臺（下稱系爭車庫、花臺），被告張素桂則未得原告同意，擅自於系爭土地上原告管領之土地範圍內如附圖所示乙部分土地（面積達57.3平方公尺，下稱系爭乙部分土地）上搭建倉庫（下稱系爭倉庫，該倉庫另有如附圖所示丙部分係位在被告張素桂管領之土地範圍內），均無權占用原為原告管領使用之系爭甲、乙部分土地。原告雖非系爭甲、乙部分土地名義上之所有權人，然原告就該等土地具有使用權，且該使用權具有物權化之排他性，得為土地現實上之支配，有如前述，是該等使用權除未能辦理登記外，幾乎與所有權無異，原告應得類推適用民法第767條規定，或代土地所有權人主張上開規定，而請求被告邱秩築、張素桂分別返還系爭甲、乙部分土地。 ⒋另原告就系爭甲、乙部分土地為有權占有，占有人依其權源基礎對占有物取得使用收益，應認為具有權利之性質，類似所有權或其他物權，故占有被不法侵害，亦屬權利被侵害；又民法關於保護占有之規定，為保護他人之法律，是原告亦得依民法第962條及第184條第1項前段、第2項之規定，請求被告邱秩築、張素桂分別返還無權占用之系爭甲、乙部分土地。 ⒌依上所述，請鈞院擇一有理由者，判命被告邱秩築、張素桂分別返還系爭甲、乙部分土地。㈡請求損害賠償部分： ⒈原告於70年間在系爭土地上興建門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之11號之房屋時，即於系爭乙部分土地內埋設有排水管以供排水，72年間被告張素桂始在系爭乙部分土地即上開排水管上興建系爭倉庫；詎被告張素桂竟於96年2月間切斷堵塞原告所有之上開排水管（下稱系爭排水管），使原告不能再利用系爭排水管排水。 ⒉原告前雖曾訴請被告張素桂修復系爭排水管，並經鈞院以98年度簡上字第168號民事判決判命被告張素桂應修復系爭排水管確定在案，然上開排水管迄今仍未修復，且縱經修復仍可能常常阻塞，致原告須以抽水馬達處理污水問題；而抽水馬達必然產生噪音，嚴重影響原告生活起居，馬達又易因堵塞故障，使原告一家常因阻塞問題遭遇馬桶阻塞、室內積水等困擾，每日飽受精神痛苦，故被告張素桂堵塞系爭排水管之行為，已侵害原告居住安寧之人格法益，且情節重大，原告應得依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，請求被告張素桂賠償原告精神慰撫金1,000,000元。 ⒊另因系爭排水管縱經修復仍可能常常堵塞，只能重新更換管線，故原告並未依鈞院98年度簡上字第168號確定判決聲請強制執行，但因系爭排水管遭堵塞導致廁所積水、室內管線毀壞，故原告已於101年3月11日另委請吉荃工程行整修廁所而支出12,500元，並於101年3月13日委請海力水電行進行排水工程支出33,175元。倘被告張素桂不破壞系爭排水管，原告即無須支出該等費用，是此部分損害亦係被告張素桂破壞系爭排水管之行為所致，原告自亦得依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告張素桂賠償之。㈢對被告抗辯之陳述： ⒈被告張素桂雖辯稱原告所有房屋坐落之土地，與系爭乙部分土地間尚有間隔1塊土地，係訴外人邱淵源兄弟管領，縱有權利主張，亦係訴外人邱淵源兄弟為先云云。惟證人邱蔡仙美已明確證述該部分土地係由原告父親與訴外人邱芋一同填土造地而分別管理，嗣訴外人邱芋將該部分土地讓與原告，故現經訴外人即原告之子邱櫻明建有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之10號房屋，足見被告張素桂所辯不足為採。 ⒉原告於被告張素桂興建系爭倉庫期間係居住於外地，無從阻止被告張素桂興建系爭倉庫之行為，但證人邱蔡仙美曾出面阻止未果，故原告自始至終均未對外承諾或同意被告邱秩築或張素桂無權占有系爭甲、乙部分土地。 ⒊又被告邱秩築、張素桂就原告請求返還土地乙事固均為時效之抗辯，然本件原告請求權基礎為民法第767條規定之部分，並無時效之限制；原告請求權基礎為民法第184條第1項、第2項及第962條等規定，則因被告邱秩築、張素桂無權占用之行為具有繼續性，尚無罹於時效之問題。㈣並聲明：⒈被告邱秩築應將附圖甲部分所示面積20.1平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予原告；被告張素桂應將附圖乙部分所示面積57.3平方公尺之建物拆除，將該部分土地返還予原告。⒉被告張素桂應給付原告1,045,675元，及其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起，其中45,675元自民事準備㈤狀繕本送達翌日起，均至清償日止，各按週年利率5％計算之利息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告張素桂、邱秩築則分別以下列情詞資為抗辯：㈠被告張素桂部分： ⒈關於原告請求返還系爭乙部分土地之主張： ⑴被告張素桂所有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之6號房屋所坐落之土地，及系爭乙部分土地，名義上雖均為邱氏先祖所有，惟均係被告張素桂依邱氏子孫相沿之約定，向訴外人邱允（已歿）買受，有證人即訴外人邱允之子媳邱林美仁之證述為據，足認被告張素桂向訴外人邱允所購土地之界線，係與被告邱秩築管領使用之土地為界，不可能占用原告管領之土地；另原告所有臺南市七股區篤加里篤加106之 11號房屋坐落之土地，與系爭乙部分土地間，尚有土地為訴外人邱淵源兄弟管領，亦足見系爭乙部分土地縱有使用權之爭議，亦僅與訴外人邱淵源有關，與原告無涉。原告主張原告與被告張素桂房屋中間含系爭甲、乙部分土地在內之土地為其先填土使用云云，顯不足採信。 ⑵被告張素桂否認系爭乙部分土地係由原告先填土取得使用權，若原告不能舉證證明系爭乙部分土地由其填土取得管領使用權之事實，自應受不利之認定。且據證人即為被告張素桂興建系爭倉庫之陳福得之證述，原告在被告張素桂於系爭乙部分土地上興建系爭倉庫挖掘水溝時，均已知情而未提出異議，更可見系爭乙部分土地並非由原告先為填土而取得排他之使用權，否則原告殊無可能在被告張素桂於72年間興建系爭倉庫時均未表示任何異議，遲至20多年後始主張系爭乙部分土地為其填土，應歸其管領，原告主張顯與常理有違。 ⑶原告並非系爭土地之所有權人，其主張依民法第767條規定請求被告張素桂返還系爭乙部分土地，即不足採。原告雖又援引鈞院91年訴字第1265號民事判決意旨，主張其得依民法第767條規定請求被告張素桂返還系爭乙部分土地云云，惟該判決係指2個所有權人互易土地後，依管理使用權能主張所有權，與本件案例事實不同，自不能逕予比附援引。 ⑷退步言之，若鈞院認系爭乙部分土地原確由原告管領占有，然被告張素桂於72年間興建系爭倉庫迄今已有28年，是原告依民法第184條第1項前段、第2項及第962條之規定請求被告張素桂返還系爭乙部分土地，其請求權早已罹於時效而消滅，故被告張素桂為時效消滅之抗辯，原告此等主張亦屬無由。 ⒉關於原告請求損害賠償之主張： ⑴被告張素桂雖曾堵塞原告之系爭排水管，然原告請求修復系爭排水管部分業經鈞院判決確定，原告自行裝設抽水馬達，或逕行僱工進行廁所整修、排水工程，均屬原告自己之行為，與被告張素桂無關；原告主張其所受精神上之痛苦亦僅屬其片面之詞，無由請求被告賠償損害。 ⑵另被告張素桂堵塞系爭排水管之時間，距原告為上開廁所整修、排水工程時已逾2年，被告張素桂為時效之抗辯。 ⒊並聲明：⑴請求駁回原告之訴。⑵如受不利判決，被告張素桂願供擔保，請准宣告免為假執行。㈡被告邱秩築部分： ⒈被告邱秩築否認系爭甲部分土地係由原告先填土取得排他之使用權，原告管領之土地與被告邱秩築管領之土地並未相鄰，被告邱秩築不可能占用原告管領之土地。又系爭甲部分土地與被告邱秩築管領之其他土地均為被告邱秩築父、兄填土為地，系爭甲部分土地原為被告邱秩築家搭建之豬舍所在地，嗣後始由被告邱秩築改建為系爭車庫、花臺。且訴外人文衡殿為地價稅之分擔，於100年間清查邱氏子孫占用土地之面積時，亦認系爭甲部分土地為被告邱秩築所管領使用。 ⒉系爭車庫係被告邱秩築於96、97年間即已興建完成，原告於100年間始提出返還系爭甲部分土地之訴求，被告邱秩築為時效消滅之抗辯，原告應已不得再為此等請求。 ⒊其餘部分引用被告張素桂關於原告請求返還土地部分之抗辯。 ⒋並聲明：請求駁回原告之訴。四、下列事項為兩造所不爭執，且有原告提出之系爭土地登記謄本等資料為證（本院卷1第32至35頁），並有本院會同兩造與佳里地政人員至系爭土地現場勘驗製成之勘驗筆錄、複丈成果圖、現場圖及現場照片在卷可參（本院卷1第144至155 頁、第181頁、第193至194頁，本院卷2第41頁），及經本院依職權調取本院98年度簡上字第168號請求排除侵害事件、 99年度簡上字第190號請求排除侵害事件之歷審卷宗核閱無誤，堪信為真實：㈠系爭土地為訴外人邱條等13人所共有，原告及被告邱秩築、張素桂均非登記之所有人。㈡原告於系爭土地上建有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之11號之房屋，被告邱秩築建有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之1號之房屋，被告張素桂則建有門牌號碼為臺南市七股區篤加里篤加106之6號之房屋。原告上開房屋與被告張素桂上開房屋間有長條形之土地，一側如附圖乙、丙部分所示係由被告張素桂搭建系爭倉庫使用，另一側如附圖甲部分所示則由被告邱秩築搭建系爭車庫、花臺使用。㈢原告所有之門牌號碼臺南市七股區篤加里篤加106之11號之房屋係70年間所興建，並埋設系爭排水管，被告邱秩築所有之門牌號碼臺南市七股區篤加里篤加106之1號之房屋係96或97年間興建，被告張素桂所有之門牌號碼臺南市七股區篤加里篤加106之6號之房屋則係68年間所興建；但系爭土地上如附圖甲部分所示之車庫係被告邱秩築於96或97年間所建，如附圖乙、丙部分所示之倉庫係被告張素桂於72年間所建。㈣原告所有之系爭排水管位於被告張素桂興建之系爭倉庫下方，原告前曾訴請被告張素桂將原告所有之系爭排水管遭損壞部分予以修復，經本院以98年度簡上字第168號民事判決判命被告張素桂應修復系爭排水管確定在案。㈤被告張素桂前曾基於占有之法律關係訴請原告拆除系爭排水管，經本院以99年度簡上字第190號民事判決駁回確定在案。㈥原告於本院98年度簡上字第168號民事判決確定後，並未請求被告張素桂履行該判決內容，亦未聲請強制執行。五、原告主張其於46年間即已就包含系爭甲、乙部分土地在內之土地先填池為地，而取得排他之管領使用權，嗣系爭甲、乙部分土地分別遭被告邱秩築、張素桂無權占用，其得請求被告邱秩築、張素桂拆除地上物並返還土地；及主張其因被告張素桂先前堵塞系爭排水管之行為須裝設抽水馬達抽水，而因馬達噪音、馬達故障積水受有精神上損害，復因被告張素桂該等行為須整修廁所、另外進行排水工程，受有支出工程費用之損害，應得請求被告張素桂賠償云云，則均為被告邱秩築、張素桂所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應進而審究者，厥為：原告所指附圖A1-A2連線以東之土地，是否確均為原告先填土使用？原告請求被告邱秩築、張素桂拆除占用系爭甲、乙部分土地之地上物，並請求被告邱秩築、張素桂返還該等土地，有無理由？原告請求被告張素桂賠償精神慰撫金1,000,000元，及賠償整修廁所費用12,500元、排水工程費用33,175元，有無理由？本院查：㈠原告請求被告邱秩築、張素桂拆除占用系爭甲、乙部分土地之地上物並返還該等土地部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告無論係依民法第184條第1項前段、第2項、第767條或第962條規定訴請被告邱秩築、張素桂分別返還系爭甲、乙部分土地，其主張之前提事實均係系爭甲、乙部分土地係由其先填土取得排他之管領使用權，而此等事實既均為被告邱秩築、張素桂所否認，依前揭說明，自應由原告先就此等有利於己之事實負證明之責任。 ⒉原告就其上開主張，固舉證人邱蔡仙美為證，而證人邱蔡仙美於本院審理中雖證稱：被告邱秩築搭設系爭車庫及花臺之土地、被告張素桂搭建系爭倉庫之土地在原告所指界線以東之部分，與原告所有臺南市七股區篤加里篤加106之11號之房屋所在之土地、原告之子邱櫻明所有臺南市七股區篤加里篤加106之10號鐵皮屋所在之土地，均係由原告之父即伊之公公與訴外人邱芋於46年間一起填池為地，填土完成後原係約定原告之父分得東側土地，訴外人邱芋分得西側土地，嗣訴外人邱芋之子邱淵源稱原告小孩較多，要提供分得之土地給伊等使用，原告之子始於84年間在原屬訴外人邱芋分得部分之土地上興建上開鐵皮屋，而當時被告邱秩築搭設系爭車庫及花臺之土地、被告張素桂搭建系爭倉庫之土地在原告所指界線以東部分，均係原告之父與訴外人邱芋共有，作為牛車路使用云云（本院卷1第242頁正面至第243頁反面）。惟因證人邱蔡仙美係原告之配偶，與原告之關係極為親密，證人邱蔡仙美於兩造間本院98年度簡上字第168號、99年度簡上字第190號請求排除侵害事件中，更均擔任原告之訴訟代理人，與被告張素桂、邱秩築間顯已因前案訴訟而生嫌隙，原難期證人邱蔡仙美得本於親身經歷為客觀公允之證述；參以證人邱蔡仙美亦表示伊於本院會同佳里地政人員及兩造至系爭土地現場勘測時在場，且原告訴訟代理人於現場指出之土地界線，即係依據證人邱蔡仙美向原告訴訟代理人說明之位置等語（參本院卷第242頁正面），更足認證人邱蔡仙美於本件訴訟之實際角色、伊與本件訴訟勝敗結果之利害程度，實均與原告無異，更難僅憑證人邱蔡仙美之證述，即逕予認定原告之主張為可採。況若系爭甲、乙部分土地往昔確如證人邱蔡仙美所述，為原告之父與訴外人邱芋共同填土而作為牛車路使用，嗣始遭被告邱秩築、張素桂無權占用，則本件原告與證人邱蔡仙美對於該等土地之界線應有明確之記憶，始可能確切指出系爭甲、乙部分土地係遭被告邱秩築、張素桂無權占用；然原告於100年8月22日起訴時及101年3月19日本院至系爭土地現場勘驗時，所指出之土地界線係位在附圖A1-A2連線以東之位置，俟佳里地政人員依原告於系爭土地現場所指出之土地界線繪成複丈成果圖（參本院卷第193 頁）後，原告竟於101年6月15日及6月27日又具狀主張原指界線有誤，而再指出如附圖A1-A2連線所示之界線，更顯見原告主張前後不一，殊難逕信。 ⒊又據證人即訴外人邱芋之子邱通寶於本院審理中證稱：原告現住房屋所在土地，即為訴外人邱芋與原告之父先前共同生活之區域，當時訴外人邱芋係使用西側之土地，原告之父則係使用東側之土地，其時伊老家房屋大門係面向南方，北方有空地與水窟，再往北有1條大路，西邊則係訴外人邱允兄弟之房屋，伊等若要前往北方的大路，可以自邱允兄弟房屋前後之土地通行，在伊於40多年前搬出該地時，水窟均尚未填土，伊印象中亦無訴外人邱芋和原告父親共有之牛車路存在，伊等均係由鄰居之土地前後進出等語（本院卷2第36頁反面至第37頁反面），與證人邱蔡仙美前揭所述已有不符；因證人邱通寶與兩造或本件判決結果均無特殊之利害關係，應無為迴護任何一造而於具結後故為不實證述之可能，伊之證述較之證人邱蔡仙美之證述尤堪憑信，由此更無從認定證人邱蔡仙美有關系爭甲、乙部分土地，係由原告之父與訴外人邱芋共同填土作為牛車路使用之證述有何可採之處。而證人邱蔡仙美既曾表示位於原告房屋所在土地與系爭乙部分土地之間、現供其子邱櫻明搭建鐵皮屋之土地，係於84年間由訴外人邱淵源提供予訴外人邱櫻明使用，參照證人邱通寶上開證述內容，更足見原告縱曾於84年間因訴外人邱淵源讓與而取得原由訴外人邱芋分得之土地，與該等土地相鄰部分亦應為原屬訴外人邱允兄弟管領之土地，難認原告管領之土地範圍及於系爭甲、乙部分土地。參酌證人即出售土地予被告張素桂之訴外人邱允之子媳邱林美仁另曾證稱：訴外人邱允即伊公公曾在系爭土地上種植1棵木麻黃樹，自系爭土地南方之磚造平房西南屋角往北延伸至上開木麻黃樹之界線以西之土地，即係訴外人邱允出售予被告張素桂之土地，訴外人邱允種植該木麻黃樹就是為了要與被告邱秩築劃分界址，出售土地當時該木麻黃樹已遭砍除，但樹頭仍留存在地上，今因木麻黃樹頭不復存在，故伊無法指出確切位置，但伊知道當時是以訴外人邱允和被告邱秩築管領之土地之界線為界，將土地出售予被告張素桂等語明確（本院卷1第145頁正面、第157頁反面至第159頁正面）；衡之證人邱林美仁與兩造或本件判決結果亦無何利害關係，應亦無故為不實證述之可能，且證人邱林美仁就訴外人邱允出售土地予被告張素桂之界址之現實所在地亦為不復記憶之證述，足見伊並無刻意附和被告張素桂抗辯內容之情形，應係本於親身見聞之事實為證述無疑，所述應屬信實，堪以採信。再參之訴外人邱櫻明所有上開鐵皮屋之北側，即坐落被告邱秩築所有之2層樓房乙情，有本院至系爭土地現場勘驗時繪製之現場圖及拍攝之現場照片可供參佐（本院卷1第146頁、第149頁、第152至154 頁），亦可證原屬訴外人邱允管領、嗣經出售予被告張素桂之土地，確有可能與被告邱秩築或訴外人邱芋管領之土地均有相鄰，證人邱通寶、邱林美仁上開證述應均屬非虛。而依證人邱林美仁所述，既無從認訴外人邱允出售予被告張素桂之土地，曾與原告管領之土地相鄰，即難認原告曾如其主張填土至如附圖A1-A2連線所示之土地界線，益見本件實乏證據足認系爭甲、乙部分土地係由原告或原告之父填土取得排他之使用權甚明。 ⒋原告雖又請求傳訊證人即臺南市七股區篤加里里長邱明佐、文衡殿副主任委員邱春安證述其所主張填土取得系爭甲、乙部分土地使用權之事實，然證人邱明佐、邱春安固均證稱邱氏先祖間確有「誰先填土，誰取得使用權」之約定，且相沿至今，惟伊等亦均證稱不清楚系爭車庫或倉庫所在土地先前占有使用之情形等語（本院卷1第162頁反面至第169頁反面），原難據為有利於原告之認定。且證人邱明佐、邱春安復均證稱伊等知道系爭車庫所在地一帶先前係被告邱秩築家所有之豬舍，已有數十年之久，被告邱秩築改建系爭車庫時，伊等曾至該地確認有豬舍之舊地基留存等語，反應認被告邱秩築辯稱系爭甲部分土地原即為伊家人占有並興建豬舍使用等語，確非無據，益徵原告主張其先就系爭甲部分土地填土取得排他使用權乙事，實乏證據足資認定。 ⒌另證人即為被告張素桂搭建系爭倉庫之陳福得復曾證稱：伊是因為到系爭土地工作才認識原告，伊興建系爭倉庫約有10幾天，原告常會經過工地前之馬路，知道伊在蓋系爭倉庫，還會跟伊打招呼，且當時並未表示異議等語（本院卷1第172頁反面至第173頁正面）；因證人陳福得僅係受被告張素桂指示搭建系爭倉庫之工人，與本件訴訟結果應不具利害關係，應認證人陳福得尚無甘冒偽證罪責風險，於具結後故為不實證述之必要，伊之證述亦堪採信。徵之原告若就系爭甲、乙部分土地確有排他之使用權能，當無容任被告邱秩築、張素桂於其上任意興建車庫或倉庫供己使用之可能；而原告所居住之房屋即坐落於系爭甲、乙部分土地附近，其子邱櫻明所搭蓋之鐵皮屋更緊鄰系爭甲、乙部分土地，是原告應可輕易得知系爭車庫、倉庫興建乙事，且車庫、倉庫之搭建均屬需費時日之事，原告於系爭車庫、倉庫搭建完成前，應有充裕之時間阻止。原告竟於系爭車庫、倉庫興建時均無採取任何有效之制止行動，復歷時多年均未為返還系爭甲、乙部分土地之請求，迄兩造因系爭排水管乙事涉訟後，始提起本件訴訟，顯與常情至為相悖，更難認原告有關其就系爭甲、乙部分土地先填土取得排他使用權之主張為真。 ⒍至本院98年度簡上字第168號判決固曾認定埋設於被告張素桂所有系爭倉庫下之系爭排水管係原告所有，另本院99年度簡上字第190號判決則曾認定被告張素桂（該案原告）無法證明系爭排水管所在土地為其先占有，嗣後始遭原告（該案被告）侵奪，而駁回被告張素桂（該案原告）訴請原告（該案被告）排除系爭排水管之請求確定。然查原告為求排水便利，埋設排水管而通行他人所有或管領占用之土地，尚非不可想像之事，被告張素桂於上開請求排除侵害事件中，亦一再陳明係因其配偶邱利男（已歿）基於宗族情誼，始因原告要求而同意原告埋設排水管於被告張素桂管領使用之系爭乙部分土地下方，自不能僅以原告埋設之系爭排水管位於系爭乙部分土地內，即遽認系爭乙部分土地為原告所先占用或原告有何排他之管領使用權能；而被告張素桂於上開前案中不能證明其先占有系爭排水管所在土地乙事，亦不能當然即反推原告對系爭乙部分土地有排他之使用權。況原告於本件訴訟中既係本於系爭乙部分土地排他之使用權人地位，主張其得訴請被告張素桂拆除系爭乙部分土地上之地上物並返還該等土地，自應由其就所主張之事實負舉證證明之責，不能以他案中被告張素桂不能證明權利之情節，即免除原告於其主張權利時應負之證明責任，自不待言。 ⒎從而，原告就其主張系爭甲、乙部分土地為其填土為地乙事，既已不能證明，亦無從認定系爭甲、乙部分土地先為原告占有使用，則無論原告所主張依邱氏先祖之約定，先於系爭土地上填土為地者有排他使用之權利乙情是否可採，或依該等約定取得之權利性質究竟為何，均無從認原告得請求被告邱秩築、張素桂拆除占用系爭甲、乙部分土地之地上物並返還該等土地，原告此部分主張自屬無由。㈡原告請求被告張素桂賠償損害部分： ⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例意旨參照）；故原告主張侵權行為損害賠償責任者，即應就原告有損害之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係等要件，負其舉證之責任。本件原告既主張因被告張素桂不法堵塞系爭排水管之行為，因裝設抽水馬達抽水之噪音、馬達故障積水受有精神上之痛苦，又因進行廁所整修及排水工程支出費用受有財產上之損害，而請求被告賠償其所受損害，並給付精神慰撫金，則揆諸前揭說明，自應由原告就原告有損害之發生，及被告張素桂不法堵塞系爭排水管行為與原告所受損害間有相當因果關係之事實，負舉證之責任。 ⒉第查原告既曾於本院98年度簡上字第168號請求排除侵害事件中訴請被告張素桂修復系爭排水管，並獲有勝訴判決確定，則原告為排除系爭排水管遭堵塞之損害，自應請求被告張素桂依判決結果履行，或以該確定判決為執行名義聲請強制執行，始屬相當。然原告捨此不為，竟自行選購、裝設抽水馬達抽水，則因此等選購、裝設抽水馬達之行為，原屬原告自己之行為，而非被告張素桂之不法侵害行為，縱原告確因上開馬達之噪音或馬達之故障積水受有精神上之痛苦，亦屬原告自己之選擇行為所肇致之後果，無從認與被告張素桂堵塞系爭排水管之行為有何相當因果關係，原告據此訴請被告張素桂給付精神慰撫金，應屬無據。 ⒊又原告主張其於101年3月間進行廁所整修及排水工程乙事，固曾提出工程費用之估價單、統一發票及現場照片為證（本院卷1第217至220頁），堪信原告確曾僱工進行上開工程。惟查原告先前訴請被告張素桂修復系爭排水管之事件，早於99年6月3日即經本院以98年度簡上字第168號判決原告勝訴確定在案，原告並於99年6月9日即已收受該判決之送達，有上開請求排除侵害事件之歷審卷宗可資查考，故原告原於99年6月9日後，即得據該確定判決訴請被告張素桂修復系爭排水管；原告竟不請求被告張素桂履行該確定判決所命之修復義務，於判決確定相隔近2年後，始決定施作上開工程，而另主張原告因被告堵塞系爭排水管須整修廁所及進行排水工程，實無從認原告該等工程費用之支出與被告張素桂先前堵塞系爭排水管之行為有何關連。再參以原告另曾主張系爭排水管縱經修復，仍可能容易堵塞，益見系爭排水管本已不足供原告排水使用，原告原本應即有另行安排排水路線之需要，自不能僅因被告張素桂曾堵塞系爭排水管，即逕認被告張素桂負有為原告全盤處理排水工程之義務；復衡之原告亦陳明其施作之排水工程係其他排水路線，並非整修原遭被告張素桂堵塞之排水管等語（本院卷2第36頁、第75頁），更可認原告於101年3月間另行施作之廁所整修及排水工程，均係本於原告另行設置排水路線之需求而施作，尚難認與被告張素桂先前堵塞系爭排水管之行為有何關連性，原告訴請被告張素桂賠償其因進行廁所整修與排水工程支出之費用，更難認有理由。六、綜上所述，原告主張其於46年間就包含系爭甲、乙部分土地在內之土地先填池為地，而取得排他之管領使用權，嗣系爭甲、乙部分土地分別遭被告邱秩築、張素桂無權占用，其得本於該等管領使用權類似所有權人之地位請求拆除地上物並返還土地；及主張被告張素桂先前堵塞系爭排水管之行為導致其須裝設抽水馬達抽水，因馬達噪音、故障積水受有精神上損害，復因被告張素桂該等行為須整修廁所、另外進行排水工程，受有支出工程費用之損害，而依所有物返還請求權、占有回復請求權及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告邱秩築、張素桂分別拆除系爭車庫、花臺及系爭倉庫，返還系爭甲、乙部分土地，及請求被告張素桂賠償其裝設抽水馬達之精神上痛苦，與支出廁所整修、排水工程費用之損害云云，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即施所附麗，應併予駁回。七、末查原告雖曾聲請傳訊證人即為其施作廁所整修及排水工程之邱群凱、吳海力，以證明原告確因系爭排水管遭堵塞而有施作該等工程之需要云云。惟原告就被告張素桂堵塞系爭排水管請求修復部分，既已於99年6月3日獲有本院98年度簡上字第168號之確定勝訴判決，原告不於判決確定後即時請求被告張素桂依判決內容履行或聲請強制執行，而自行於101 年3月間再另行決定施作廁所整修及排水工程，乃原告自己之判斷及決定，難認與被告張素桂堵塞系爭排水管之行為有何關聯，均有如前述；且依原告所述，原告現施作之排水工程係施作其他排水路線，並非整修原遭被告張素桂堵塞之系爭排水管，則縱證人邱群凱、吳海力能證明原告另有施作該等廁所整修或排水工程之必要，亦僅屬原告自行選擇不請求被告張素桂履行前開判決結果後另為之決斷，均不能認與被告張素桂先前堵塞系爭排水管之行為有何相當因果關係，核無再行傳訊之必要。是本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用應由原告負擔，爰判決如主文第2項所示。九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 101 年 11 月 6 日民事第一庭法官蔡盈貞以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中華民國 101 年 11 月 6 日書記官黃瓊蘭

臺灣臺南地方法院100年度訴字第1103號

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